張民安

民法一般原則的補(bǔ)充性、強(qiáng)制性和公共秩序性

張民安*

雖然我國《民法總則》對民法的大多數(shù)一般原則作出了規(guī)定，但是，它沒有也不可能對民法的所有一般原則作出規(guī)定。因此，在民法領(lǐng)域，除了制定法所規(guī)定的一般原則之外，非制定法上的一般原則也是存在的。無論是制定法上的一般原則還是非制定法上的一般原則，它們并非強(qiáng)制性的法律規(guī)范，更不可能均是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。在民法一般原則的性質(zhì)方面，人們應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分補(bǔ)充性的一般原則、強(qiáng)制性的一般原則和公共秩序性的一般原則。

民法的基本原則 民法的一般原則 補(bǔ)充性 強(qiáng)制性 公共秩序性

一、民法一般原則的兩種表現(xiàn)形式

（一）民法的一般原則包含制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

所謂民法的一般原則（les principes généraux du droit civil），也稱為法律的一般原則（les principes généraux du droit簡稱為 PGD）、民法的基本原則，是指能夠在一系列不確定的法律狀況（la situation juridiquement indéfinie situations juridiquement indéterminées）當(dāng)中得到一系列不確定適用的法律規(guī)范。①Jean Boulanger, Principes généraux du droit et droit positif, in Le droit privé fran?ais au milieux du XXe siècle,Etudes offertes à G. Ripert, Paris Librairie générale de droit et de jurisprudence,1950, t. I, pp.55-56; Georges Ripert,Les Forces Créatrices du Droit,Librairie Générale de Droit et deJurisprudence,1955,p.330;Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, Librairie générale de droit et de jurisprudence,p.336;XavierPrès,Les sources complémentaires du droit d'auteur fran?ais,Presses universitaires d’Aix-Marseille,http://books.openedition.org/puam/561, n°101;張民安、丘志喬主編：《民法總論》 （第五版），中山大學(xué)出版社2017年版，第84頁。

民法的一般原則在性質(zhì)上不過是一種民事法律規(guī)范。該種民事法律規(guī)范或者由立法者在民法中作出明確規(guī)定，或者由法官在其司法判例中發(fā)現(xiàn)。當(dāng)民法的基本原則被立法者所規(guī)定時，它們被稱為制定法上的一般原則（les principes généraux du droit écrits les principes généraux du droit secundum legem）；而當(dāng)民法的基本原則經(jīng)由法官在其司法判例中發(fā)現(xiàn)時，它們被稱為非制定法上的一般原則（les principes généraux du droit non écrits les principes généraux du droit supra legem）。

所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當(dāng)中得到適用，是指作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則、基本原則的適用范圍并沒有受到其自身的限制，根據(jù)社會發(fā)展的不同和案件所面臨的具體情況，它們既可能會在民法的某一個領(lǐng)域加以適用，也可能會在民法的兩個或者兩個以上的領(lǐng)域加以適用，還有可能會在民法的所有領(lǐng)域加以適用。②Amaryllis Bossuyt Albert Fettweis Steve Gilson Paul Martens Christian Panier Marc Preumont,Jean-Fran?ois Romain,Au-delà de la loi?Actualités et évolutions des principes généraux du droit,Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006,pp.34-35.所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當(dāng)中得到一系列不確定的適用，是指作為一種法律規(guī)范，在民法的所有領(lǐng)域、部分領(lǐng)域，民法的一般原則、基本原則能夠適用于眾多不確定的人。

（二）大陸法系國家民法當(dāng)中的非制定法上的一般原則和制定法上的一般原則

雖然法國早在1804年就已經(jīng)制定了《法國民法典》，但是，除了在少數(shù)法律條款當(dāng)中對某些基本原則的具體方面作出了規(guī)定之外，法國立法者并沒有對民法的一般原則作出規(guī)定。例如，雖然法國立法者在《法國民法典》第6條當(dāng)中對公共秩序和良好道德原則作出了規(guī)定，但是，他們僅僅將此種原則限定在契約領(lǐng)域，因此，除了在契約領(lǐng)域適用之外，該條的規(guī)定無法在其他領(lǐng)域適用。再例如，雖然法國立法者在《法國民法典》舊的第1134（3）條當(dāng)中對誠實信用原則作出了規(guī)定，但是，他們也僅僅將該種原則限定在契約義務(wù)的履行領(lǐng)域，既沒有將其視為整個契約當(dāng)中的原則，更沒有將其視為整個民法領(lǐng)域的原則。類似的情況在整個法式民法典和德式民法典當(dāng)中均是存在的。因此，在大陸法系國家，立法者很少直接對民法的一般原則、基本原則作出規(guī)定。

在民法上，將法律的一般原則視為民法淵源的做法始于1811年的《奧地利民法典》（Le Code civil autrichien），其第7條明確規(guī)定：在案件仍然存在疑問時，在考慮案件所面臨的不同情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)自然法的原則作出判決。③G. Del Vecchio,Les Principes généraux du droit，Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de Fran?ois Gény,Sirey,1935, t.II,p.10.在1865年的《意大利民法典》第3條也對此種淵源作出了規(guī)定，該條規(guī)定，在欠缺制定法的情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的一般原則作出判決。

在1935年的著名文章《法律的一般原則》當(dāng)中，意大利著名學(xué)者G. Del Vecchio對法律的一般原則作出了詳細(xì)的討論，認(rèn)為《意大利民法典》第3條所規(guī)定的法律的一般原則不等于意大利法律的一般原則，而是等同于《奧地利民法典》第7條所規(guī)定的自然法的一般原則。他認(rèn)為，作為民法的一種淵源，法律的一般原則是法律的最高真理，是指法律的邏輯和道德因素，也就是指人的理性。因此，它們屬于全人類的公共財富，而不是每一個民族、國家的私物。④同注③，第12頁。

問題在于，無論是意大利民法典、法國民法典還是其他大陸法系國家的民法典，它們均沒有對這些被視為人類最高真理和人的理性的一般原則作出明確規(guī)定。在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官必須首先通過某種方法找到它們，之后才能夠?qū)⑺鼈冏鳛槊穹ㄒ?guī)范予以適用并因此解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。因為民法典沒有對法律的一般原則作出明確規(guī)定，所以，即便它們屬于民法淵源，它們也僅僅是非制定法上的民法淵源，這就是大陸法系國家的民法學(xué)者普遍將它們稱為非制定法的一般原則的原因。

為了滿足社會發(fā)展的需要，在民法典存在法律漏洞的情況下，大陸法系國家的法官和民法學(xué)者不得不采取各種各樣的方法發(fā)現(xiàn)法律的一般原則，以便通過所發(fā)現(xiàn)的這些原則解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。其中最常用的一種方法是，通過邏輯推論的方式，從民法典所規(guī)定的一個或者幾個分散的法律文本或者零碎的法律文本當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的一般原則的存在，也就是，從一個或者幾個法律文本的精神當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的一般原則。⑤Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, Librairie générale de droit et de jurisprudence,p.336;Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,l’enfant,le couple,puf,p.252; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e édition,DEFRéNOIS,p.330; Paleerat Sriwannapruek, Principes généraux du droit administratif francais et thalandais,THESE,Université d'Auvergne - Clermont-Ferrand I, 2010 ,pp.216-217.此種方法被稱為擴(kuò)張解釋（Induction amplifiante），實際上就是將一個或者幾個法律文本、法律條款的規(guī)定一般化、泛化。

例如，從《法國民法典》第6條的規(guī)定中，法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了能夠在所有民法領(lǐng)域加以適用的一個原則即公共秩序和良好道德原則。再例如，從《法國民法典》舊的第1134（3）條中，法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了能夠在所有民法領(lǐng)域均加以適用的一個原則即誠實信用原則。同樣，從法國民法典舊的第1134條和舊的第1135條的規(guī)定中，法國最高法院發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)了契約自由的一般原則和契約有約束力的一般原則。⑥Fran?ois Chevallier, Les principes généraux du droit des contrats, Année universitaire 2014-2015,p.1.

