摘 要 伴隨著電子信息技術(shù)的迅猛發(fā)展以及經(jīng)濟社會的急速繁榮，銀行卡成為每一個人生活的必需品。到目前，我國銀行卡的發(fā)行量已逾數(shù)億張，交易量更是達到每年數(shù)十億。但是，銀行卡方便生活繁榮經(jīng)濟的同時，也帶來了很多問題，其中，盜刷引起的銀行卡糾紛就是最常見最嚴(yán)重的一個。本文從銀行卡糾紛的關(guān)鍵問題出發(fā)，探討銀行卡糾紛的責(zé)任承擔(dān)問題，并最終嘗試探索一些解決之道，至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞 銀行卡 糾紛 盜刷 司法解釋

作者簡介：賈海東，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.322

目前，最高人民法院正在起草關(guān)于銀行卡盜刷案件法律適用的司法解釋，可見，最高院對于因盜刷而引起的銀行卡糾紛十分重視。這一方面說明了當(dāng)前我國的銀行卡盜刷問題十分嚴(yán)峻，嚴(yán)重損害了持卡人和銀行的利益，同時也暗示出，對于銀行卡糾紛這一領(lǐng)域，我國還缺乏相應(yīng)的立法，所以需要最高院頒布相應(yīng)的司法解釋。從最高院起草司法解釋我們可以得知，對于銀行卡盜刷的研究具有重要性與迫切性，勢在必行。

一、盜刷案件的法理分析

（一）銀行與持卡人的關(guān)系定位

銀行與當(dāng)事人分別是債務(wù)人和債權(quán)人，銀行與當(dāng)事人之間是儲蓄合同關(guān)系。這一點在中央人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定中得到印證，其第五十六條規(guī)定：銀行卡申請表、領(lǐng)用合約是發(fā)卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權(quán)責(zé)的契約式文件，持卡人簽字即表示接受其中各項約定。關(guān)于儲蓄合同的性質(zhì)，目前學(xué)界主要有兩種說法，即保管合同說與借款合同說。保管合同說認為，銀行卡持卡人將錢款交給銀行使用，銀行取得持卡人錢款的使用權(quán)，但是錢款的所有權(quán)仍屬于持卡人所有，銀行僅為一個保管者的角色，因而雙方是保管合同關(guān)系。借款合同說認為，持卡人將款項存儲進銀行，銀行并非只取得了錢款的使用權(quán)，因為銀行實際占有了存款，所以實際上銀行取得了所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)是基于借款合同而取得的。

在一般人看來，保管合同似更有道理。然而，保管合同說不符合持卡人存款的本質(zhì)。保管合同有兩個重要的特征：一是標(biāo)的物必須為特定物或特定化的種類物；二是標(biāo)的物的所有權(quán)在移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的同時不發(fā)生移轉(zhuǎn)。銀行卡存儲并不符合這兩個特征。貨幣是種類物，具有高度的替代性。持卡人將貨幣交由銀行后，銀行就因?qū)嶋H占有貨幣而獲得所有權(quán)，銀行只需到期歸還持卡人相應(yīng)數(shù)量的貨幣即可，而不需歸還持卡人存儲進銀行的最初貨幣。由此可見，貨幣一經(jīng)交付，持卡人就是喪失貨幣的所有權(quán)，銀行因?qū)嶋H占有而取得所有權(quán)。所以，持卡人與銀行的借款合同不是保管合同性質(zhì)。

借款合同應(yīng)更符合儲蓄合同的性質(zhì)。借款合同中，持卡人將存款交付給銀行，銀行實際占有存款，并因占有而所有。那么，為什么銀行是因占有而取得所有權(quán)呢？這就主要涉及到銀行的貸款業(yè)務(wù)。銀行主要是從事“借短貸長”，銀行自身的注冊資金只是其運作資本中一小部分，只能維持日常的開支，對于銀行盈利主要來源的貸款業(yè)務(wù)，銀行主要是用的存款者的錢。同時，銀行運用持卡人的錢從事放貸業(yè)務(wù)，因放貸而取得的收益歸銀行所有而不是歸持卡人。由此可以佐證，銀行取得的是所有權(quán)而不僅是使用權(quán)。同時，借款合同中，借款人需要向被借款人支付一定得報酬，而保管合同中，保管人不需要向被保管人支付金錢，相反，被保管人在有償保管合同中需要向保管人支付一定的保管費。在銀行與持卡人之間，持卡人當(dāng)然不需要支付給銀行保管費，而銀行需要支付給持卡人一定的利息作為回報。綜合這兩點，持卡人和銀行間的儲蓄合同是借貸合同關(guān)系而不是保管合同關(guān)系。

