趙申豪

借名購房行為效力判定路徑之辨識

趙申豪*

近年來，政府出臺了諸如限購令、限貸令等一系列房價(jià)調(diào)控政策以平穩(wěn)房價(jià)。但是，受利益驅(qū)使，許多人采取各種手段予以規(guī)避，借名購房行為正是其中之一。借名購房行為雖在概念表述上具有單一性，易讓人誤會為一個(gè)單一的法律行為，但其本質(zhì)上卻是由一個(gè)借名協(xié)議與一個(gè)買賣合同構(gòu)成的合同聯(lián)立。借名協(xié)議與買賣合同間有相互依存關(guān)系，對其效力不可以簡單判斷，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮，但因?qū)嵺`中的借名購房糾紛多源于對借名協(xié)議效力的爭議，因此問題可以簡化為對借名協(xié)議效力的判斷。而通過梳理《合同法》第52條，借名協(xié)議只可能是因損害社會公共利益而無效。至于借名協(xié)議是否損害了社會公共利益，不得一概而論，應(yīng)作類型化分析，根據(jù)借名原因的不同而分別認(rèn)定。并且，即使借名協(xié)議被認(rèn)定為無效，買賣合同也未必?zé)o效，依信賴保護(hù)理論，當(dāng)出賣人對借名協(xié)議善意且無過失時(shí)，應(yīng)適用合同強(qiáng)制有效制度，肯認(rèn)買賣合同之效力；反之，則否認(rèn)其效力。

借名購房行為 借名協(xié)議 合同聯(lián)立 社會公共利益 信賴保護(hù)

房屋關(guān)涉千家萬戶之利益。近年來，由于房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)存在的大量投機(jī)行為，房價(jià)急劇上漲。為了解決普通大眾的居住需求，政府出臺了一系列措施，主要表現(xiàn)為“限購令”與“限貸令”。①2010年1月，國務(wù)院辦公廳出臺《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》，提出“加大差別化信貸政策執(zhí)行力度，對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套（含）以上住房的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），貸款首付款比例不得低于40%，貸款利率嚴(yán)格按照風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)”；2010年4月，國務(wù)院出臺《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》，提出“實(shí)行更為嚴(yán)格的差別化住房信貸政策”；2011年1月，國務(wù)院常務(wù)會議出臺《關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》，提出“強(qiáng)化差別化住房信貸政策，對貸款購買第二套住房的家庭，首付款比例不低于60%，貸款利率不低于基準(zhǔn)利率的1.1倍”。另外，為解決城市里中低收入群體的住房問題，政府早在20世紀(jì)就推出了經(jīng)濟(jì)適用房政策。②李宏瑾、蔡鍵：《公平目標(biāo)、社會福利與經(jīng)濟(jì)適用房建設(shè)—一個(gè)關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房的理論模型》，載《南方金融》2009年第1期。但是，上有政策，下有對策，為了追求房地產(chǎn)增值利益，投機(jī)分子采用各種手段規(guī)避法律。在眾多規(guī)避手段當(dāng)中，最廣為人知的當(dāng)屬“借名購房”這一做法。

借名購房，又稱隱名購房③在一些文獻(xiàn)中，有作者將“借名購房”稱作“隱名購房”，兩者其實(shí)是一個(gè)意思，只不過“借”側(cè)重行為，而“隱”側(cè)重效果。，指房屋實(shí)際出資人（借名人）④實(shí)際出資人、借名人、事實(shí)購房人等概念屬同義，后文會混用；名義出資人、出名人、名義購房人亦同此理。出于特定目的，在征得他人同意后，用他人名義簽訂購房合同并登記在他人名下的行為。⑤陳益鳳：《借名購房糾紛案件之司法審判立場分析》，載《寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。在“限購令”“限貸令”等頒布之前，就存在為隱匿財(cái)產(chǎn)、規(guī)避購房條件而實(shí)施的借名行為，但此種現(xiàn)象并非普遍。直至限購等政策出臺，此類現(xiàn)象激增，同時(shí)因近年房價(jià)大幅上漲，由此導(dǎo)致了大量的民事糾紛，至此借名購房行為方成關(guān)注焦點(diǎn)。

對于借名購房行為之效力及法律適用問題，司法實(shí)務(wù)中未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，“同案不同判”現(xiàn)象頻仍。既有判決認(rèn)為借名協(xié)議不損害他人利益及社會公共利益，根據(jù)合同自由原則應(yīng)認(rèn)定為有效；⑥參見四川省眉山市中級人民法院（2014）眉民終字第9號民事判決書。也有判決認(rèn)為此類合同系“以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條認(rèn)定無效。⑦參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第13070號民事判決書。反觀學(xué)界，雖然對此問題有一定研究，而且對借名協(xié)議效力判斷方法在一定程度上達(dá)成了共識，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同借名原因而分別判斷各類借名協(xié)議之效力，⑧大多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)。例如蔣光輝：《借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的歸屬》，載《法律適用》2012年第8期；馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014年第6期；馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期；陳益鳳：《借名購房糾紛案件之司法審判立場分析》，載《寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。但是仍存在兩點(diǎn)問題：一是專門研究借名購房行為的文獻(xiàn)較少；二是研究深度不足，相關(guān)文獻(xiàn)都只重于分析借名協(xié)議之效力，而對其無效后的法律后果卻未作深究。有鑒于此，筆者欲擬文對此作深入研究，以期在理論上明晰借名購房行為之性質(zhì)特征，提煉出判斷其效力的一般規(guī)則，同時(shí)也希冀對今后此類案件的裁判提供建設(shè)性意見。

一、結(jié)構(gòu)與解構(gòu)：借名購房行為之法律分析

（一）借名購房行為之特點(diǎn)

如前文所述，借名購房行為是實(shí)際出資人基于特定原因，借用他人名義購買房屋之行為。但是，此定義過于簡略，不足以體現(xiàn)借名購房行為的全部特點(diǎn)。因此，有必要分析實(shí)踐中各種借名購房行為之具體形態(tài)，以總結(jié)借名購房行為之特點(diǎn)，為后文的深入分析奠定好基礎(chǔ)。

通過對相關(guān)案例及新聞報(bào)道之總結(jié)與歸納，筆者認(rèn)為借名購房行為有以下特點(diǎn)：

首先，借名購房行為是實(shí)際出資人借用他人名義購房，換言之，實(shí)際出資人在利用他人名義簽訂買賣合同前，須征得他人同意，相關(guān)手續(xù)以及將來房屋所有權(quán)登記都必須在出名人配合之下才可以順利完成。這一特征將其與冒名購房相區(qū)分，在后者中，冒名人是未經(jīng)過被冒名人同意的，而且冒名人也涉嫌侵犯他人姓名權(quán)。

其次，房屋對價(jià)系由借名人實(shí)際支付，但買賣合同上記載的買方卻是出名人，而且房屋所有權(quán)也是登記在出名人名下。但這并不成立贈與合同，因?yàn)榻杳瞬]有贈與意思。至于為何沒有贈與的意思，從第三個(gè)特征可以體現(xiàn)。

再次，房屋雖登記在出名人名下，但卻由借名人實(shí)際行使房屋權(quán)利。從筆者所收集的材料看來，大多借名協(xié)議中均有如下約定：“房屋取得后，房屋的實(shí)際所有權(quán)由借名人享有，房屋的出租、出售須經(jīng)借名人同意，一切收益歸借名人所有?！雹嶂芊?、李興：《隱名購房行為的法律性質(zhì)認(rèn)定與執(zhí)法對策研究》，載《法律適用》2012年第8期?？梢?，盡管房屋登記在出名人名下，但其只是一個(gè)“名不副實(shí)”的所有人，房屋實(shí)際由借名人所支配。這點(diǎn)也足以證明借名購房行為不是贈與行為。

最后，借名購房行為雖在概念表述上具有單一性，易讓人誤會只是一個(gè)單一的法律行為，實(shí)際上包含了兩個(gè)法律關(guān)系，涉及三方當(dāng)事人。⑩馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014年第6期。第一個(gè)法律關(guān)系是借名人與出名人之間的內(nèi)部關(guān)系，稱之為借名協(xié)議，即雙方約定借名人實(shí)際出資購買房屋，但簽訂合同與所有權(quán)登記時(shí)均以出名人名義為之，出名人負(fù)有容忍義務(wù)及適當(dāng)?shù)妮o助義務(wù)。第二個(gè)法律關(guān)系是出名人與出賣人之間的買賣合同關(guān)系。這兩個(gè)合同關(guān)系因各自具有“獨(dú)立設(shè)立、變更權(quán)利義務(wù)”之功能而保持其個(gè)性，但也因?yàn)榉?wù)于同一交易目的而緊密結(jié)合，在效力上會相互影響。

（二）合同聯(lián)立：借名購房行為之法律本質(zhì)

非典型合同分為純粹非典型合同、混合合同及關(guān)聯(lián)合同三種。?王澤鑒：《債法原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2003年版，第139頁。其中，前兩者盡管不屬于有名合同，但都是單一合同關(guān)系。而關(guān)聯(lián)合同，與其說其是一種合同類型，不如說是一種對法律事實(shí)狀態(tài)的描述，它是指“數(shù)個(gè)契約相互結(jié)合而形成的關(guān)系”?同注?。?？梢?，在關(guān)聯(lián)合同中，存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的合同關(guān)系。根據(jù)結(jié)合程度，關(guān)聯(lián)合同又可以分為兩類：一是單純外觀的結(jié)合，即數(shù)個(gè)合同僅僅在形式上相聯(lián)，在法律上不具有相互依存關(guān)系；?例如，甲與乙欲訂立一個(gè)買賣合同與一個(gè)委托合同，為求方便將兩個(gè)合同關(guān)系記載在一個(gè)合同書上。此時(shí)，買賣合同與委托合同之關(guān)系僅僅因“同一合同書”而生，而非兩者在功能上存在聯(lián)系。二是具有一定法律上依存關(guān)系的結(jié)合，一個(gè)合同效力受另一個(gè)合同效力影響，這種結(jié)合稱之為合同聯(lián)立。