除了上述方法之外，人們還采取另外一種方法，這就是，采取多種多樣的方式發(fā)現(xiàn)一般原則，因為法律的一般原則并不是由某種單一的事件產(chǎn)生的，而是多種多樣的事件（multiplication des faits）和因素（facteurs）共同作用的產(chǎn)物（produit）。如果沒有這些事件或者因素的共同影響和相互作用，則法律的一般原則將無法產(chǎn)生。這些事件和因素多種多樣，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性質(zhì)”、宗教道德、歷史傳統(tǒng)、法律經(jīng)驗、法律科學(xué)、潛在的法律意識（conscience juridique latente）、立法者的默示意圖、法律的精神、公平正義的自然法理念、人與人之間的相互依賴、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，等等。它們結(jié)合在一起，共同促成了法律的一般原則的產(chǎn)生、發(fā)展和確立，這就是多因素理論。

通過上述方法，大陸法系國家的法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了各種各樣的一般原則：意思自治原則和契約自由原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、公共秩序和良好道德原則、法律安全原則、⑦所謂法律安全原則（le principe de sécurité juridique），是指要求社會公眾所遵守的法律應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)一致的、清晰并且具有可理解性的、能夠具有預(yù)見性、持續(xù)性和規(guī)范性的。如果法律是相互矛盾的，模棱兩可的，人們無法理解的，或者朝令夕改的，則法律的安全性將會受到破壞。自然人的人格尊嚴(yán)受尊重原則，等等。這些原則均被視為非制定法上的一般原則，也就是法律的一般原則。當(dāng)然，在法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了某種一般原則之后，立法者也會采取措施，將他們發(fā)現(xiàn)的某種原則規(guī)定在制定法當(dāng)中，并因此讓該種原則從非制定法上的一般原則上升到制定法上的一般原則。例如，在2016年2月10日的法令當(dāng)中，法國法官和民法學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的契約自由原則就被規(guī)定在《法國民法典》新的第1102條，該條規(guī)定：任何人均享有簽訂或者不簽訂契約的自由，享有選擇契約當(dāng)事人的自由，享有確定契約內(nèi)容和形式的自由，只要他們在制定法所規(guī)定的限制范圍行為即可。契約自由不得違反同公共秩序有利害關(guān)系的規(guī)范。⑧Article 1102 Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000032040792&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170925;張民安、丘志喬主編：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社2017年版，第96～97頁。

（三）我國民法中的制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

而在我國，情況則完全不同，在制定任何法律時，立法者不僅不厭其煩地對法律的一般原則作出規(guī)定，而且還將法律的一般原則視為最重要的部分，因為他們均將法律的一般原則規(guī)定在制定法的第一部分即第一章中。在公法當(dāng)中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通則》中，立法者在第一章即“基本原則”中即對民法的基本原則作出了規(guī)定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般規(guī)定”中對合同法的一般原則作出了規(guī)定。在2007年的《物權(quán)法》中，立法者在第一編第一章即“基本原則”中對物權(quán)法的基本原則作出了規(guī)定。在2017年的《民法總則》中，立法者在第一章即“基本規(guī)定”中對民法的基本原則作出了規(guī)定。因此，在我國，民法中的基本原則在性質(zhì)上均屬于制定法上的一般原則。

在我國，《民法通則》和《民法總則》對民法的基本原則的類型作出了明確規(guī)定，根據(jù)這些規(guī)定，民法的基本原則包括：當(dāng)事人的地位平等原則，為《民法通則》第3條和《民法總則》第4條所規(guī)定；自愿原則，也就是意思自治原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第5條所規(guī)定；公平原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第6條所規(guī)定；等價有償原則，為《民法通則》第4條所規(guī)定，不過，《民法總則》已經(jīng)放棄了此種原則，《民法總則》之所以放棄此種原則，是因為等價有償并不能夠在所有民法領(lǐng)域加以適用；誠實信用原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第7條所規(guī)定；民事權(quán)益受法律保護(hù)原則，為《民法通則》第5條和《民法總則》第3條所規(guī)定；公共秩序和良好道德原則，為《民法通則》第6條和第7條和《民法總則》第8條所規(guī)定；節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)原則，為《民法總則》第9條所新規(guī)定。此外，《民法總則》第132條也對權(quán)利濫用禁止原則作出了規(guī)定，雖然它沒有在第一章即“基本規(guī)定”中規(guī)定。

問題在于，除了《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的這些原則之外，我國民法領(lǐng)域是否還存在其他原則？對此問題，我國民法學(xué)者均沒有作出明確說明。筆者認(rèn)為，除了我國《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的上述基本原則之外，我國民法領(lǐng)域還存在立法者沒有規(guī)定的一般原則，這就是非制定法上的一般原則，諸如：法律安全原則和外觀原則等。

所謂法律安全原則（principe de sécurité juridique），是指在不需要付出難以逾越的努力的情況下，民事主體就能夠知道什么行為是法律所允許的，什么行為是法律所禁止的。為了實現(xiàn)此種結(jié)果，所制定的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律規(guī)范不應(yīng)當(dāng)做頻繁的修改、變更，尤其是不能夠讓民事主體無法預(yù)見。法律安全原則通過多種多樣的方式表現(xiàn)出來：法律應(yīng)當(dāng)具備應(yīng)有的質(zhì)量；法律應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判決具有既判力；民事主體應(yīng)當(dāng)在訴訟時效期間內(nèi)主張權(quán)利；占有人基于占有時效取得所有權(quán)人的所有物，等等。

所謂外觀原則（les principes régissant l'apparence des actes juridiques），也稱為外觀理論（La théorie de l'apparence）和“法律行為的外觀理論”，實際上就是“公眾的錯誤形成法律”（Error communis facit jus）的法律格言、法律諺語，是指當(dāng)真正的權(quán)利人通過自己的行為創(chuàng)造出某種明顯事實狀態(tài)（situation de fait visible）或者表面狀態(tài)（situation apparente）時，如果他們所創(chuàng)造出的此種明顯事實狀態(tài)或者表面狀態(tài)讓第三人（les tiers）產(chǎn)生錯誤信賴（la croyance erronée）或者合理信賴（La confiance légitime），則第三人就獲得了原本無法通過正常的法律規(guī)范所獲得的權(quán)利，第三人能夠以其獲得的權(quán)利對抗真正的權(quán)利人。因為外觀原則建立在第三人的合理信賴的基礎(chǔ)上，因此外觀理論也被稱為“合理信賴”原則（Le principe de confiance légitime）、“合理信賴”理論、“合理期待”原則（legitimate expectations）。

在我國，還有一種現(xiàn)象非常獨特，那就是除了少數(shù)民法學(xué)者對法律規(guī)范的一般理論作出了闡述之外，⑨張民安主編：《民法總論》（第四版），中山大學(xué)出版社2013年版，第27～35頁：朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第43～71頁。大多數(shù)民法學(xué)者均沒有對法律規(guī)范的一般理論作出說明。⑩傅靜坤主編：《民法總論》（第三版），中山大學(xué)出版社2007年版；梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2001年版；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版；李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版；魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社2010年版。那我國的民法學(xué)者為何普遍忽視法律規(guī)范的存在？答案在于，在討論民法總論的內(nèi)容時，他們均受到了德國民法典、德國尤其是我國臺灣地區(qū)民法學(xué)者的影響。在德式民法典當(dāng)中，立法者幾乎完全忽視了法律規(guī)范的一般理論。?張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第417～418頁。民法學(xué)者也幾乎忘記了法律規(guī)范的存在。而法式民法典則不同，立法者在民法典的序編當(dāng)中對法律規(guī)范作出了或者詳盡或者簡略的規(guī)定。?張民安：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉 的創(chuàng)新與不足》，載《法治研究》2016年第2期；張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第417～418頁。