（二）銀行與持卡人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

根據(jù)借款合同，持卡人取得債權(quán)，即持卡人要求銀行歸還其借貸給銀行的款項，銀行卡中關(guān)于存款的記錄是持卡人債權(quán)的憑證。與此同時，銀行取得所有權(quán)，這就理所當(dāng)然包含處分權(quán)、收益權(quán)、使用權(quán)等一系列權(quán)利。銀行可以自由支配其取得的款項不受持卡人的約束，所得收益歸銀行所有，所受虧損也由銀行承擔(dān)，與持卡人完全絕緣。持卡人的主要義務(wù)就是盡善良管理人的注意義務(wù)。銀行的義務(wù)相比較而言要重一些，主要是：一是應(yīng)當(dāng)事人請求還本付息，屬于法定義務(wù)；二是為客戶提供一個安全交易的環(huán)境，此類義務(wù)是銀行與當(dāng)事人簽訂儲蓄合同的一大前提，是持卡人選擇將款項存入銀行的必備條件；三是對銀行卡的“持卡人”進行身份識別，這是一個要求比較高的義務(wù)，但同時也是一個基本的義務(wù)，對“持卡人”進行身份識別，必須盡到專業(yè)第三人的注意義務(wù)。

（三）盜刷的實質(zhì)

在銀行卡糾紛中，銀行取得了所有權(quán)，持卡人取得了債權(quán)，因而，偽卡使用人盜刷的資金應(yīng)屬于銀行，是損害銀行的利益，而不能將其盜刷的資金歸為持卡人所有。因為，在銀行利用這筆資金放貸時，所得收益歸銀行所有，依據(jù)只能是銀行具有這筆資金的所有權(quán)，若沒有所有權(quán)，所取得的收益應(yīng)歸持卡人。那么根據(jù)公平原則，既然得到利益時所有權(quán)歸銀行，那么受到損害時所有權(quán)也應(yīng)歸銀行，銀行應(yīng)負擔(dān)此風(fēng)險。此外，持卡人之所以會選擇將錢借給銀行是因為考慮到銀行所具有的專業(yè)性，使得資金更加安全，具有更高的安全性是持卡人的預(yù)期利益，也是銀行取得資金的條件。所以，銀行就需要盡專業(yè)第三人的注意義務(wù)，而非一般的注意義務(wù)。因此，在銀行卡糾紛中，就沒有適用表見代理制度的余地，因為，無從判斷什么情況下銀行有充分理由相信偽卡使用人就是持卡人。所以，在糾紛中銀行經(jīng)常用以抗辯的理由“偽卡使用人由充分的理由讓我相信他就是持卡人”不成立。原因即為銀行沒有盡到專業(yè)第三人的注意義務(wù)。綜上可得出結(jié)論，銀行卡盜刷的實質(zhì)就是銀行對偽卡使用人的支付行為是否有效，即銀行是否還需要向真正的持卡人支付。

二、責(zé)任承擔(dān)

在盜刷案件中的責(zé)任承擔(dān)，一方面要清楚銀行卡盜刷糾紛中歸責(zé)原則以及舉證責(zé)任，另一方面還要分析盜刷案件的構(gòu)成要件。

（一） 歸責(zé)原則與舉證責(zé)任

基于銀行與持卡人地位的差異性，該類糾紛的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)差別對待。對于持卡人，適用過錯責(zé)任原則，當(dāng)且僅當(dāng)持卡人有過錯時才承擔(dān)責(zé)任。對于銀行，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。銀行對存款享有所有權(quán)，盜刷的款項屬銀行所有，因而，銀行理應(yīng)無條件承擔(dān)責(zé)任。只是在持卡人有過錯時，銀行可認為持卡人因自身的過錯對其構(gòu)成了侵權(quán)，所以要求持卡人承擔(dān)部分責(zé)任以減輕自身的負擔(dān)。因此，在分配舉證責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意銀行與持卡人歸責(zé)原則的不同。銀行對于盜刷案件承擔(dān)無過錯的承擔(dān)責(zé)任，只是在當(dāng)事人有過錯時，可以以侵權(quán)為由要求持卡人承擔(dān)一定得責(zé)任。所以，根據(jù)民事訴訟法中的“誰主張誰舉證”原則，應(yīng)當(dāng)由銀行舉證持卡人具有過錯。有學(xué)者認為銀行應(yīng)當(dāng)舉證，認為盜刷走的是持卡人所有的資金，所以糾紛是持卡人要求銀行賠償。但筆者認為，銀行卡糾紛本不應(yīng)如此。盜刷走的資金是銀行所有，銀行首先對此承擔(dān)全部責(zé)任，但是銀行可以認為持卡人有過錯，從而要求持卡人承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，糾紛中是銀行主張當(dāng)事人賠償而不是當(dāng)事人要求銀行賠償，所以仍然使用“誰主張誰舉證”原則。因此，在銀行卡盜刷案件中，銀行承擔(dān)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（二）構(gòu)成要件