在合同聯(lián)立中，各個(gè)合同能相互結(jié)合且相互影響，其原因在于該數(shù)個(gè)合同共同服務(wù)于某一經(jīng)濟(jì)目的，且只有相互依存才能達(dá)到這一目的。?陸青：《合同聯(lián)立問題研究》，載《政治與法律》2014年第5期。由此可見，功能上之相互依存是合同聯(lián)立的成立前提，也是判斷合同聯(lián)立成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。但是，如何認(rèn)定這種依存關(guān)系的存在，是取決于當(dāng)事人主觀意思，或者是通過交易目的等客觀因素而判斷，或者是主客觀相統(tǒng)一，則是亟待澄清之問題。對此，有學(xué)者從比較法及法史學(xué)角度分析，得出“合同聯(lián)立必須具備主觀和客觀兩大要素：主觀上是指當(dāng)事人存在明示或者默示地聯(lián)結(jié)數(shù)個(gè)法律行為以實(shí)現(xiàn)一個(gè)融為一體的經(jīng)濟(jì)事務(wù)的意思表示，客觀上是指數(shù)個(gè)合同具有相互依存的功能聯(lián)系。而此種功能上的依存關(guān)系，本質(zhì)上體現(xiàn)為當(dāng)事人通過數(shù)個(gè)合同之結(jié)合進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)（與各個(gè)獨(dú)立的合同所能實(shí)現(xiàn)的典型經(jīng)濟(jì)目的相區(qū)別的）整體交易功能”。?同注?。筆者深表贊同。

由此可見，借名購房行為本質(zhì)上是一種由借名協(xié)議與買賣合同構(gòu)成的合同聯(lián)立。?持此觀點(diǎn)者還有馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。也有學(xué)者反對此觀點(diǎn)，認(rèn)為該行為是混合合同，且為類型結(jié)合合同。對該合同的法律適用應(yīng)采“結(jié)合說”，依個(gè)別給付所屬合同類型的法律規(guī)定加以判斷。參見馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014年第6期。行為所涉三方中，出名人參與了兩個(gè)合同關(guān)系，既與借名人簽訂了借名協(xié)議，又與出賣人簽訂了買賣合同，但這兩個(gè)合同旨在實(shí)現(xiàn)同一目的：為借名人取得房屋實(shí)際支配權(quán)。如沒有買賣合同，出名人根本不能在名義上取得所有權(quán)，借名人也就不能實(shí)際支配房屋，借名協(xié)議中所約定之內(nèi)容均成一句空話，借名協(xié)議也沒有存在的意義了；如沒有借名協(xié)議，則出名人?其實(shí)，如沒有借名協(xié)議，則根本不存在借名人、出名人之稱謂，但這里筆者為前后一致仍采用此稱謂。是否取得所有權(quán)都與借名人沒有關(guān)系，更有甚者，若非因存在借名協(xié)議，出名人可能根本不會訂立買賣合同。一言以蔽之，借名協(xié)議是出名人簽訂買賣合同之前提，而買賣合同是借名協(xié)議內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)之手段，二者共同作用實(shí)現(xiàn)同一交易目的。綜上，在借名購房行為中，當(dāng)事人主觀上存在以兩個(gè)合同實(shí)現(xiàn)同一經(jīng)濟(jì)目的的意思表示，客觀上該兩個(gè)合同在功能上也確實(shí)相互依存，因而其屬于合同聯(lián)立。

在合同聯(lián)立中，個(gè)別合同之效力狀態(tài)，雖應(yīng)就該合同自身予以判斷，但倘若一個(gè)合同效力存在瑕疵，其他合同之效力狀態(tài)也可能受到影響。?同注?。這種做法之理論基礎(chǔ)是交易基礎(chǔ)理論。具言之，在簽訂合同時(shí)，當(dāng)事人以特定的設(shè)想或期待為基礎(chǔ)，但并未將其在合同中明文約定，后來實(shí)際情況使得當(dāng)事人的設(shè)想或者期待落空。在某些情況下，這只是一個(gè)法律上不予考慮的動機(jī)錯(cuò)誤，不會對合同效力造成影響；但另一些情況下，不考慮設(shè)想或者期待之錯(cuò)誤卻會給一方造成重大損害，為公平起見，要求對此類錯(cuò)誤設(shè)想給予考慮。?［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第449頁。而在合同聯(lián)立中，一個(gè)合同往往是另一個(gè)合同的訂立基礎(chǔ)，當(dāng)作為基礎(chǔ)的合同無效時(shí)，另一個(gè)合同的效力有可能會受到影響。?只是有可能受到影響，具體如何應(yīng)視案件具體情形而論。

據(jù)此可得知，在判斷借名購房行為整體效力時(shí)，應(yīng)分別就借名協(xié)議與買賣合同之效力作出認(rèn)定，只有當(dāng)兩者都有效時(shí)，整個(gè)借名購房行為才有效，借名人才對房屋享有實(shí)際支配權(quán)，否則不可以實(shí)際支配房屋。但是，據(jù)筆者檢索案例，借名購房糾紛通常都是源于對借名協(xié)議效力產(chǎn)生爭議，很少會出現(xiàn)買賣合同效力存在瑕疵的情形，21筆者所檢索的案例大多都只對借名協(xié)議的效力產(chǎn)生爭議，試舉幾例：北京市高級人民法院（2007）高民提字第529號民事判決書，福建省廈門市湖里區(qū)人民法院（2011）湖民初字第3049號民事判決書，江蘇省無錫市中級人民法院（2013）錫民終字第號1572號民事判決書，天津市高級人民法院（2013）津高民申字第1250號民事裁定書。所以本文語境中，先預(yù)設(shè)買賣合同是有效的。因此，判斷整個(gè)借名購房行為之效力，實(shí)際上就簡化成判斷借名協(xié)議之效力。當(dāng)然，有一點(diǎn)應(yīng)予指出：借名協(xié)議如無效，借名購房行為效力也受到影響，借名人不能實(shí)際支配房屋，但出名人與出賣人之間的買賣合同未必?zé)o效。這是因?yàn)?，如認(rèn)為買賣合同有效，出名人須自己支付價(jià)款購買房屋，這相當(dāng)于強(qiáng)迫交易，固然對出名人不公平；但如認(rèn)定買賣合同無效，出賣人須收回房屋退回價(jià)款，其信賴?yán)媸軗p，對其也不公平。質(zhì)言之，買賣合同效力如何實(shí)際上是意思自治原則與信賴保護(hù)原則間的博弈，應(yīng)具體問題具體分析，以實(shí)現(xiàn)利益平衡。22這點(diǎn)在后文將有詳細(xì)論證。

綜上所述，借名協(xié)議是一個(gè)獨(dú)立的合同，它與買賣合同共同組成了借名購房行為。兩個(gè)合同在“借名購房”這一目的下存在密切聯(lián)系，并不是完全獨(dú)立，而是效力相互影響的共同體。判斷借名購房行為效力的核心在于判斷借名協(xié)議的效力，如借名協(xié)議有效，整個(gè)借名購房行為就能產(chǎn)生當(dāng)事人期待的法律后果。但即使借名協(xié)議效力有瑕疵，基于信賴保護(hù)，買賣合同也可能有效。

二、借名協(xié)議之效力判定：基于借名原因的類型化分析

由于近年房價(jià)上漲，在利益驅(qū)使下，許多出名人欲否認(rèn)當(dāng)初的約定，將房屋據(jù)為己有，使自己由“名不副實(shí)”的所有人變成“名副其實(shí)”的所有人，這導(dǎo)致借名購房糾紛數(shù)量大增。在這類糾紛中，出名人為了“索回”房屋實(shí)際支配權(quán)，通常會采用兩種手段：一是根本上否認(rèn)借名協(xié)議之存在；二是雖承認(rèn)借名協(xié)議存在，但否認(rèn)其效力。其中，第一個(gè)問題涉及到證據(jù)的提供，與民法關(guān)系較少，而第二個(gè)問題才是一個(gè)民法問題。因而，正確認(rèn)定借名協(xié)議效力是解決這類糾紛的關(guān)鍵。

（一）判斷借名協(xié)議效力的法律依據(jù)

借名協(xié)議的效力應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條作出判斷，自不待言。但是該條共有5項(xiàng)，應(yīng)以哪項(xiàng)為依據(jù)，實(shí)務(wù)界與學(xué)界對此頗多爭議，筆者擬對此作出分析，以確定法律適用問題。

1.一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益

遍觀借名購房糾紛案例，不存在通過欺詐、脅迫手段簽訂借名協(xié)議的情形，這是由借名購房行為的特征所決定的，筆者以一案件為例試闡述之。鄭某欲購買一套房屋，但由于沒有北京戶口，于是與吳某簽訂借名協(xié)議，約定以吳某名義購房，但實(shí)際價(jià)款由鄭某支付，房屋實(shí)際產(chǎn)權(quán)與使用權(quán)也歸鄭某享有。23北京市第一中級人民法院（2007）民初字第6945號民事判決書。在這種情況下，鄭某簽訂合同不是為了對吳某不利，而是想通過借名協(xié)議欺騙有關(guān)行政機(jī)關(guān)，因此他沒有必要對吳某采取欺詐、脅迫等手段，反而應(yīng)當(dāng)告訴吳某實(shí)情，如此在簽訂買賣合同時(shí)吳某才能盡力配合。