在我國，《民法總則》沒有對法律規(guī)范的一般理論作出規(guī)定。我國《民法總則》第153條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。問題在于，什么樣的法律規(guī)定屬于該條規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”？在民法上，法律的“強(qiáng)制性規(guī)定”是相對于法律的“任意性規(guī)定”而言的，它們均是法律規(guī)范的組成部分，因為法律的“強(qiáng)制性規(guī)定”就是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而法律的“任意性規(guī)定”則是指任意性法律規(guī)范。在使用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的同時，我國立法者既沒有對“強(qiáng)制性規(guī)定”作出界定，也沒有對“任意性規(guī)定”作出界定，更沒有對法律規(guī)范的一般理論作出說明。?張民安：《（中華人民共和國民法總則(草案)〉的創(chuàng)新與不足》，載《法治研究》2016年第2期。

二、民法一般原則的補(bǔ)充性和強(qiáng)制性

（一）民法一般原則補(bǔ)充性的準(zhǔn)確界定

在法國，雖然民法學(xué)者承認(rèn)民法一般原則的補(bǔ)充性（caractère supplétif），但是，在一般原則補(bǔ)充性的含義方面，不同的民法學(xué)者所作出的說明并不相同，主要有兩種不同的理論。

1．Pierre Marchal對一般原則補(bǔ)充性作出的界定

某些民法學(xué)者將民法一般原則的補(bǔ)充性等同于民法一般原則的附屬性，認(rèn)為民法一般原則的補(bǔ)充性僅僅是指它們所起到的補(bǔ)充功能，這就是，在制定法沒有作出規(guī)定的情況下，或者說在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情況下，民法的一般原則能夠起到填補(bǔ)（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。Pierre Marchal采取此種理論。在其《法律的一般原則》當(dāng)中，除了承認(rèn)法律一般原則的一般性、獨立性和演變性之外，他也承認(rèn)法律一般原則的補(bǔ)充性。在對一般原則的補(bǔ)充性作出說明時，除了將補(bǔ)充性等同于附屬性之外，他還對補(bǔ)充性作出了說明，認(rèn)為法律一般原則的補(bǔ)充性是指它們在制定法沒有規(guī)定的范圍內(nèi)起到規(guī)范和調(diào)整的作用。

他指出：“法律一般原則的補(bǔ)充性也構(gòu)成它們的附屬性。在制定法以確定方式進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的范圍內(nèi)，法律的一般原則不會發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用，但是，在制定法沒有以確定方式進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的范圍內(nèi)，它們會補(bǔ)充制定法而發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用。比利時民法典舊的第4條，實際上就是比利時訴訟法典第5條，對法律的一般原則所具有的此種補(bǔ)充特征作出了規(guī)定和證明了其存在，因為它要求法官在制定法沒有規(guī)定的情況下、在制定法規(guī)定模棱兩可或者不充分的情況下要作出判決。因為法律的一般原則的適用范圍往往超過了制定法的適用范圍，因此，法律的一般原則能夠幫助法官對制定法作出解釋，能夠幫助法官填補(bǔ)制定法所存在的法律漏洞，甚至能夠幫助他們解決制定法所存在的矛盾?！?Pierre Marchal, Principes généraux du droit, éditions Bruylant,n°17.

2．Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人對一般原則補(bǔ)充性作出的界定

某些民法學(xué)者則認(rèn)為，民法一般原則的補(bǔ)充性不同于民法一般原則的附屬性，人們不應(yīng)當(dāng)將一般原則的補(bǔ)充性與一般原則的附屬性混淆。因為一方面，民法一般原則的補(bǔ)充性并不會涉及它們與制定法之間的關(guān)系，而是會涉及它們與行為人實施的法律行為之間的關(guān)系，這就是，行為人實施的法律行為是否能夠違反民法的一般原則，如果他們實施的法律行為違反了民法的一般原則，他們實施的行為是否會因此無效；另一方面，民法一般原則的附屬性會涉及它們與制定法之間的關(guān)系，這就是，在制定法與一般原則的關(guān)系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原則，還是一般原則的地位要高于制定法。

Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人采取此種理論。在其《超越制定法：法律一般原則的現(xiàn)實性和演變性》當(dāng)中，除了承認(rèn)民法一般原則的一般性、獨立性之外，他們也承認(rèn)一般原則的補(bǔ)充性和非附屬性。他們認(rèn)為，在比利時，雖然民法學(xué)者和法國最高法院經(jīng)?；煜穹ㄒ话阍瓌t的補(bǔ)充性和附屬性，但是，民法一般原則的補(bǔ)充性和附屬性實際上是兩個不同的問題，涉及到不同的方面。這就是民法一般原則的補(bǔ)充性涉及到民法一般原則在性質(zhì)上究竟是一種強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是一種補(bǔ)充性的法律規(guī)范，行為人是否能夠通過自己的契約違反民法的一般原則；而民法一般原則的附屬性則不同，它涉及到民法的一般原則與制定法之間的關(guān)系，也就是涉及到它們在法律規(guī)范的位階當(dāng)中的地位問題。

他們指出：“在民法當(dāng)中，更進(jìn)一步而言，在其他法律當(dāng)中，法律一般原則的最準(zhǔn)確范圍是什么？對此種問題的回答，一方面要求我們探尋法律的一般原則究竟是有補(bǔ)充性還是沒有補(bǔ)充性，另一方面又要求我們探尋法律的一般原則究竟是有附屬性還是沒有附屬性？如果我們采取嚴(yán)格區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的話，則這兩類問題并不屬于同一層面的問題：（1）一般原則是否具有補(bǔ)充性，關(guān)乎一般原則與行為人實施的法律行為之間的關(guān)系，涉及到這樣的問題：行為人是否能夠通過自己的契約違反一般原則，在欠缺相反意思表示的情況下，一般原則是否會適用于行為人，換言之，法律的一般原則是不是總是具有強(qiáng)制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原則是否具有附屬性，關(guān)乎原則與制定法即立法者實施的法律行為之間的關(guān)系，涉及到這樣的問題：在立法者將某一個原則的具體適用條件限定在確定領(lǐng)域時，該原則是否可以超越此種限定范圍而得到適用？”?同注②，第39頁。

3．筆者對民法一般原則補(bǔ)充性作出的界定

筆者認(rèn)為，在上述兩種不同的理論當(dāng)中，第一種理論是存在問題的，因為一方面，它混淆了民法一般原則的補(bǔ)充性和附屬性，將原本不同的兩個問題混為一談；另一方面，它也不符合一般法律規(guī)范的補(bǔ)充性理論。而第二種理論則是合理的，因為一方面，它明確區(qū)分了一般原則的補(bǔ)充性和一般原則的附屬性，另一方面它也符合一般法律規(guī)范的補(bǔ)充性理論

民法一般原則的補(bǔ)充性的確不同于民法一般原則的附屬性，因為它們所面臨的問題風(fēng)馬牛不相及。當(dāng)我們論及民法一般原則的補(bǔ)充性時，我們所面臨的問題是：行為人是否能夠通過自己的法律行為明確規(guī)避、排斥民法一般原則的適用？如果他們在其法律行為中明確規(guī)避、排斥民法一般原則的適用，他們實施的法律行為是否因此無效？而在民法上，當(dāng)我們論及民法一般原則的附屬性時，我們所面臨的問題是：作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則與其他法律規(guī)范尤其是制定法之間的地位、位階如何？究竟是民法的一般原則優(yōu)越于制定法，還是制定法優(yōu)越于民法的一般原則？