第一，違約行為的客觀存在。要判定銀行違約，就要弄清銀行負有的三大主要義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)事人請求還本付息、提供安全交易的環(huán)境、對“持卡人”進行身份識別。那么，銀行向偽卡使用者進行支付，首先即違反了對“持卡人”進行身份識別的義務(wù)，因為銀行沒能辨別出偽卡使用者的真實身份；其次，銀行很可能違反了提供安全交易環(huán)境的義務(wù)，因為，偽卡使用者對持卡人銀行卡的復(fù)制以及相關(guān)信息的獲取，很大部分是通過銀行的疏漏而獲取的；最后，違反應(yīng)當(dāng)事人請求還本付息的義務(wù)，這一點銀行經(jīng)常拿來作為一個抗辯事由，認為正是由于其負有此義務(wù)所以才向偽卡使用者錯誤支付。但是，這里要求的是向當(dāng)事人，即向真正的持卡人，銀行向偽卡使用者的支付與向持卡人是有著天壤之別的，向偽卡使用者支付即意味著對持卡人違約。第二，損害結(jié)果的實際發(fā)生。一般來講，實際損害要求是明確、可量化的損害，只要持卡人能證實其卡內(nèi)資金流失且非本人刷取，即可要求銀行賠償損失，此要件也就具備。第三，具有因果關(guān)系。要證明銀行的違約行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系，只須當(dāng)事人到銀行查詢交易明細，當(dāng)事人只要證明銀行向偽卡使用人為支付行為即可，不需要證明銀行有過錯。這里回應(yīng)前面，應(yīng)當(dāng)舉證責(zé)任倒置，銀行要想當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，既要證明當(dāng)事人存在過錯，否則，銀行就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第四，不存在合法的免責(zé)事由。法定免責(zé)事由，筆者將其分為兩類，一類是主觀的法定免責(zé)事由，這主要是涉及到持卡人自身的過錯，同時，也包括當(dāng)事人與偽卡使用者串通等行為；另一類就是客觀的法定免責(zé)事由，這主要是不可抗力導(dǎo)致的銀行卡盜刷，銀行對此也是沒有預(yù)見，應(yīng)當(dāng)減輕責(zé)任。

三、規(guī)制之道

（一）完善相關(guān)法律

我國目前的相關(guān)法律制度尚不完善，僅僅有一些間接的制度可以援用，而直接規(guī)制銀行卡糾紛的幾乎沒有，所以，需要立法機關(guān)加強立法，建立直接的法律規(guī)范。同時，最高人民法院應(yīng)當(dāng)著手頒布相應(yīng)的司法解釋，使得實踐中類似的案件做到“同案同判”。

（二）合理分配舉證責(zé)任

舉證責(zé)任主要應(yīng)該由銀行承擔(dān)，當(dāng)事人的舉證責(zé)任僅限于證明卡內(nèi)資金減少且非本人所為即可。存款資金的所有權(quán)屬于銀行，所以被盜刷的資金當(dāng)然屬于銀行，銀行卡糾紛主要是銀行認為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任，而不是當(dāng)事人認為銀行因承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）明確銀行的風(fēng)險提示義務(wù)

銀行作為專業(yè)的經(jīng)濟管理人，具有一般人所不具有的專業(yè)性，這也正是大部分人選擇將錢存入銀行的一大原因，同時更是當(dāng)事人與銀行簽訂儲蓄合同時的預(yù)期利益。持卡人利益的實現(xiàn)，是需要銀行履行相關(guān)義務(wù)的。明確銀行的風(fēng)險提示義務(wù)，可以讓銀行更加積極地去履行相關(guān)義務(wù)。

（四）對持卡人承擔(dān)責(zé)任設(shè)定上限

銀行有義務(wù)在發(fā)卡之前對持卡人的信用情況進行調(diào)查，信用卡應(yīng)當(dāng)發(fā)給講信用的人，因此銀行應(yīng)對持卡人承擔(dān)責(zé)任設(shè)定上限。目前我國銀行卡泛濫，很多銀行不僅不對辦理信用卡設(shè)定門檻，反而通過各種手段鼓勵消費者辦理銀行卡。設(shè)立上限，可以警示銀行要盡到其專業(yè)第三人的義務(wù)，否則，當(dāng)事人最多承擔(dān)一定得責(zé)任，剩下的還得銀行兜底。所以，這就類似于給了銀行一個兜底義務(wù)，其效果應(yīng)當(dāng)說是明顯的。

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