況且，即使鄭某欺詐吳某，但合同也未損害國家利益。對國家利益之內(nèi)涵，學(xué)界有三種觀點(diǎn)：一是公法意義上面的國家利益，二是國有企業(yè)的利益，三是社會公共利益。但在《合同法》第52條語境下，其所指的國家利益明顯不應(yīng)包括國企利益與社會公共利益。理由在于，當(dāng)國有企業(yè)從事民事活動時(shí)，它只是普通民事主體，在法律上不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待；而根據(jù)體系解釋，既然第52條第（4）項(xiàng)已明確將“損害社會公共利益”列為合同無效的情形之一，則第（1）項(xiàng)中的“國家利益”自不應(yīng)再包含“社會公共利益”。所以，國家利益應(yīng)僅指公法上的國家利益。24楊立新：《債與合同法》，法律出版社2012年版，第399頁。那么，公法上的國家利益又是指什么呢？“一般而言，國家利益是指民族國家追求的主要好處、權(quán)利或受益點(diǎn)，反映這個(gè)國家全體國民及各種利益集團(tuán)的需求與興趣，”25王逸舟：《國家利益再思考》，載《中國社會科學(xué)》2002年第3期。具體包括：主權(quán)完整、領(lǐng)土利益、文化利益、軍事利益、經(jīng)濟(jì)利益、經(jīng)濟(jì)秩序等。而在合同法領(lǐng)域，國家利益通常是指國家經(jīng)濟(jì)利益，即國有資產(chǎn)。26胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第90頁；唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋條文釋義（上）》，人民法院出版社2004年版，第229頁。易言之，“一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益”具體是指“侵吞國有資產(chǎn)的行為”。而在借名購房行為中，則未涉及國有資產(chǎn)的問題，也不存在侵犯其他國家利益之情形，因而也無法適用該項(xiàng)。

2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

惡意串通，指在簽訂合同過程中，雙方以損害他人利益為目的，非法串通在一起，共同訂立某種合同的行為。例如，企業(yè)的委托人與他人惡意串通，借企業(yè)委托經(jīng)營之機(jī)故意損害企業(yè)的利益。27王利明：《民法總則研究（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第602頁。但是這一概念過于抽象，學(xué)界及實(shí)務(wù)界對其理解也五花八門。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在司法實(shí)踐中，對這一概念的理解多達(dá)7種。28司法實(shí)踐中對這一概念有如下幾種理解：其一，代理人或代表人與相對人惡意串通；其二，雙方代理行為中的惡意串通；其三，惡意串通逃避債務(wù)；其四，惡意串通實(shí)施無權(quán)處分；其五，惡意串通實(shí)施財(cái)產(chǎn)權(quán)的多重轉(zhuǎn)讓；其六，惡意串通實(shí)施共同欺詐；其七，惡意串通規(guī)避法律。參見楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。這種認(rèn)識上的亂象似乎表明，實(shí)務(wù)界將“惡意串通”當(dāng)作“用于認(rèn)定法律行為無效之萬能鑰匙”，從而使惡意串通成為一個(gè)涵義極不確定的概念，使法官自由裁量權(quán)大為增加。

然而，這些觀點(diǎn)中，有很多在我國民法體系中各有其歸屬，不應(yīng)認(rèn)定為無效。例如，就惡意串通逃避債務(wù)而言，通常都符合撤銷權(quán)的構(gòu)成要件，債權(quán)人可以根據(jù)《合同法》第74條行使撤銷權(quán)；如果不符合撤銷權(quán)的構(gòu)成要件，比如債務(wù)人與第三人串通以表面上合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上卻未付款，則債權(quán)人可以根據(jù)《合同法》第73條行使代位權(quán)，而不必根據(jù)“惡意串通”來否定合同效力。又如，就惡意串通實(shí)施財(cái)產(chǎn)多重轉(zhuǎn)讓而言，如在先行為已導(dǎo)致物權(quán)變動，可以按無權(quán)處分處理；如在先行為未導(dǎo)致物權(quán)變動，則在后的合同原則上應(yīng)認(rèn)定有效，物的最終歸屬應(yīng)參照法釋【2012】第8號第9、10條予以處理。因此，該學(xué)者從民法史角度入手，正本清源，最后得出結(jié)論，惡意串通僅指“一方當(dāng)事人與相對人的代理人惡意串通，實(shí)施損害相對人利益的法律行為?！?9楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。既如此，那么在借名協(xié)議中，出名人不具有代理人身份，因而借名協(xié)議也就不可能構(gòu)成惡意串通行為。

3.以合法形式掩蓋非法目的

借名協(xié)議大多數(shù)時(shí)候都是為了規(guī)避現(xiàn)有法律規(guī)定，以達(dá)到借名人不可告人的目的，似乎屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，實(shí)則不然。

以合法形式掩蓋非法目的，又稱隱藏行為，指行為人利用一個(gè)合法的法律行為掩蓋一個(gè)非法的法律行為。30馬強(qiáng)：《合同法總則》，法律出版社2007年版，第59頁。比如，訂立合建房屋合同，旨在非法轉(zhuǎn)讓劃撥建設(shè)用地使用權(quán)。由此可見，在這種情況下，一共有兩個(gè)行為，一個(gè)是作為掩蓋手段的行為（合建房屋合同），這一行為雖然在形式上合法，但它因欠缺效果意思而不能成立；另一個(gè)是被合法行為所掩蓋的行為（劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同），這一行為雖含有效果意思，但因違法而無效。所以，在以合法形式掩蓋非法目的情形下，合同之所以無效，是因?yàn)樾问缴虾戏ǖ暮贤鄙傩Ч馑?，而具備?dāng)事人效果意思的那個(gè)合同又違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，即因?yàn)榉稀逗贤ā返?2條第（5）項(xiàng)而無效。

而反觀借名協(xié)議，首先，此時(shí)只存在一個(gè)法律行為，即借名人與出名人合意達(dá)成的、借名人以出名人名義購買房屋而出名人予以協(xié)助的合同行為，根本不存在一陰一陽兩個(gè)法律行為，當(dāng)然也就不構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”。其次，借名協(xié)議違反的政策及規(guī)定，是否就是第（5）項(xiàng)指稱的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這點(diǎn)大有疑義。因此，想要論證借名協(xié)議是否無效，實(shí)際上就是要論證關(guān)于限購令、限貸令等規(guī)范文件的性質(zhì)，這點(diǎn)筆者將會在后文論述。

4.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，借名協(xié)議因違反法律而無效。31余建華、孟煥良：《浙江高院畫出一條“是非線”》，載《人民法院報(bào)》2011年4月22日。但是，根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第4條，人民法院確認(rèn)合同無效，只得以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)。而《合同法司法解釋（二）》第14條再次限縮，認(rèn)為“合同法第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。那么，借名協(xié)議規(guī)避的限購、限貸等規(guī)范，是否屬于這一范疇呢？

簽訂借名協(xié)議之目的主要是為了規(guī)避限購限貸政策以及購買經(jīng)濟(jì)適用房。而據(jù)筆者檢索，自2010年1月國務(wù)院出臺《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》以來，中央以及地方陸續(xù)出臺多項(xiàng)文件以強(qiáng)調(diào)限購限貸問題，但是，“不論是國務(wù)院出臺的相關(guān)文件，或是地方頒布的實(shí)施細(xì)則，從形式上來說都不屬于法律或行政法規(guī)”32符啟林、王亮：《限購令法律問題探究》，載《中國房地產(chǎn)》2011年第16期。。因此，不得以之認(rèn)定合同為無效。此外，對于借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的行為，有判決引用建筑部等七部委聯(lián)合制定的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第2條33第2條為：“本辦法所稱經(jīng)濟(jì)適用住房，是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價(jià)格，按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房。”來判決借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的合同無效，但是該辦法性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，不得作為認(rèn)定合同效力的根據(jù)。除了《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》以外，目前有關(guān)于經(jīng)濟(jì)適用房的規(guī)范性文件主要有《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》等，但都不屬于法律及行政法規(guī)，不得據(jù)此認(rèn)定合同的效力。34國務(wù)院《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》雖屬于國務(wù)院規(guī)范性文件，但不是行政法規(guī)，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)的具體名稱只有規(guī)定、條例及辦法，其中，對某一方面的行政工作作比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定，稱“條例”；對某一方面的行政工作作部分的規(guī)定，稱“規(guī)定”；對某一項(xiàng)行政工作作比較具體的規(guī)定，稱“辦法”。

綜上所述，《合同法》第52條第（1）、（2）、（3）、（5）項(xiàng)都不能作為認(rèn)定借名協(xié)議無效的根據(jù)，只有看“損害社會公共利益”這一項(xiàng)是否符合。那么，借名協(xié)議會不會損害社會公益呢？對此，很多學(xué)者都主張，關(guān)于借名購房合同之效力，因借名原因的不同而不同。35參見蔣光輝：《借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的歸屬》，載《法律適用》2012年第8期；馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。筆者也持此觀點(diǎn)。

（二）各類借名協(xié)議之效力認(rèn)定

以借名原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可以將借名協(xié)議分成如下幾類：為規(guī)避限購政策而簽訂的借名協(xié)議362014年6月26日上午，在呼市正式放開限購之前，南寧、天津、無錫、溫州等18城已明確發(fā)文或表態(tài)限購政策已做調(diào)整。此外，福建、杭州、長沙等地“破限”傳聞?lì)l出。很多城市為了整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“破限”的要求非常迫切。但本文之所以仍分析此類借名協(xié)議，理由在于：中央從來沒有下發(fā)命令放開限購，且仍有部分城市尚未取消限購令，最關(guān)鍵的是，放開限購令是因?yàn)槟壳胺康禺a(chǎn)市場不穩(wěn)定，一旦將來房地產(chǎn)市場再次升溫，限購令也許又會重新施行。因此，分析這類借名協(xié)議之效力不是沒有意義。，為回避限貸政策而簽訂的借名協(xié)議，為逃避債務(wù)而簽訂的借名協(xié)議，為購買經(jīng)濟(jì)適用住房而簽訂的借名協(xié)議以及因其他原因簽訂的借名協(xié)議。這幾類借名協(xié)議是否違反公共利益，存在見仁見智的觀點(diǎn)，下文將分別予以分析：