在討論民法一般原則的補(bǔ)充性時，如果我們將一般原則的補(bǔ)充性理解為一般原則與行為人實施的法律行為之間的關(guān)系，則我們這樣的理解符合民法學(xué)者對一般法律規(guī)范補(bǔ)充性的理解。因為，在對一般法律規(guī)范作出分類時，民法學(xué)者普遍根據(jù)行為人在行為時是否能夠規(guī)避、排斥法律規(guī)范的不同而將一般法律規(guī)范分為強(qiáng)制性的法律規(guī)范和補(bǔ)充性的法律規(guī)范，關(guān)于這一點，筆者將在下面的內(nèi)容中作出詳細(xì)的討論。雖然民法的一般原則在性質(zhì)上不是一般法律規(guī)范，但是，它們?nèi)匀皇欠梢?guī)范，因此，它們也具有一般法律規(guī)范所具有的強(qiáng)制性和補(bǔ)充性。

基于此種考慮，筆者對民法一般原則的補(bǔ)充性作出如下界定：所謂民法一般原則的補(bǔ)充性，是指作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則也像一般法律規(guī)范那樣能夠起到補(bǔ)充行為人意思表示不足的功能，在行為人沒有作出意思表示的情況下，如果行為人沒有通過契約或者其他法律行為明確排除民法的一般原則，則民法的一般原則能夠自動適用于行為人。換言之，作為一種法律規(guī)范，并非民法的所有一般原則均是強(qiáng)制性的法律規(guī)范、公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，因為，民法的某些一般原則在性質(zhì)上也屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范。

（二）民法一般原則強(qiáng)制性的界定

所謂民法一般原則的強(qiáng)制性，是指行為人在行為時應(yīng)當(dāng)尊重、遵守作為法律規(guī)范的一般原則，應(yīng)當(dāng)按照民法一般原則的要求積極作出某種行為，或者應(yīng)當(dāng)按照民法一般原則的要求消極不作出某種行為。如果他們在行為時不尊重、不遵守一般原則的要求，沒有積極實施某種行為或者積極實施了某種行為，則他們所實施的行為或者無效，或者讓他們因此對他人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

在民法上，判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范，其標(biāo)準(zhǔn)是行為人在行為時是否能夠通過自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的一般原則：如果行為人在行為時不得通過自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的某一個一般原則，則該原則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，筆者將其稱為強(qiáng)制性的一般原則，也稱為民法一般原則的強(qiáng)制性；反之，如果行為人在行為時能夠通過自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的某一個一般原則，則該原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，因為，在行為人的意思表示不明確或者欠缺時，如果行為人沒有通過意思表示明確排斥該種原則，則該種原則能夠自動起到補(bǔ)充行為人意思表示不足或者不清晰的功能，筆者將其稱為補(bǔ)充性的一般原則，也稱為民法一般原則的補(bǔ)充性。

作為一種法律規(guī)范，具有強(qiáng)制性的一般原則或者表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范，或者表現(xiàn)為命令性的法律規(guī)范，這一點同一般法律規(guī)范沒有兩樣。當(dāng)民法的一般原則表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范時，它們就是禁止性的一般原則。所謂禁止性的一般原則，是指民法的某一個一般原則明確禁止行為人實施同該原則相反的任何行為。例如，平等原則明確禁止行為人實施歧視他人的行為，良好道德原則明確禁止行為人實施同道德相反的行為，公共秩序原則明確禁止行為人實施違反公共秩序的行為，等等。如果行為人違反此類原則的禁止性規(guī)定而實施某種行為，則他們實施的法律行為無效，在引起他人損害發(fā)生時，他們還應(yīng)當(dāng)賠償他人所遭受的損害。?Pierre de Montalivet, Principes généraux du droit, JurisClasseur Administratif, Fasc. 38,p.46.

所謂命令性的一般原則，是指民法的某一個一般原則明確要求行為人積極實施某種行為。如果行為人沒有按照該原則的要求實施該種行為，則他們的不作為行為構(gòu)成非法行為，應(yīng)當(dāng)就其非法行為引起的損害對他人承擔(dān)賠償責(zé)任。?同注?，第46～47頁。

例如，物的行為引起的一般侵權(quán)責(zé)任原則要求物的所有權(quán)人或者控制權(quán)人采取措施，警告他人當(dāng)心其所有物或者控制物所存在的危險。如果他們沒有采取措施警告他人，在他人因為其物而遭受損害時，他們應(yīng)當(dāng)賠償他人所遭受的損害。再例如，當(dāng)行為人以犧牲他人利益作為代價而獲得不當(dāng)利益時，他們應(yīng)當(dāng)將其獲得的利益返還給他人，否則，基于他人的訴求，法官有權(quán)責(zé)令他們返還。

在理論上，雖然民法一般原則的強(qiáng)制性既可以表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范也可以表現(xiàn)為命令性的法律規(guī)范，但是，民法的一般原則大都屬于禁止性的法律規(guī)范，命令性的法律規(guī)范很少，因為民法的大多數(shù)原則的目的單純、單一，這就是，約束和限制意思自治原則和契約自由原則，防止行為人無限擴(kuò)張或者任意放大其意思自治和契約自由的范圍。例如，公共秩序原則、良好道德原則、權(quán)利濫用的禁止原則等均屬于禁止性的法律規(guī)范。

（三）民法一般原則的強(qiáng)制性與補(bǔ)充性之間關(guān)系的復(fù)雜性

在民法上，誠實信用原則（Le principe de la bonne foi）當(dāng)然要求債務(wù)人積極履行協(xié)助義務(wù)，公平原則（Le principe d'équité）當(dāng)然要求旅館對其顧客提供人身或者財產(chǎn)保護(hù)義務(wù)，等等。問題在于，誠實信用原則和公平原則究竟是強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范？換言之，誠實信用原則和公平原則究竟是命令性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范？單純從這兩個原則要求債務(wù)人和旅館積極實施協(xié)助義務(wù)和提供保護(hù)來看，這兩個原則似乎在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范、強(qiáng)制性的法律規(guī)范，不屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范。不過，單純從原則對行為人提出要求的立場來分析，我們還無法明了這兩個原則的性質(zhì)，因為，根據(jù)意思自治原則，如果契約當(dāng)事人在其契約當(dāng)中明確排斥了行為人承擔(dān)的某種義務(wù)，該種義務(wù)當(dāng)然不能夠強(qiáng)加給行為人。

因此，問題的關(guān)鍵在于，在其契約當(dāng)中，當(dāng)事人是否能夠通過契約將這兩個原則所強(qiáng)加的協(xié)助義務(wù)、保護(hù)義務(wù)予以規(guī)避、排斥？如果契約當(dāng)事人能夠在其契約當(dāng)中規(guī)避、排斥這兩個原則所強(qiáng)加的義務(wù)，則這兩個原則在性質(zhì)上就屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而如果他們不能夠在其契約當(dāng)中規(guī)避、排斥這兩個原則時候強(qiáng)加的義務(wù)，則這兩個原則在性質(zhì)上就屬于命令性的法律規(guī)范。

問題在于，誠實信用原則和公平原則所強(qiáng)加的義務(wù)能夠由契約當(dāng)事人通過契約條款予以規(guī)避、排斥嗎？對于這樣的問題，民法學(xué)者少有說明。雖然如此，筆者認(rèn)為，對于這樣的問題，答案是肯定的，這就是，原則上，這兩個一般原則所強(qiáng)加的義務(wù)是能夠通過契約當(dāng)事人的意思表示予以規(guī)避、排斥的，而在極端例外情況下，這兩個一般原則所強(qiáng)加的義務(wù)則是不能夠通過契約當(dāng)事人的意思表示予以規(guī)避、排斥的。換言之，原則上，這兩個一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的一般原則，在極端例外情況下，它們在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范。