1.為規(guī)避限購令而簽訂的借名協(xié)議

有學(xué)者認(rèn)為，此類合同未違背社會公共利益，應(yīng)當(dāng)有效；37參見葉鋒：《隱名購房合同的效力認(rèn)定》，載《中國房地產(chǎn)》2015年第7期；馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。有學(xué)者則認(rèn)為違背了社會公共利益，應(yīng)當(dāng)無效；38參見李德通：《規(guī)避限購令之借名購房行為的性質(zhì)與效力探討》，載《法治研究》2012年第4期；劉耀宏：《限購令下借名購房的法律風(fēng)險(xiǎn)探討》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，對此不可以一概而論，為囤房、炒房而簽訂的合同應(yīng)當(dāng)無效，因?yàn)檫@明顯違背限購政策的初衷，其他情形則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。39同注⑩。

房屋價(jià)格關(guān)系到社會穩(wěn)定。而近年來，我國房價(jià)持續(xù)上漲，這導(dǎo)致一部分投機(jī)分子從事囤房、炒房等行為，而這些行為促使房價(jià)上升，導(dǎo)致很多人難以承受高昂房價(jià)，銳化了社會矛盾。有鑒于此，政府出臺了一系列的調(diào)控政策以抑制房價(jià)上漲速度，限購令正是其中之一，其旨在平穩(wěn)房價(jià)，緩解社會矛盾。由此可見，限購令確實(shí)體現(xiàn)了社會公共利益，因?yàn)樗巴ㄟ^抑制投機(jī)性的住房需求，在一定期間內(nèi)可以使市場上的住宅需求主力回歸中間階層，同時(shí)使房價(jià)回歸到中等收入階層可以承受的水平，一定程度上緩解住房問題?！?0李祎恒：《住房分配機(jī)制中限購令政策的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解析》，載《法學(xué)論壇》2011年第3期。

但是也有不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為限購令不涉及公共利益，或者雖涉及公共利益，但違背限購令也不會導(dǎo)致公共利益的損害：首先，有學(xué)者認(rèn)為，限購措施在制度設(shè)計(jì)上缺少合法性，是公權(quán)對私權(quán)的侵犯。因?yàn)?，根?jù)我國《物權(quán)法》第10條，國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。而為了達(dá)到限制房屋交易之目標(biāo)，很多城市頒行的限購令實(shí)施細(xì)則中卻指出，如果購房人超出地方家庭限購套數(shù)，新購住房將不得辦理房地產(chǎn)買賣合同備案或房地產(chǎn)登記。但是，限購令實(shí)施細(xì)則不是法律及行政法規(guī)。既然限購令實(shí)施細(xì)則存在的合法性基礎(chǔ)都被質(zhì)疑，那么它當(dāng)然不涉及公共利益。其次，部分學(xué)者承認(rèn)限購令確實(shí)關(guān)乎廣大群體的居住利益，但借名協(xié)議這種規(guī)避行為卻不致?lián)p害公共利益。理由在于，借名人盡管實(shí)際占有房屋數(shù)量多于限購數(shù)額，但是，這是出名人自愿放棄自己購房名額所致，相當(dāng)于出名人將自己購房名額轉(zhuǎn)讓給借名人，體現(xiàn)了私法自治原則。況且，從宏觀調(diào)控效果上看，限購令的目的未落空，“其對調(diào)控對象的限制系從甲轉(zhuǎn)移至乙身上，將甲與乙看作整體，調(diào)控總量并未因此減損”41馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》2014年第7期。。

筆者對此不敢茍同，理由如下：

首先，限購令形式上不合法，不等于其不涉及公共利益。根據(jù)《物權(quán)法》，只有法律與行政法規(guī)可以限制不動產(chǎn)登記，而限購令實(shí)施細(xì)則超越權(quán)限作出這種限制，但是這僅表明限購令在規(guī)范形式上有瑕疵，應(yīng)當(dāng)通過法律或者行政法規(guī)將限購令確認(rèn)下來，不代表限購令內(nèi)容本身就是不合理的。

其次，購房名額不可以自由轉(zhuǎn)讓。誠然，從宏觀意義上，甲將房屋所有權(quán)登記于乙名下，乙因而少了一個(gè)名額，總量上沒有變化。但是，限購令初衷是抑制投機(jī)行為以穩(wěn)定房價(jià)，如允許購房名額自由轉(zhuǎn)讓，則會給投機(jī)分子以可乘之機(jī)，房價(jià)仍舊會持續(xù)上漲。例言之，如果購房名額不可以自由轉(zhuǎn)讓，甲需一套房，就只會購買一套房，乙作為投機(jī)分子，盡管想購買多套房，但囿于限購政策，也只得購買兩套房，如此，房屋需求量就是三套；但如果購房名額可以自由轉(zhuǎn)讓，甲需一套房，也只會購買一套房，而乙卻可以通過簽訂借名協(xié)議實(shí)際擁有三套房，如此，房屋需求量就多一套。根據(jù)供求定律，房屋價(jià)格也自會上揚(yáng)。況且，乙從甲處受讓名額，有時(shí)會支付一定費(fèi)用，在乙轉(zhuǎn)讓時(shí)，價(jià)格構(gòu)成中必包括這部分費(fèi)用，這會使價(jià)格再一次升高。

最后，限購令自身具有正當(dāng)性，可提高社會福利，有助于實(shí)現(xiàn)公共利益。通過實(shí)施限購令，占購房主體中絕大多數(shù)的剛性需求者購房壓力減輕，可以以更小的代價(jià)實(shí)現(xiàn)其居住利益。此外，因住房問題而產(chǎn)生的社會矛盾得以消弭，社會將更為穩(wěn)定，政府的權(quán)力基礎(chǔ)必將更為堅(jiān)實(shí)，其公信力也就會得到民眾更多的認(rèn)可。42同注40。很明顯，這種“群體的居住利益”與安定的社會秩序，都屬于社會公共利益。43雖然對“社會公共利益”這一概念的界定存在爭議，但通說認(rèn)為，公共秩序與公眾利益是包含在社會公共利益范疇內(nèi)的。而“群體的居住利益”與“安定的社會秩序”，分別對應(yīng)了公共秩序與公眾利益。參見陳永強(qiáng)：《社會公共利益原則的合同法適用》，載《杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2013年第3期。

綜上，限購令有利于實(shí)現(xiàn)社會公共利益，規(guī)避限購令而簽訂的借名協(xié)議因損害社會公共利益無效。

2.為回避限貸令而簽訂的借名協(xié)議

2014年9月，中國人民銀行與銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好住房金融服務(wù)工作的通知》（以下簡稱為《通知》）?！锻ㄖ分赋觯骸皩碛?套住房并已結(jié)清相應(yīng)購房貸款的家庭，為改善居住條件再次申請貸款購買普通商品住房，執(zhí)行首套房貸款政策。”相較于2007年的《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理通知》44該通知指出，對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套(含)以上住房的，貸款首付款比例不得低于40%，貸款利率不得低于中國人民銀行公布的同期同檔次基準(zhǔn)利率的1.1倍，而且貸款首付款比例和利率水平應(yīng)隨套數(shù)增加而大幅度提高，具體提高幅度由商業(yè)銀行根據(jù)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理相關(guān)原則自主確定，但借款人償還住房貸款的月支出不得高于其月收入的50%。，《通知》對第2套房屋的信貸限制已大為放松，但是仍然明確，只有在第1套房已結(jié)清相應(yīng)購房貸款后，第2套房才可執(zhí)行首套房貸款政策。換言之，如果第1套房屋尚未結(jié)清貸款，購買第2套時(shí)首付比例與利率水平都會大幅提升。

因此，很多人雖未償清已有房貸，但又想享受更優(yōu)惠的信貸政策，于是通過借名協(xié)議實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。對于這一類借名協(xié)議之效力，實(shí)務(wù)界及學(xué)界大多認(rèn)為其有效。45同注37。筆者贊同此觀點(diǎn)，回避信貸政策的借名協(xié)議旨在以更低的個(gè)人信用46借名人第1套房屋貸款尚未結(jié)清，說明其負(fù)債程度比已結(jié)清貸款的人更高，則個(gè)人信用當(dāng)然更低。與更少的首付比例獲得利率水平更低的銀行貸款，行為直接損害的是銀行的利益，因?yàn)檫@會讓銀行承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，卻獲得更小的收益。但是，銀行利益不足以代表社會公共利益，甚至不可以代表國家利益，在銀行從事吸款放貸業(yè)務(wù)時(shí)，它只有普通的民事主體地位。所以，不能因?yàn)榛乇芰算y行信貸政策就認(rèn)為損害了社會公共利益。

或許有人會提出質(zhì)疑，限貸令與限購令的宗旨都是為了平穩(wěn)房價(jià)、防止其過快上漲、保障廣大群體的居住利益，兩者只是采取了不同手段而已。既然如此，何以規(guī)避限購令的合同因?yàn)閾p害社會公共利益而無效，而回避限貸令的合同卻未損害社會公共利益？以筆者所見，理由如下：

首先，限購令與限貸令對平穩(wěn)房價(jià)的作用程度不同，因此涉及公共利益的程度也不同。房價(jià)上漲不一定就違背公共利益，只有當(dāng)其上漲到一定價(jià)格而讓很多人買不起房，才關(guān)涉公共利益，須政府宏觀調(diào)控。限購令是種“底線”式的調(diào)控措施，換言之，社會最多只能承受每人兩套房需求量而引致的房價(jià)，一旦需求量再次增加，房價(jià)再度上漲，廣大群體的居住利益將會得不到保護(hù)，社會也會不穩(wěn)定。反觀限貸令，雖也旨在平穩(wěn)房價(jià)，但相比于限購令，它是一種標(biāo)準(zhǔn)更高的調(diào)控措施，如人們囿于信貸政策而只購買一套房，使得房價(jià)更低，固然很好，但即使信貸政策未起到作用而使房屋價(jià)格上升，只要限購令仍起作用，房價(jià)上升未超出社會承受的底線，此時(shí)對社會群體居住利益的損害就沒有嚴(yán)重到損害社會公共利益的程度。

其次，限購令很大程度上是為規(guī)制投機(jī)分子而制定，限貸令則不是。它們區(qū)別在于，限購令意圖將居民購房數(shù)量限制在定額（通常是兩套）以內(nèi)，而限貸令目的是，在限額以內(nèi)，促使人們盡可能少購買，最好每個(gè)人都只購買一套房?？墒?，購買第二套房屋很有可能是為了改善居住條件等正當(dāng)需求，而非轉(zhuǎn)賣以獲得利潤，但違背限購令購買三套及以上房屋，則很大可能是轉(zhuǎn)賣牟利的投機(jī)行為。由此觀之，買第二套房很多時(shí)候源于居住利益的正當(dāng)需求，信貸政策區(qū)別對待本就存在一定的不合理性，因此即使違背也不是損害公共利益的行為；而購買第三套，甚至更多套房屋則是一種會使房價(jià)上升、侵害廣大群體居住利益的投機(jī)行為，所以損害了公共利益。

綜上所述，限購令與限貸令所涉公共利益的程度不同，因而違反限購令與違反限貸令的行為也是兩種不同性質(zhì)的行為，對違反限購令的行為，因其已超出社會承受之“底線”，應(yīng)當(dāng)無效。但違反限貸令的行為并未超出這一底線，且蘊(yùn)含了對于居住利益的正當(dāng)需求，不宜武斷地認(rèn)定其無效。況且，依意思自治原則與合同法鼓勵(lì)交易原則，無效合同的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，47張紅霄：《論無效合同的效力轉(zhuǎn)換》，載《學(xué)?！?997年第2期。對于回避限貸令的借名協(xié)議，可通過行政手段予以處罰，增大其違法成本從而達(dá)到抑制效果，或者由借名人補(bǔ)足首付額及利息，而不必否認(rèn)其效力。

3.為逃避債務(wù)而簽訂的借名協(xié)議

根據(jù)《辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第20條，在金錢債權(quán)的執(zhí)行中，如被執(zhí)行人僅有一套房屋，且被執(zhí)行人的扶養(yǎng)義務(wù)人沒有其他居住房屋，執(zhí)行人也不愿意為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者不同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價(jià)款中扣除5至8年租金，那么，這套房屋不得被執(zhí)行。因?yàn)橛羞@條規(guī)定，實(shí)踐中很多債務(wù)人在購買第二套房時(shí)會利用借名協(xié)議登記在他人名下，既可以實(shí)際支配房屋，又可以逃避債務(wù)。這類借名協(xié)議未損害社會公共利益，因?yàn)榧词菇杳伺c出名人合謀成功，后果不過是債權(quán)人得不到清償，所涉及的只是一個(gè)或數(shù)個(gè)人的利益，而社會公共利益縱然目前尚未有統(tǒng)一的概念，但“社會公共利益的主體是公共社會，具有公眾性，這點(diǎn)當(dāng)無疑問”48金彭年、蔣奮：《再論社會公共利益的法律保護(hù)——案例法的視角》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第1期。。

雖然這種借名協(xié)議不因損害社會公共利益而無效，但其損害了債權(quán)人的利益，債權(quán)人有權(quán)撤銷該借名協(xié)議?！逗贤ā返?4條規(guī)定，債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。盡管這種情況下不屬于無償轉(zhuǎn)讓，因?yàn)榉课葜錂?quán)仍屬于借名人，但這種行為形式上使借名人責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，實(shí)質(zhì)上侵犯了債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第74條，賦予債權(quán)人以撤銷權(quán)，49翟業(yè)虎、程婉秋：《借名買房行為法律問題初探》，載《江淮論壇》2015年第4期。一旦撤銷，借名協(xié)議則無效。

綜上所述，為逃避債務(wù)而簽訂的借名協(xié)議是可撤銷的合同，債權(quán)人享有撤銷權(quán)，撤銷前合同有效，撤銷后合同無效。

4.為購買經(jīng)濟(jì)適用住房而簽訂的借名協(xié)議

經(jīng)濟(jì)適用住房（以下簡稱經(jīng)適房）是具有保障性質(zhì)的政策性住房，應(yīng)按限定價(jià)格，統(tǒng)一向符合購房條件的低收入家庭出售。50參見《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第2、24、33、43條。據(jù)此，借名購買經(jīng)適房顯然違背此辦法，雖然該辦法不屬于行政法規(guī)，不得因違反該辦法而徑行認(rèn)為合同無效，但如果可以論證這些條文中體現(xiàn)了社會公共利益，則可以根據(jù)“損害了社會公共利益”而否認(rèn)借名協(xié)議的效力。至于借名購買經(jīng)適房是否會損害社會公共利益，有觀點(diǎn)認(rèn)為是，51參見北京市高級人民法院（2007）高民提字第529號民事判決書。有觀點(diǎn)認(rèn)為否，52參見李媛輝、楊帆：《借名買房之法律實(shí)務(wù)分析》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期；蔣光輝：《借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的歸屬》，載《法律適用》2012年第8期；同注41；葉鋒：《隱名購房合同的效力認(rèn)定》，載《中國房地產(chǎn)》2015年第7期；同注⑩。還有觀點(diǎn)認(rèn)為對此不應(yīng)當(dāng)一刀切，為了自住而購買應(yīng)為有效，為了投機(jī)而購買應(yīng)為無效。53高治：《借名購買經(jīng)濟(jì)適用房法律效力及權(quán)屬》，載《人民司法》2015年第4期。其中，否定說占主導(dǎo)，筆者也支持該說。

20世紀(jì)末，國務(wù)院頒布《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》，宣布“停止住房實(shí)物分配，逐步實(shí)行住房分配貨幣化”。該通知同時(shí)宣布，建立和完善以經(jīng)適房為主的住房供應(yīng)體系，解決城鎮(zhèn)住房困難居民的住房問題。后來，關(guān)于經(jīng)適房問題，國務(wù)院部委先后頒布了《城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)管理辦法》與《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》，它們都強(qiáng)調(diào)，“面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)具有保障性質(zhì)的政策性住房，提高城鎮(zhèn)居民的住房水平?！庇纱丝梢?，經(jīng)適房制度是為了解決城市中中低收入群體的住房問題，從而實(shí)現(xiàn)社會公平。54同注②。

伴隨我國城鎮(zhèn)化加深，城鎮(zhèn)人口數(shù)激增，住房需求量不斷擴(kuò)大，與此相對應(yīng)，我國房價(jià)近年來持續(xù)上升，越來越多人難以支付高額的房價(jià)。長此以往，不僅會給一部分人帶來沉重的生活負(fù)擔(dān)，而且會拉大貧富差距，影響社會穩(wěn)定。值此之際，經(jīng)適房制度在“平衡利益分配、維護(hù)社會公平”上的作用尤為顯著。為了保障城市低收入群體的基本生存權(quán)，政府對經(jīng)適房提供了極大的財(cái)政支持。比如，經(jīng)適房建設(shè)用地以劃撥方式提供，55《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第7條：“經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)用地以劃撥方式供應(yīng)。經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)用地應(yīng)納入當(dāng)?shù)啬甓韧恋毓?yīng)計(jì)劃，在申報(bào)年度用地指標(biāo)時(shí)單獨(dú)列出，確保優(yōu)先供應(yīng)?！惫?jié)省了占房屋成本很大一部分的土地出讓金，降低了其價(jià)格。這些關(guān)于經(jīng)適房制度的規(guī)定，無一不體現(xiàn)立法對于弱勢群體的人文關(guān)懷。而在借名購買經(jīng)適房行為中，借名人往往是不符合購房條件的，其通過借名協(xié)議侵占了本應(yīng)由低收入群體享有的政府補(bǔ)貼，導(dǎo)致經(jīng)適房中的財(cái)政撥款未竟其功，違背國家通過轉(zhuǎn)移支付平衡社會財(cái)富、減小貧富差距的初衷。56黃忠、張麗娜：《經(jīng)濟(jì)適用房購買指標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力辨析》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2014年第9卷。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)適房指標(biāo)屬于一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，可以讓與。況且，《關(guān)于已購經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售有關(guān)問題的通知》已明確經(jīng)適房在一定條件下可以出售轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)可借名協(xié)議之效力。57參見北京市高級人民法院（2007）高民提字第529號民事判決書。但是，依筆者管見，此觀點(diǎn)失之偏頗。如僅將購買經(jīng)適房的權(quán)利視為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，上述說法可以站住腳，但在財(cái)產(chǎn)屬性外，經(jīng)適房購買權(quán)還有社會保障屬性，權(quán)利人要么行使，要么放棄，卻不得轉(zhuǎn)讓。因?yàn)橐坏┳屢粋€(gè)不符合條件的人行使了這項(xiàng)權(quán)利，就意味著一個(gè)符合條件的人無法獲得這項(xiàng)權(quán)利。具言之，出名人符合購買條件，但因其他原因不需要購買，這本可以減輕政府負(fù)擔(dān)，多出的一個(gè)名額也可以讓給其他符合條件者，可一旦簽訂借名協(xié)議，即意味著自己不住也不讓其他符合條件的人住，將政府用于社會保障的財(cái)政撥款用以牟利，同時(shí)也讓本應(yīng)享受財(cái)政補(bǔ)貼的人無法享受。再則，如認(rèn)可借名協(xié)議效力，就意味著簽訂協(xié)議后，出名人對房屋不再享有支配權(quán)，也許出名人通過訂立協(xié)議可獲得一筆財(cái)產(chǎn)，但一旦其用完或因經(jīng)營不善而虧損，既不可以再次購買經(jīng)適房，也沒有財(cái)產(chǎn)維生，生活難以保障。試想，如有大量的此類人群，經(jīng)適房制度將無從實(shí)現(xiàn)其社會保障功能。最后，以《關(guān)于已購經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售有關(guān)問題的通知》論證借名協(xié)議的正當(dāng)性是存疑的，因?yàn)椋?jīng)適房出售的條件之一就是“受讓人有購房資格”，而在借名協(xié)議中，借名人是不具有該資格的，否則借名協(xié)議應(yīng)認(rèn)為有效。58以筆者所見，借名人如有資格，根本不必借名，直接購買即可，因此這種情形在現(xiàn)實(shí)中即使存在，也很罕見。當(dāng)然，有一種情況也許可能，即借名人已購買了一套經(jīng)適房，還打算買第二套。但如此一來，其實(shí)仍然是沒有資格，因?yàn)榻杳嗽谫徺I了一套經(jīng)適房后就失去了資格。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在為了投機(jī)而購買經(jīng)適房時(shí)才應(yīng)否認(rèn)借名協(xié)議的效力，對此筆者也不贊同，一則這一標(biāo)準(zhǔn)過于主觀，司法實(shí)踐中難以認(rèn)定；二則以此觀點(diǎn)，巨富之人也可以為了居住而借名購買經(jīng)適房，從而占用低收入群體指標(biāo)，這在法感情上是讓人難以接受的。