在民法上，誠實信用原則和公平原則在性質(zhì)上之所以是補(bǔ)充性的一般原則，其主要原因在于：其一，它符合立法者規(guī)定這兩個一般原則的原本的目的。雖然早在1804年的法國民法典當(dāng)中，法國立法者就已經(jīng)對這兩個一般原則作出了規(guī)定，但是，在規(guī)定這兩個一般原則時，法國立法者僅僅將其視為一種意思表示的補(bǔ)充制度，并沒有希望以這兩個一般原則取代契約當(dāng)事人的意思表示。因此，將這兩個一般原則視為補(bǔ)充性的，符合立法者的意圖。其二，如果將這兩個一般原則視為強(qiáng)制性的法律規(guī)范，則它們的實行會從根本上危及意思自治原則和契約自由原則，會讓“契約當(dāng)事人之間的契約等同于他們之間的法律”的名言被連根拔起，并因此讓契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不再受他們自身的控制。

所謂在極端例外情況下這兩個一般原則在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范是指，如果立法者明確規(guī)定，這兩個一般原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，則它們將會被視為命令性的法律規(guī)范，不再被視為補(bǔ)充性的法律規(guī)范，即便它們?nèi)匀黄鸬窖a(bǔ)充契約當(dāng)事人意思表示的不足。在此種例外情況下，這兩個一般原則之所以被視為命令性的法律規(guī)范，是因為此種性質(zhì)符合立法者的明示意圖。

根據(jù)此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，在今時今日的法國，公平原則仍然在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而誠實信用原則則不再屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而屬于命令性的法律規(guī)范。根據(jù)公平原則，在契約當(dāng)事人沒有對某種債務(wù)作出規(guī)定的情況下，如果公平原則要求債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)此種債務(wù)，則該種債務(wù)對債務(wù)人有約束力，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照公平原則的要求承擔(dān)此種債務(wù)。換言之，公平原則能夠補(bǔ)充契約當(dāng)事人之間的意思表示不足。?Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas, Obligations,9 e édition,Montchrestien,p.336; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,p.470；張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第350～351頁。法國民法典舊的第1135條對此種規(guī)則作出了明確說明，它規(guī)定：協(xié)議不僅對當(dāng)事人所明確表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生約束力，而且還對公平、習(xí)慣和制定法根據(jù)協(xié)議性質(zhì)賦予的債所引起的所有后果均產(chǎn)生約束力。?Article 1135 Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=3C0A9441E81333E775D174BA3854F0A8.tpdila08v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006150240&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20150208.在2016年2月10日的法令之后，法國民法典新的第1194條仍然對此種規(guī)則作出了說明，它規(guī)定：契約不僅對當(dāng)事人所明確表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生約束力，而且還對公平、習(xí)慣和制定法所產(chǎn)生的所有后果均產(chǎn)生約束力。?Article 1194 Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi. https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=3C0A9441E81333E775D174BA3854F0A8.tpdila08v_3?idSectionTA=LEGISC TA000032009282&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170208.

根據(jù)誠實信用原則，即便契約當(dāng)事人沒有在他們的契約當(dāng)中明確規(guī)定契約當(dāng)事人在行為時要承擔(dān)忠實義務(wù)（devoir de loyauté）或者協(xié)助義務(wù)（devoir de coopération），他們在行為時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這兩種契約義務(wù)。[21]Gérard Légier, les obligations, 17e édition, 2001, Dalloz,p.92; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e edition,Dalloz,pp.456; 張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第351～352頁。換言之，誠實信用原則也屬于能夠補(bǔ)充契約當(dāng)事人意思表示不足的一般原則。法國民法典舊的第1134（ 3）條對此作出了明確說明，它規(guī)定：協(xié)議應(yīng)當(dāng)以誠實信用的方式加以履行。[22]Article 1134 Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites;Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise;Elles doivent être exécutées de bonne foi.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AD1D524D595B84B76344F4F2CD6025DA.tpdila11v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006150240&cidTexte=LEGIT EXT000006070721&dateTexte=20150208.在2016年2月10日的法令之后，法國民法典新的第1104條仍然對此種原則作出了說明，該條規(guī)定：契約應(yīng)當(dāng)經(jīng)過協(xié)商、成立并且應(yīng)當(dāng)以誠實信用的方式得以履行；此條規(guī)定屬于公共秩序性質(zhì)的規(guī)定。[23]Article 1104 Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi;Cette disposition est d'ordre public.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idArticle=LEGIARTI000032040787&idSectionTA=LEGISCTA000032040792&cidTexte=LEGITEXT0000060 70721&dateTexte=20170209.

總之，除非制定法明確規(guī)定或者法官通過司法判例明確認(rèn)定，公平原則和誠實信用原則所產(chǎn)生的法律效果在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的，否則，行為人有權(quán)通過自己的意思表示規(guī)避或者排斥它們所產(chǎn)生的法律效果，當(dāng)他們通過自己的意思表示規(guī)避或者排斥這些原則所產(chǎn)生的法律效果時，他們的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情況下，這些原則產(chǎn)生的法律效果自動補(bǔ)充他們的意思表示。

三、法國民法學(xué)者對民法一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

在民法上，如果民法的一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，則它們當(dāng)然不屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，就像具有補(bǔ)充性的一般法律規(guī)范在性質(zhì)上不屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范一樣，這一點毫無疑問。問題在于，如果民法的一般原則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，包括禁止性的法律規(guī)范和命令性的法律規(guī)范，它們是否一定屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范？對此問題，大多數(shù)民法學(xué)者均沒有作出明確說明，僅少數(shù)學(xué)者作出了否定的回答，認(rèn)為并非所有具有強(qiáng)制性的一般原則均具有公共秩序性，包括Patrick Morvan、Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis、Steve Gilson 和Jean-Pierre Gridel等人。

（一）Patrick Morvan就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

根據(jù)這些少數(shù)學(xué)者的意見，判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是不是具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，其標(biāo)準(zhǔn)既不在于民法的一般原則是否具有強(qiáng)制性、約束力，也不在于行為人是否能夠通過自己的意思表示將其加以規(guī)避或者排斥，而在于民法的一般原則所維護(hù)的利益：如果民法的某一個一般原則所維護(hù)的利益屬于公共利益、一般利益，則它屬于公共秩序性的法律規(guī)范；反之，如果民法的某一個一般原則所維護(hù)的利益屬于私人利益、個人利益，則它屬于非公共秩序性的法律規(guī)范。

在其《私法的原則》當(dāng)中，Patrick Morvan就采取此種態(tài)度，他指出，在私法領(lǐng)域，雖然“公共秩序性質(zhì)的原則是存在的”（L’existence de principes d’ordre public），[24]Patrick Morvan,Le principe de droit privé, thèse,éditions Panthéon-Assas, 1999 ,p.182.但是，“并非所有的原則均是公共秩序性質(zhì)的原則”（Tous les principes ne sont pas d’ordre public）。[25]同注，第175頁。一方面，在私法領(lǐng)域，民法的某些一般原則的確具有公共秩序性質(zhì)、公共秩序特征（le caractère d’ordre public），因為，“為了規(guī)避行為人實施的與一般原則有沖突的意思表示行為，最高法院在眾多的案件當(dāng)中鄭重宣告，某些私法原則具有公共秩序的特征?！盵26]同注，第182頁。另一方面，在私法領(lǐng)域，并非民法的所有原則在性質(zhì)上均具有公共秩序性質(zhì)或者公共秩序的特征，因為大量的私法原則并不是為了維護(hù)公共利益，而僅僅是為了維護(hù)私人利益（intérêt privé）。[27]同注，第175頁。

Patrick Morvan指出，雖然民法的一般原則多種多樣，但是，大多數(shù)一般原則都不屬于公共秩序性的，僅少數(shù)一般原則屬于公共秩序性的。例如，有關(guān)占有訴訟（l’action possessoire）方面的原則就屬于公共秩序性的，因為法國最高法院在其判決當(dāng)中認(rèn)定，此種原則關(guān)乎社會秩序和公共和平的維護(hù)。[28]同注，第182頁。再例如，破產(chǎn)清算程序當(dāng)中的債權(quán)人平等原則也屬于公共秩序性的，因為法國最高法院在其判決當(dāng)中認(rèn)定，債權(quán)人之間的平等原則是公共秩序性的，無論是在國內(nèi)法當(dāng)中還是在國際法當(dāng)中都是如此。[29]同注，第182～183頁。