綜上所述，經(jīng)適房制度體現(xiàn)了政府對弱勢群體的關(guān)懷，有助于保障他們的基本生存權(quán)，借名購買經(jīng)適房是對這一社會公共利益的背離，因而無效。

5.因其他原因簽訂的借名協(xié)議

簽訂借名協(xié)議的原因不一而足，上述幾種只是比較典型的，此外還有很多其他的原因。例如，現(xiàn)實(shí)生活中，有些人為防止露富而招人嫉恨，于是借他人名義購買房屋且登記在他人名下，這種純粹為隱匿財(cái)產(chǎn)而簽訂的借名協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效；又如，為了逃避將來可能開征的遺產(chǎn)稅，592013年我國頒布了《中華人民共和國遺產(chǎn)稅暫行條例》的草案，開征遺產(chǎn)稅已列入中國稅制改革的議事日程。長輩直接以晚輩名義買房，登記在晚輩名下。鑒于實(shí)踐中其他原因不多見，且限于文章篇幅，在此不予分析。

三、唇亡齒寒：買賣合同效力判定及其后果

上述幾種借名協(xié)議中，為規(guī)避限購令而簽訂的借名協(xié)議與為購買經(jīng)適房而簽訂的借名協(xié)議因違背社會公共利益而無效，為逃避債務(wù)而簽訂的借名協(xié)議在被撤銷后也歸于無效，此時(shí)面臨的問題是如何判定出名人與出賣人間的買賣合同的效力。正如前文所分析，借名協(xié)議與買賣合同相互依存，如不考慮借名協(xié)議之效力狀態(tài)而徑行認(rèn)定買賣合同有效，會造成不公平的結(jié)果。舉例而言，借名協(xié)議無效后，借名人形式上沒有房屋所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上也不可以支配房屋，那么其所支付的價(jià)款理應(yīng)由出賣人返還。但畢竟買賣合同已然生效，這部分價(jià)款只能由出名人支付，而倘若沒有借名協(xié)議，出名人也許根本不打算購買房屋，這就有“強(qiáng)買強(qiáng)賣”之嫌。近年房價(jià)上升，房屋動輒近百萬，如果強(qiáng)迫出名人履行買賣合同，將會使之承受巨大經(jīng)濟(jì)壓力，而且所購買房屋對其也未必有很大作用。誠然，出名人存在過錯(cuò)，但其過錯(cuò)與“強(qiáng)迫履行合同”這種責(zé)任相去懸殊，失之公平，況且，出名人也未必支付得起這么大一筆巨款。60當(dāng)然，如果出名人確實(shí)支付不起房款，也可以選擇違約。但正如上文所述，房價(jià)動輒近百萬，合同標(biāo)的額如此巨大之時(shí)，違約金通常也會很高，相對于出名人的行為，責(zé)任顯得過重。再則，借名購房行為中，借名人與出名人均存在過錯(cuò)，前者的過錯(cuò)甚至更大，因?yàn)橥ǔＧ闆r下都是借名人主動提出實(shí)施借名購房這一違法行為，此時(shí)如僅讓出名人承擔(dān)責(zé)任，也不符合公平正義。然而，如果一律否認(rèn)買賣合同的效力，各自返還標(biāo)的物，也不公平，因?yàn)檫@不能保護(hù)出賣人的信賴?yán)?，且房價(jià)一旦下跌，對出賣人更為不利。

基于以上考慮，對買賣合同的效力不能依合同生效要件簡單地判斷，而應(yīng)在顧及兩個(gè)合同依存關(guān)系的基礎(chǔ)上，綜合考慮各方當(dāng)事人之利益，借鑒合同聯(lián)立的相關(guān)理論作出判斷。

（一）買賣合同效力認(rèn)定：意思自治與信賴保護(hù)之博弈

所謂法律行為，系以意思表示為要素，因意思表示而產(chǎn)生一定私法效果的法律要件。61王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第189頁。這種私法效果得以產(chǎn)生，“在于法律制度通過承認(rèn)民事主體的意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！?2［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。由此觀之，法律行為效力的倫理基礎(chǔ)是意思自治原則，合同作為法律行為一大類別，概莫能外。僅以此論，出名人與出賣人訂立的買賣合同不符合意思自治。這是因?yàn)?，出名人將其名義借給借名人使用，不代表他愿意與出賣人締結(jié)合同關(guān)系，而只是打算為借名人提供某種便利，且相信此舉不會為自己帶來不利。這么看，出名人沒有締結(jié)買賣合同的效果意思，不符合意思自治原則，不應(yīng)承認(rèn)其效力。

然而，“在現(xiàn)代民法理論中，決定法律行為效力的除了意思自治原則外，還有信賴保護(hù)原則?！?3楊代雄：《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。與意思自治原則側(cè)重于主觀意思不同，信賴保護(hù)原則關(guān)注客觀行為對交易相對人產(chǎn)生的心理預(yù)期。該原則認(rèn)為，“法律行為效力之根源，在于行為人的意思表示使相對人或其他利害關(guān)系人產(chǎn)生某種信賴并據(jù)此作出安排，進(jìn)入所謂的‘法律狀態(tài)’?！?4董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第49頁。若行為人因過錯(cuò)而使相對人產(chǎn)生信賴，并給其造成損失，應(yīng)承擔(dān)不利后果。至于不利后果的具體表現(xiàn)，一種是賠償信賴?yán)?，這多見于締約過失責(zé)任中；另一種是權(quán)利外觀理論下的合同強(qiáng)制有效。

合同強(qiáng)制有效，指對于正常交易中的外觀事實(shí)的合理信賴應(yīng)得到法律的保護(hù)，即使該外觀事實(shí)與實(shí)際不符，為保護(hù)相對人的合理信賴，法律將強(qiáng)制該交易發(fā)生的外觀事實(shí)為真實(shí)狀況時(shí)的法律效果，65吳偉華：《論〈合同法〉的信賴保護(hù)》，載《河北企業(yè)》2011年第3期。善意取得制度與表見代理制度就是該理論的典型代表。強(qiáng)制有效適用的情形之一就是合同因雙方意思表示不一致而未生效，此時(shí)如果依循意思自治原則，合同本不應(yīng)生效，但法律為維護(hù)交易安全，最終肯認(rèn)合同的效力。作為行為人，其依據(jù)相對人所表現(xiàn)的外觀事實(shí)決定自己的行止，本是意思自治原則的應(yīng)有之義，法律如欲維護(hù)意思自治與行為自由，首先須保護(hù)行為人這種對相對人外觀事實(shí)的合理信賴，而保護(hù)的方式就是通過“合同強(qiáng)制有效”使既有關(guān)系“凝定”下來，這種“凝定”既是對行為人信賴的肯定，也是對行為人在自由意志之下所為的行為的約束。66丁南：《信賴保護(hù)與法律行為的強(qiáng)制有效——兼論信賴?yán)尜r償與權(quán)利表見責(zé)任之比較》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。除了維護(hù)交易安全外，合同強(qiáng)制有效還帶來了鼓勵(lì)交易的經(jīng)濟(jì)效果。詳言之，強(qiáng)制有效使無效合同大量減少，盡可能維系了業(yè)已存在的合同關(guān)系，使市場交易活躍，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮。67王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則(修訂版)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第 115頁。盡管合同強(qiáng)制有效有諸多積極意義，但畢竟背離了意思自治這一民法基本原則，因而對其適用應(yīng)有嚴(yán)格的條件限制。如上文所述，法律并不保護(hù)相對人所有的信賴，而只保護(hù)其合理信賴。所謂合理信賴，應(yīng)滿足兩個(gè)條件：其一，信賴是因行為人的某種表示、行為或狀態(tài)而產(chǎn)生。因?yàn)樾刨嚺c否雖是一個(gè)主觀判斷，但對于一定的外部事實(shí)產(chǎn)生信賴時(shí)，該外部事實(shí)則成為信賴的客觀基礎(chǔ)，脫離客觀基礎(chǔ)的信賴絕不會是正當(dāng)?shù)男刨?。其二，相對人主觀上應(yīng)是善意且無過失，通常是相對人盡到了交易上應(yīng)有的注意義務(wù)后仍信賴這一外觀事實(shí)。因?yàn)?，如果相對人主觀上不是善意，則根本談不上信賴，也無所謂信賴?yán)姹Ｗo(hù)了；如果相對人主觀上存在過失，則應(yīng)對自己過失承擔(dān)部分責(zé)任，而不應(yīng)完全歸咎于行為人。68朱廣新：《信賴保護(hù)理論及其研究述評》，載《法商研究》2007年第6期。