不過Patrick Morvan認(rèn)為，最典型的范例即是人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則，因為這些原則隨著近些年來所出現(xiàn)的代孕契約和性別變更（transsexuels）而“活化”（réactivation），在針對這些問題作出說明時，法國最高法院強(qiáng)調(diào)，人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則屬于公共秩序性的。[30]同注，第183頁。

（二）Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和Steve Gilson等人就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

在其《超越制定法：法律一般原則的現(xiàn)實性和演變性》當(dāng)中，Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和Steve Gilson等人也采取此種態(tài)度，雖然他們明確將強(qiáng)制性等同于公共秩序性，但是，他們所說的強(qiáng)制性僅僅是指狹義的，這就是以維護(hù)公共利益、一般利益為目的的一般原則，而不是一般民法學(xué)者所謂的廣義的強(qiáng)制性。他們指出：“人們可以認(rèn)定，法律的一般原則具有補(bǔ)充性，因為它們能夠補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足，并且當(dāng)事人也能夠通過自己的法律行為違反法律的一般原則，除非在例外情況下，引起爭議的原則具有強(qiáng)制性或者公共秩序性。因為法律的一般原則既具有補(bǔ)充性也具有強(qiáng)制性，因此，在判斷行為人是否能夠違反法律的一般原則時，我們應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析每一種原則的具體情況，以便判斷行為人是否存在能夠違反該原則的理由。”[31]同注②，第43頁。

Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人認(rèn)為，在債法和契約法當(dāng)中，契約等同于制定法的原則，[32]所謂契約等同于制定法的原則（le principe de convention-loi），是指契約一旦成立就在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，任何一方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)尊重和遵守契約的規(guī)定，不得隨意變更或者解除契約，就像契約是他們之間的制定法一樣。它由法國民法典舊的第1134（1）條和法國民法典新的第1104條所規(guī)定。法國民法典舊的第1134（1）條規(guī)定：對于契約當(dāng)事人而言，合法成立的契約等同于他們之間的制定法。張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第348頁。法國民法典新的第1103條規(guī)定：對于契約當(dāng)事人而言，合法成立的契約等同于他們之間的制定法。契約的合意主義原則[33]所謂契約的合意主義原則（le principe de consensualisme），是指契約的成立僅需契約的兩方當(dāng)事人就契約的成立達(dá)成意思表示的一致，一旦他們之間就契約的成立達(dá)成了意思表示的一致，則他們之間的契約就開始產(chǎn)生法律效力，他們之間的契約無需任何特定的形式，諸如書面形式，公證文書或者私證文書方式。張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第318頁。以及契約履行的誠實信用原則不應(yīng)當(dāng)被視為強(qiáng)制性的、公共秩序性質(zhì)的原則，而應(yīng)當(dāng)被視為補(bǔ)充性的原則；在法國，雖然民法典第1382條所規(guī)定的一般過錯責(zé)任原則被視為公共秩序性質(zhì)的，但是，在比利時，該條所規(guī)定的一般過錯責(zé)任原則則不屬于公共秩序性質(zhì)的，即便該條仍然禁止行為人間接免除故意過錯和欺詐所產(chǎn)生的后果；當(dāng)我們將誠實信用的一般原則看作具有強(qiáng)制性特征或者公共秩序特征的原則時，我們的此種講法同樣言過其實；當(dāng)我們說權(quán)利濫用原則、無過錯的外觀原則、鄰人滋擾的禁止原則和不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t具有強(qiáng)制性的特征時，我們這樣的講法也是沒有意義的。[34]同注②，第44頁。因為，雖然這些原則在法律制度當(dāng)中是重要的，但是，它們還沒有重要到能夠否定意思自治原則和契約自由原則的地步。當(dāng)法律行為的客體消滅時法律行為無效的原則也不是強(qiáng)制性的或者公共秩序性的。事實上，在民法或者私法當(dāng)中，雖然法律的一般原則眾多，但是，大量的一般原則均不是強(qiáng)制性的或者公共秩序性的。[35]同注②，第44頁。

如果立法者在規(guī)定法律的一般原則時明確賦予某一個一般原則以強(qiáng)制性和公共秩序性，則該原則當(dāng)然具有強(qiáng)制性和公共秩序性。雖然在產(chǎn)生時某些非制定法上的一般原則具有強(qiáng)制性、公共秩序性，但是在當(dāng)下它們是否具有強(qiáng)制性、公共秩序性，則不無疑問，例如，在產(chǎn)生時，欺詐使一切行為無效的原則當(dāng)然具有強(qiáng)制性、公共秩序性，但是，在今時今日，人們則可能不會這樣看，因為它們可能會認(rèn)定該原則不具有強(qiáng)制性、公共秩序性。[36]同注②，第44頁。

（三）Jean-Pierre Gridel就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說明

在其《法國最高法院在私法一般原則的創(chuàng)設(shè)和承認(rèn)當(dāng)中所起到的作用》當(dāng)中，Jean-Pierre Gridel認(rèn)為，在承認(rèn)民法一般原則的過程當(dāng)中，法國最高法院面臨諸多難題（les difficultés），其中就包括民法一般原則的公共秩序性和一般原則的強(qiáng)制性之間的關(guān)系：如果說民法的一般原則具有強(qiáng)制性的話，那么，民法一般原則的強(qiáng)制性是否等同于民法一般原則的公共秩序性？對于這樣的問題，Jean-Pierre Gridel認(rèn)為很難回答，因為，除了民法一般原則的觀念（la notion）模糊不清（floue）之外，有關(guān)法律規(guī)范強(qiáng)制性的淵源和后果（sources et des conséquences de l’impérativité d’une norme）方面的觀念也是含含糊糊的。[37]Jean-Pierre GRIDEL, Le r?le de la Cour de cassation fran?aise dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé,p.21;http://docplayer.fr/167040-Le-role-de-la-cour-de-cassation-francaise-dans-l-elaboration-et-la-consecration-des-principesgeneraux-du-droit-prive-par-jean-pierre-gridel.html#show_full_text.

Jean-Pierre Gridel認(rèn)為，雖然人們將法律規(guī)范的強(qiáng)制性理解為人們不得違反所涉及到的法律規(guī)范，但是，在作出此種理解時，人們有時將其理解為制定法所表達(dá)的意圖（制定法的規(guī)定是禁止性的，違反制定法禁止性規(guī)定的行為是無效的；同制定法所規(guī)定的內(nèi)容相反的條款被視為沒有規(guī)定），有時則理解為非制定法上的規(guī)范，在欠缺制定法的規(guī)定時，這些規(guī)范對司法判例認(rèn)為不可侵犯的利益提供保護(hù)，這些利益關(guān)乎急迫的集體需要（une exigencecollective impérieuse）。這就是同公共秩序有利害關(guān)系的法律規(guī)范，包括制定法所規(guī)定的法律規(guī)范和非制定法所規(guī)定的法律規(guī)范。在1929年的著名案件[38]Civ. 4 décembre 1929, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, n°8.當(dāng)中，法國最高法院認(rèn)定：禁止行為人實施某些法律行為的公共秩序能夠在制定法的規(guī)定之外存在。[39]同注

Jean-Pierre Gridel指出，雖然非制定法上的某種一般原則能夠成為行為人不得違反的公共秩序，但是，民法的一般原則并非在所有情況下均能夠成為行為人不得違反的公共秩序，即便它們在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的，因為，行為人在行為時能夠違反排斥民法的某些一般原則。雖然民事責(zé)任的完全賠償原則（le principe de la réparation intégrale en responsabilité civile）屬于強(qiáng)制性的規(guī)范，但是，根據(jù)契約自由原則，契約當(dāng)事人完全可以通過契約方式違反民事責(zé)任的完全賠償原則，這就是，除非存在故意過錯（faute intentionnelle）、重大過錯（faute lourde）或者不可寬恕的過錯（faute inexcusable），否則，契約當(dāng)事人所簽訂的限責(zé)條款（les clauses limitatives）、免責(zé)條款（les clauses élisives）和加則條款（les clauses pénales）是有效的，一旦存在這些法律條款，則契約債務(wù)人將不會根據(jù)完全賠償責(zé)任原則賠償契約債權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任。[40]同注

在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，民事責(zé)任的完全賠償原則更是如此。一方面，在行為人對他人實施侵權(quán)行為之后，他人既可以與行為人達(dá)成和解協(xié)議，就賠償范圍做出明確約定，也可以放棄所享有的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。另一方面，在他人因為行為人實施的侵權(quán)行為而遭受損害之后，只有他人能夠向法院起訴，要求法官責(zé)令行為人對其遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，他人不得通過檢察官提起此種訴訟，因為此種侵權(quán)訴訟的目的是為了維護(hù)他人的私人利益。[41]同注

四、民法一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性的區(qū)分理論

筆者認(rèn)為，在法律規(guī)范方面，我們不應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)范的強(qiáng)制性等同于法律規(guī)范的公共秩序性，或者反之，將法律規(guī)范的公共秩序性等同于法律規(guī)范的強(qiáng)制性。因為，雖然我們能夠說法律規(guī)范的公共秩序性一定屬于法律規(guī)范的強(qiáng)制性，但是，我們不能夠說法律規(guī)范的強(qiáng)制性一定屬于法律規(guī)范的公共秩序性。在一般法律規(guī)范領(lǐng)域是如此，在民法的一般原則領(lǐng)域也是如此。在民法的一般原則領(lǐng)域，我們之所以應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般原則的強(qiáng)制性和一般原則的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原則所維護(hù)的利益存在差異。在民法上，法律規(guī)范的強(qiáng)制性既可能是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益。而法律規(guī)范的公共秩序性則不同，因為法律規(guī)范的公共秩序性僅僅是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，它們不會維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益。因此，雖然同樣具有強(qiáng)制性，如果法律規(guī)范僅僅是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，則法律規(guī)范的強(qiáng)制性等同于法律規(guī)范的公共秩序性。

除了能夠在一般法律規(guī)范當(dāng)中適用之外，此種理論當(dāng)然也能夠在民法的一般原則當(dāng)中適用。因為，作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則所實現(xiàn)的目的并不完全相同。某些一般原則僅僅是為了補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足，不是為了限制行為人的意思表示的，這就是補(bǔ)充性的一般原則，或者被稱為民法一般原則的補(bǔ)充性，已如前述。而某些一般原則則是為了禁止或者要求行為人實施某種行為的，這就是強(qiáng)制性的一般原則，或者稱為一般原則的強(qiáng)制性，包括一般原則的禁止性和一般原則的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原則為何禁止或者要求行為人實施某種行為？筆者認(rèn)為，就像制定法禁止或者要求行為人實施某種行為是為了實現(xiàn)不同的目的一樣，民法的一般原則也是基于不同的目的禁止行為人實施或者要求他們實施某種行為。在某些情況下，民法的一般原則基于私人秩序、私人利益、個人利益的維護(hù)而禁止或者要求行為人實施某種行為，而在某些情況下，民法的一般原則則是基于公共秩序、公共利益、一般利益的維護(hù)而禁止或者要求行為人實施某種行為。

例如，同樣是民法的一般原則，權(quán)利濫用的禁止原則和人的身體的不得處分性原則所維護(hù)的目的顯然不同。在民法上，權(quán)利濫用的禁止原則僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益，防止行為人過度行使自己的主觀權(quán)利而損害他人的利益，尤其是防止不動產(chǎn)所有權(quán)人過度行使其不動產(chǎn)所有權(quán)而損害其不動產(chǎn)相鄰人的利益。[42]張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第479～480頁。而在民法上，人的身體的不得處分性原則則是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，防止行為人通過處分自己身體的行為侵犯人的尊嚴(yán)、人的至高無上性。[43]Cass. ass. plén. 31 mai 1991, D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin, JCP 1991, éd. G,II, 21752, communication Bernard,concl. H. Dontenwille, note F. Terré, JCP 1993, éd. G, I, 3547,chron. J. Rubellin-Devichi, RTD civ. 1991, p.517, obs. D. Huet-Weiller, Rev.crit. DIP 1991, p.711,note C. Labrusse-Riou, Petites affiches 23/10/1991, n° 127, note M. Gobert, GADAff. n° 2, p. 11，la Chronique de M.Gobert, précitée; Cass. 1re civ. 29 juin 1994, D. 1994, 581, note Y.Chartier; Patrick Morvan,Le principe de droit privé, thèse,éditions Panthéon-Assas, 1999,pp.183-186.

當(dāng)民法的一般原則是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益時，它們就不具有公共秩序性，即便它們具有強(qiáng)制性；而當(dāng)民法的一般原則是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益時，它們就具有公共秩序性，雖然它們同時也具有強(qiáng)制性。

其次，在違反民法的一般原則時，行為人實施的法律行為的命運并不完全相同。在民法上，雖然法律規(guī)范的強(qiáng)制性均要求行為人在行為時要尊重和遵守法律規(guī)范，不得通過自己的意思表示規(guī)避、排斥法律規(guī)范，但是，如果行為人在行為時違反了法律規(guī)范，他們所實施的法律行為的命運并不完全相同，這就是，如果行為人實施的行為違反了具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，則他們實施的法律行為絕對無效(nullité absolue)；反之，如果行為人實施的行為沒有違反具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，則他們實施的法律行為相對無效（nullité relative)。[44]Henri Roland et Laurent Boyer, Contrat, 3e édition, Litec,p.351；Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Obligations,9 e édition,Montchrestien,p.297; Gérard Légier, les obligations, 17e édition, 2001, Dalloz,p.77；Jean Carbonnier, Droit civil,Les biens les obligations, puf,p.2097;Rémy Cabrillac, Droit des Obligations, 9e édition, Dalloz, p.84；Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,les, obligations, 4e edition DEFRENOIS,pp.342-343;Jacques Flour Jean-Luc Aubert éric Savaux,Les obligations,1.L’acte juridique,Quatorzième édition ,Dalloz,p.303;張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社 2015 年版，第343 頁。

除了能夠在一般法律規(guī)范當(dāng)中適用之外，此種規(guī)則也能夠在民法的一般原則當(dāng)中適用。在民法上，除了寥寥無幾的幾個一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范之外，大多數(shù)一般原則在性質(zhì)上均屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，尤其是屬于禁止性的法律規(guī)范，命令性的一般原則較少，已如前述。作為強(qiáng)制性的法律規(guī)范，民法的一般原則當(dāng)然對行為人有約束力，行為人不得通過自己的意思表示規(guī)避、排斥一般原則的適用，已如前述。問題在于，如果行為人在行為時違反具有強(qiáng)制性的一般原則，他們實施的法律行為的命運是否相同？答案是否定的，雖然行為人的行為違反了具有強(qiáng)制性的一般原則，它們實施的行為的命運是不同的，這就是，在行為時，如果行為人違反了具有公共秩序性質(zhì)的原則，則他們實施的法律行為絕對無效，反之，如果他們違反了不具有公共秩序性質(zhì)的原則，則他們實施的法律行為相對無效。

例如，同樣是違反了欺詐使一切行為均無效的原則和人的身體的不得處分性原則，行為人與他人之間的契約命運迥然不同。如果行為人在行為時違反了前一個原則，則他們與他人簽訂的契約相對無效，如果他人不主張無效，則他們之間的契約仍然有效。[45]Patrick Morvan,Le principe de droit privé, thèse,éditions Panthéon-Assas, 1999,pp.186-187; Amaryllis Bossuyt Albert Fettweis Steve Gilson Paul Martens Christian Panier Marc Preumont,Jean-Fran?ois Romain,Au-delà de la loi?Actualités et évolutions des principes généraux du droit,Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006, p.44.而如果行為人在行為時違反后一個原則，則他們與他人簽訂的契約絕對無效，即便他人不主張，他們之間的契約也不可能轉(zhuǎn)化為有效契約。[46]同注。