很明顯，在借名購房行為中通常也存在信賴?yán)姹Ｗo(hù)的問題。出名人聲稱自己打算購買房屋，并且以自己名義簽訂買賣合同，支付價(jià)款及辦理其他相關(guān)手續(xù)，已經(jīng)給出賣人提供了足以產(chǎn)生合理信賴的外觀事實(shí)，符合第一個(gè)條件。至于出賣人主觀上是否善意且無過失，則應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。雖然按照常理，出名人與借名人不會將借名協(xié)議這種內(nèi)部約定公開，尤其是經(jīng)適房的借名買賣中，一旦出賣方得知內(nèi)情，就不會再簽訂買賣合同了?？墒窃谝?guī)避限購令限貸令的合同中，則未必如此，出賣人也許因與出名人或者借名人相熟而知悉內(nèi)情，但為急于將房屋脫手而對此視若無睹。質(zhì)言之，借名購房行為中，第一個(gè)條件已被滿足，如果第二個(gè)條件也滿足，理論上應(yīng)當(dāng)適用“合同強(qiáng)制有效制度”，反之則不適用。但是，這種思路未考慮出名人的事后意愿。試想，若出名人事后愿意購買房屋而對買賣合同予以“追認(rèn)”，即使當(dāng)初出賣人主觀上是惡意，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)買賣合同的效力。這是因?yàn)?，縱然借名協(xié)議被認(rèn)定為無效且出賣人不滿足合理信賴的構(gòu)成要件，不論基于意思自治原則或者信賴保護(hù)原則都不應(yīng)當(dāng)肯定買賣合同效力，但是，倘若出名人事后愿意購買而“追認(rèn)”，此種“追認(rèn)”不同于對效力待定合同的追認(rèn)，而相當(dāng)于“出名人以自己的意思重新與出賣人訂立一個(gè)新的買賣合同”，這一份合同符合意思自治原則，如果也同時(shí)滿足合同生效條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為有效。另外，借名購房行為中也存在一種不適用信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的情形，就是借名購買經(jīng)適房。在此情形下，出賣人出賣房屋不是為了營利，而是保障城市低收入群體的居住利益與基本人權(quán)，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第20條，確定經(jīng)濟(jì)適用住房的價(jià)格應(yīng)當(dāng)以保本微利為原則，房地產(chǎn)企業(yè)實(shí)施的經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目利潤率按不高于3%核定。由此可見，出賣經(jīng)適房本不以營利為目的，不論事后房價(jià)波動如何，對之影響都不大，不存在信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題。因此，對此類借名糾紛中的買賣合同，可徑行認(rèn)為無效。

綜上所述，判斷買賣合同之效力，應(yīng)以借名協(xié)議的效力狀態(tài)為先決條件。倘若借名協(xié)議有效，買賣合同也有效，從而整個(gè)借名購房行為有效，產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。倘若借名協(xié)議無效，則買賣合同效力判斷應(yīng)遵循下列步驟：

如果出名人事后愿意與出賣人締結(jié)合同而作出“追認(rèn)”，則此時(shí)買賣合同在出名人與出賣人之間生效，房屋所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移登記至出名人名下，69其實(shí)，在出名人作事后“追認(rèn)”時(shí)，房屋所有權(quán)往往已登記在出名人名下了。出名人向出賣人支付價(jià)款。

如果出名人事后不愿意與出賣人締結(jié)合同而不作“追認(rèn)”，則應(yīng)視不同情況而分別處理：（1）如果出賣人不知借名協(xié)議，且對此沒有過錯(cuò)，那么出名人應(yīng)當(dāng)作為合同買方承擔(dān)合同有效時(shí)的法律后果，因?yàn)槠涿髅髦澜杳艘云涿x行為，不僅不阻止，甚至從旁輔助以致于使出賣人產(chǎn)生合理信賴，對于這項(xiàng)名實(shí)不符的合同關(guān)系的產(chǎn)生存在重大過錯(cuò)。（2）如果出賣人知曉借名協(xié)議，或者雖不知曉但是是因?yàn)樽约哼^錯(cuò)所致，則買賣合同無效，因?yàn)榇藭r(shí)相對人并未產(chǎn)生信賴，遑論信賴?yán)姹Ｗo(hù)了。

（二）當(dāng)事人責(zé)任間的分擔(dān)

在借名協(xié)議與買賣合同都有效時(shí)，整個(gè)借名購房行為也產(chǎn)生當(dāng)事人期待的法律后果，即出賣人賣出房屋而獲得價(jià)款；出名人因取得登記而獲得房屋所有權(quán)；借名人支付價(jià)款，雖未獲得房屋所有權(quán)，但對出名人享有債權(quán)，可以支配房屋，也可以出名人的名義出賣房屋而獲得對價(jià)，當(dāng)自身符合條件時(shí)也可將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至自己名下。70有觀點(diǎn)認(rèn)為，出名人雖取得房屋所有權(quán)登記，但由于借名協(xié)議存在，其只是形式所有權(quán)人，借名人才是實(shí)質(zhì)所有權(quán)人，因而房屋所有權(quán)實(shí)際上屬于借名人。參見劉耀宏：《限購令下借名購房的法律風(fēng)險(xiǎn)探討》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第1期。但是，以筆者所見，依據(jù)我國《物權(quán)法》，不動產(chǎn)所有權(quán)如果以法律行為取得，應(yīng)以登記為生效條件；如果以其它方式取得，應(yīng)當(dāng)有法律明確規(guī)定。而借名協(xié)議不屬于法律確定的其他方式，而所有權(quán)又未登記在借名人名下，因而借名人未取得所有權(quán)。參見周峰、李興：《隱名購房行為的法律性質(zhì)認(rèn)定與執(zhí)法對策研究》，載《法律適用》2012年第8期。這點(diǎn)自不待言。但是，若借名協(xié)議無效，不論買賣合同最后有效與否，都不能產(chǎn)生符合三方當(dāng)事人追求的法律后果，從而帶來一定程度的不利。那么，如何在當(dāng)事人之間合理分配這種不利，將是本部分研究的對象。

1.買賣合同有效的情形

買賣合同有效分為兩種情形，一種情形是，出名人事后愿意與出賣人締結(jié)合同而作出“追認(rèn)”，此時(shí)相當(dāng)于出名人重新與出賣人訂立了買賣合同，出賣人應(yīng)將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出名人，出名人支付相應(yīng)價(jià)款。如果出賣人已收取借名人支付的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)返還，否則借名人可主張不當(dāng)?shù)美Ａ硪环N情形是，出名人事后沒有“追認(rèn)”，但出賣人不知借名協(xié)議，且對此沒有過錯(cuò)，買賣合同因權(quán)利外觀理論而強(qiáng)制有效。這種情形下的法律后果與第一種情形大致相同，譬如，出賣人應(yīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)給出名人，出名人應(yīng)當(dāng)支付對價(jià)，借名人已支付的價(jià)款應(yīng)被返還。但是，兩種情形中的法律后果還有唯一的一點(diǎn)不同，那就是出名人與借名人之間的法律關(guān)系。

第一種情形中，出名人事后“追認(rèn)”，表明其自愿承受買賣合同有效而導(dǎo)致的法律后果，因此借名人對這一法律后果不再負(fù)責(zé)。而第二種情形中，出名人是被迫承受“買賣合同有效”的法律后果。誠然，出名人對外觀事實(shí)的產(chǎn)生存在過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)一定的不利后果，但是，外觀事實(shí)是由出名人與借名人共同造成的，兩者對之都具有因果關(guān)系。在復(fù)合因果關(guān)系形態(tài)中，損害后果是由多種原因力而導(dǎo)致，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原因力大小來分配責(zé)任，71楊立新、梁清：《原因力的因果關(guān)系理論基礎(chǔ)及其具體應(yīng)用》，載《法學(xué)家》2006年第6期。因此，借名人與出名人應(yīng)共同承擔(dān)不利后果，但這種共同僅指內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的“共同”，而不是對外“共同”。

詳言之，當(dāng)買賣合同被強(qiáng)制有效后，出名人有兩個(gè)選擇，一是不購買房屋而承擔(dān)違約責(zé)任，二是購買房屋。若出名人選擇一，則應(yīng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同相對性原則，出賣人只得向出名人主張違約責(zé)任，但是，出名人在承擔(dān)違約責(zé)任后，可以向借名人追償一部分，這種做法的法律基礎(chǔ)是《合同法》第121條與第58條。首先，根據(jù)第121條，一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，其與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。具體到借名購房行為，出名人對出賣人違約是由出名人與借名人共同造成的，所以當(dāng)出名人完全承擔(dān)了違約責(zé)任后，可以向借名人追償一部分，而這一請求權(quán)基礎(chǔ)是《合同法》第58條。根據(jù)該條，在合同無效后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。出名人承擔(dān)的違約責(zé)任就可以視作“因此所受到的損失”，又由于對于借名協(xié)議之無效，借名人與出名人都存在過錯(cuò)，因而雙方都應(yīng)承擔(dān)一部分“違約責(zé)任”。在理論上，在選擇違約以外，出名人也可以選擇購買房屋，但這種情形相對罕見，因?yàn)槌雒送ǔ]有足夠資金，或者沒有購買房屋之必要，所以寧可選擇承擔(dān)違約責(zé)任，也不會履行買賣合同。況且，一旦出名人履約，就相當(dāng)于其事后“追認(rèn)”，實(shí)質(zhì)上又回到了第一種情形，那么也就不存在借名人分擔(dān)責(zé)任的問題了。

2.買賣合同無效的情形

當(dāng)出名人事后不愿意“追認(rèn)”，且出賣人知曉借名協(xié)議，或者雖不知曉但是是因自己過錯(cuò)所致，買賣合同無效，房屋仍歸出賣人所有，如果已辦理登記，出賣人可申請變更登記。對于借名人已支付的價(jià)款，出賣人也應(yīng)返還。另外，在買賣合同被認(rèn)為無效時(shí)，借名人往往已在其中居住有一段時(shí)間，出賣人有權(quán)主張占有使用費(fèi)用，具體數(shù)額可參照[2003]民一他字第13號確定。該解釋稱，“商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被確認(rèn)無效后，應(yīng)按無效合同的處理原則進(jìn)行處理。關(guān)于善意買受人應(yīng)該返還給出賣人的房屋使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橘I受人在簽訂合同時(shí)是善意的，所以應(yīng)該以買受人在合同中的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，應(yīng)該以買受人與出賣人約定的合同總價(jià)款除以房屋的設(shè)計(jì)使用年限，再乘以買受人實(shí)際使用該房屋的年限得出的價(jià)款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人?！庇捎谠谠摯饛?fù)所指情形中，買賣合同系因出賣人原因而被確認(rèn)無效，但在借名購房行為中，對于買賣合同的無效，出名人（買受人）與出賣人都有責(zé)任，因此占有使用費(fèi)可以適當(dāng)調(diào)低。

當(dāng)然，這里存在一個(gè)出賣人向誰主張的問題。以筆者見，依據(jù)該回復(fù)，盡管實(shí)際使用人是借名人，出賣人也有權(quán)向作為合同相對方的出名人主張。理由在于：首先，根據(jù)《合同法》第58條，在合同無效后，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而買賣合同的無效正是因出名人與出賣人共同過錯(cuò)所導(dǎo)致，出賣人本可將房屋出租獲利，但因?yàn)橘I賣合同而未能出租，也確實(shí)受到損失，且這種損失的產(chǎn)生與出名人簽訂買賣合同的行為有直接原因，所以出賣人可以以該條為請求權(quán)基礎(chǔ)向出名人主張賠償，而賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)低于占有使用費(fèi)，具體應(yīng)視雙方過錯(cuò)程度而決定。其次，在實(shí)踐中，出賣人往往對借名人不熟，甚至不知道借名人具體是誰，向其主張權(quán)利可行性低，基于方便債權(quán)人行使權(quán)利之考慮，也應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人直接向出名人行使請求權(quán)。所以，不論是從法律角度，還是從事實(shí)角度，都應(yīng)允許出賣人直接向出名人主張權(quán)利。當(dāng)然，出賣人如果不想向出賣人主張賠償，也可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美蚪杳酥鲝堈加惺褂觅M(fèi)，此時(shí)請求權(quán)基礎(chǔ)是《民法通則》第92條。盡管出名人與借名人都對出賣人負(fù)有債務(wù)，但這屬于不真正連帶之債，出賣人只得主張其中之一，一個(gè)請求權(quán)因?yàn)槟康倪_(dá)到而消滅，其他隨之消滅。72馬強(qiáng)：《合同法新問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第399頁。不真正連帶之債通常都有終局責(zé)任人，此刻卻有例外。雖然借名人實(shí)際占有使用房屋，看似應(yīng)當(dāng)最終承擔(dān)責(zé)任，但借名人之所以會實(shí)際占有使用房屋，也是由于與出名人簽訂借名協(xié)議的緣故。對于借名協(xié)議無效，借名人與出名人都存在過錯(cuò)，合同無效而造成的損失也應(yīng)當(dāng)由雙方分擔(dān)，而占有使用費(fèi)的支出就可以看作損失之一，應(yīng)由雙方分擔(dān)。因而，不論出賣人向誰主張占有使用費(fèi)，其履行債務(wù)后都可以向另一方追償一部分，具體比例在個(gè)案中視雙方過錯(cuò)而定。

買賣合同無效后，盡管房屋應(yīng)返還給出賣人，但其仍可能遭受損失，因?yàn)槿绶績r(jià)下降，出賣人再次出售房屋所得將會較上一次為少。根據(jù)《合同法》第58條，這部分損失屬于因合同無效而受到的損失，而且對合同無效，出賣人與出名人都有過錯(cuò)，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，問題在于，出賣人與出名人各自承擔(dān)的責(zé)任份額是多少？一般而言，若難以明確界定責(zé)任的大小，宜平均分配，但此時(shí)筆者認(rèn)為，出名人應(yīng)承擔(dān)2/3的責(zé)任，出賣人僅承擔(dān)1/3的責(zé)任。如此劃分是參考了《擔(dān)保法司法解釋》第8條。依該條，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3?！皩⒇?zé)任限額確立為‘1/3’的原因是，債權(quán)人、債務(wù)人與擔(dān)保人作為三方，按照均分計(jì)算之結(jié)果，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任限額為1/3。”73曹士兵：《中國擔(dān)保諸問題之解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第34頁。與此類似，在借名購房行為中，買賣合同也是因?yàn)榻杳麉f(xié)議無效而無效，也存在借名人、出名人與出賣人三方當(dāng)事人，出賣人也有過錯(cuò)，所以可以參照該條的責(zé)任劃分，將出賣人之責(zé)任限為1/3。其實(shí)，從原因力理論的角度分析，也可以得出相同結(jié)論。買賣合同在形式上雖只有兩方當(dāng)事人，但實(shí)際上卻是由出賣人、出名人與借名人三方共同促成，且三方當(dāng)事人各自清楚彼此之存在，因而，對于買賣合同無效，出賣人、出名人與借名人三方都有過錯(cuò)，當(dāng)無法明確過錯(cuò)程度之時(shí)，就應(yīng)在他們間平均分配責(zé)任。但是，囿于《合同法》第58條，出賣人不可直接向借名人主張權(quán)利，只得先由出名人承擔(dān)2/3的責(zé)任，事后再由他向借名人追償多承擔(dān)的1/3。

四、結(jié)語

借名購房行為在實(shí)踐中頻繁發(fā)生，但實(shí)務(wù)界與學(xué)界對于該行為認(rèn)識卻不盡相同。日常生活中，不少人將借名購房行為稱作“借名購房合同”，這容易產(chǎn)生誤解，實(shí)際上，借名購房行為是由兩個(gè)合同關(guān)系所組成的復(fù)合型行為，一個(gè)是借名人與出名人間的借名協(xié)議，另一個(gè)是出名人與出賣人間的買賣合同，這兩個(gè)合同構(gòu)成合同聯(lián)立。根據(jù)合同法相關(guān)原理，借名協(xié)議是買賣合同之基礎(chǔ)，其效力狀態(tài)會影響買賣合同的效力狀態(tài)。因此，判斷借名購房行為整體的法律效力，須先判斷借名協(xié)議的效力。

以借名原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可以將借名協(xié)議分為不同種類，對于借名協(xié)議效力之判斷也應(yīng)當(dāng)以此為根據(jù)作類型化分析。其中，為規(guī)避限購政策而簽訂的借名協(xié)議以及為購買經(jīng)適房而簽訂的借名協(xié)議因損害社會公共利益而無效；為逃避債務(wù)而簽訂的借名協(xié)議則是可撤銷的，被撤銷后無效；為回避限貸政策而簽訂的借名協(xié)議有效。在判斷了借名協(xié)議的效力后，則應(yīng)當(dāng)以此為根據(jù)判斷買賣合同的效力。若借名協(xié)議有效，買賣合同也沒有其他導(dǎo)致效力瑕疵的事由，則借名購房行為整體有效；但是，若借名協(xié)議無效，則根據(jù)信賴保護(hù)原則，買賣合同也可能有效，這就須綜合出名人意愿、出賣人是否善意等因素綜合判斷。而只有在分別確定了借名協(xié)議與買賣合同各自的效力后，才可以根據(jù)各自過錯(cuò)在各方當(dāng)事人之間分配責(zé)任。

對于借名購房行為的原因，文中列舉了四種，但現(xiàn)實(shí)中情形遠(yuǎn)非四種可以涵蓋。例如，實(shí)踐中還存在為逃避房產(chǎn)稅、為隱匿犯罪所得財(cái)產(chǎn)而借名購房等情形。而本文只是選取了四種較為常見的情形加以分析。但萬法歸宗，不論因何種原因而實(shí)施的借名購房行為，其效力判定路徑都遵循這一步驟，而筆者限于篇幅，也難對現(xiàn)實(shí)中各種種類的借名購房行為一一分析，而旨在提出一種效力判斷的思路，以期對司法實(shí)踐與理論研究有所裨益。

趙申豪，北京大學(xué)法學(xué)院2016級博士研究生。