最后，此種理論符合立法者明確區(qū)分強(qiáng)制性的法律規(guī)范和公共秩序性的法律規(guī)范的做法。在當(dāng)今社會，雖然民法仍然貫徹意思自治原則和契約自由原則，但是，基于社會公共利益的考慮，除了在民法典當(dāng)中規(guī)定大量的補(bǔ)充性的法律規(guī)范之外，立法者也規(guī)定了大量的強(qiáng)制性的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范或者禁止行為人實施某種行為，或者要求行為人實施某種行為。法國大多數(shù)民法學(xué)者均認(rèn)為，立法者在其民法典當(dāng)中規(guī)定的所有強(qiáng)制性的法律規(guī)范均屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，因為他們直接將強(qiáng)制性等同于公共秩序性，已如前述。不過，這些民法學(xué)者的此種看法顯然違反了法國立法者的意圖，同他們在其制定法當(dāng)中明確區(qū)分強(qiáng)制性的法律規(guī)范和公共秩序性的法律規(guī)范的做法不符。

在法國民法典當(dāng)中，法國立法者就明確區(qū)分法律規(guī)范的強(qiáng)制性和法律規(guī)范的公共秩序性，因為他們認(rèn)為，除非具有強(qiáng)制性的法律規(guī)范是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，否則，它們并不具有公共秩序性。換言之，如果法律規(guī)范僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益，即便它們是強(qiáng)制性的法律規(guī)范，它們也不是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。筆者僅以法國民法典第9條和第16-1條為例對此作出說明。

在法國，民法典第9條對私人生活受尊重權(quán)（Le droit au respect de la vie privée ）作出了明確說明，該條規(guī)定：任何人均享有私人生活受尊重的權(quán)利。為了阻卻行為人實施侵犯他人親密私人生活的行為，為了責(zé)令行為人停止實施侵犯他人親密私人生活的行為，除了能夠責(zé)令行為人賠償他人遭受的損害之外，法官還能夠采取一切措施，諸如查封、扣押或者其他措施。在緊急情況下，法官可以通過簡易程序決定采取這些措施。[47]張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第88頁；張民安：《法國人格權(quán)（上）》，清華大學(xué)出版社2016年版，第538～539頁；張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第610頁。在法國，民法典第16-1條規(guī)定對身體的受尊重權(quán)（le droit au respect du corps humain）作出了說明，該條規(guī)定：任何人均享有身體的受尊重權(quán)；人的身體是不能夠受到侵犯的；人的身體、身體的組成部分和身體的產(chǎn)物均不得成為財產(chǎn)權(quán)的客體。[48]張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第83～84頁；張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第611頁。

在法國，民法典第9條和第16-1條均對自然人的人格權(quán)提供保護(hù)，均禁止行為人通過各種各樣的非法手段侵犯他人的人格權(quán)。因此，它們在性質(zhì)上均屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范。問題在于，它們是否均屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范？對此問題，法國立法者明確規(guī)定，法國民法典第16-1條的規(guī)定屬于公共秩序性質(zhì)的，因為在法國民法典第16-9條當(dāng)中，法國立法者明確規(guī)定“本章的規(guī)定屬于公共秩序性的”，其中就包括第16-1條在內(nèi)。[49]張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第611～612頁；https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsession id=3E5B4FD5A35ECA71B355ADB1A434D0C4.tpdila14v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006136059&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20170210.而在法國民法典第9條當(dāng)中，立法者則沒有明確規(guī)定該條的規(guī)定屬于公共秩序性的。

同樣是對自然人所享有的人格權(quán)提供保護(hù)，同樣是強(qiáng)制性的法律規(guī)定，法國立法者為何直接將第16-1條的規(guī)定視為公共秩序性的而沒有將第9條的規(guī)定視為公共秩序性的？答案不言而喻，因為這兩個法律條款的目的不同：法國民法典第16-1條的目的在于維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，而法國民法典第9條的目的則僅僅在于維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益。

為了防止行為人或者法官將他們規(guī)定的某一個或者某幾個法律條款、法律文本解讀為非公共秩序性質(zhì)的法律條款、法律文本，在規(guī)定這些法律條款、法律文本時，法國立法者近些年來采取了一種前所未有的做法，這就是，他們直接在法國民法典當(dāng)中宣告所規(guī)定的這些法律條款、法律文本在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的，無論是在規(guī)定一般法律條款、一般法律文本時還是在規(guī)定民法的某一個一般原則時，均是如此。

在法國，民法學(xué)者將法國民法典第16條、第16-1條至第16-9條所規(guī)定的全部內(nèi)容看作民法的一個一般原則的主要內(nèi)容，這就是“自然人的受尊重原則”（le principe du respect de la personne humaine）。該種原則所包含的內(nèi)容眾多，諸如：自然人的人格尊嚴(yán)受尊重原則（Le principe du respect de la dignité de la personne humaine）、人的身份的不得處分性原則（Le principe d'indisponibilité de l'état des personnes）和人的身體的不得處分性原則（Le principe d'indisponibilité du corps humain）等。除了在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范之外，這些原則在性質(zhì)上也屬于公共秩序性質(zhì)的，因為它們的目的在于維護(hù)人的尊嚴(yán)（dignité）、人的至高無上性（la primauté de la personne）和確保人受到應(yīng)有的尊重。法國民法典第16條對該原則所維護(hù)的公共利益的目的作出了明確說明，該條規(guī)定：制定法確保人的至高無上性，禁止一切損害人的尊嚴(yán)的行為，擔(dān)保人自生命開始之日起就受到尊重。

在法國民法典新的第1104條當(dāng)中，法國立法者也采取了此種做法，除了認(rèn)定誠實信用原則能夠在契約的談判過程、契約的成立過程和契約的履行過程當(dāng)中適用之外，他們還認(rèn)定該原則屬于公共秩序性的原則。在法國民法典新的第1104條當(dāng)中，法國立法者之所以將誠實信用原則明確看作公共秩序性質(zhì)的，是因為在誠實信用原則的問題上，民法學(xué)者之間存在不同的意見，某些民法學(xué)者認(rèn)為，誠實信用原則在性質(zhì)上并不是公共秩序性質(zhì)的，例如Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和Steve Gilson等人，已如前述。為了防止民法學(xué)者再將誠實信用原則視為非公共秩序性質(zhì)的，在修改法國民法典時，法國立法者明確規(guī)定，契約法和民法領(lǐng)域的誠實信用原則在性質(zhì)上不再是補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。

五、具有公共秩序性的一般原則的類型

總之，就像所有的強(qiáng)制性法律規(guī)范在性質(zhì)上并不都是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范一樣，所有具有強(qiáng)制性的一般原則在性質(zhì)上也不都是具有公共秩序性的一般原則。判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是不是公共秩序性的，其標(biāo)準(zhǔn)是公共秩序、公共利益、一般利益。

根據(jù)此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，民法的大多數(shù)一般原則在性質(zhì)上均不屬于公共秩序性的法律規(guī)范，僅少數(shù)一般原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的法律規(guī)范。屬于公共秩序性的一般原則主要包括：平等原則自由原則、意思自治原則和契約自由、人的受尊重原則、公共秩序和良好道德原則、適用最有利于勞動者規(guī)范的原則、立法者明確規(guī)定為公共秩序性的一般原則以及法院在其司法判例當(dāng)中明確認(rèn)定為公共秩序的原則。這些一般原則之所以在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，是因為它們均是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，當(dāng)我們說意思自治原則和契約自由原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的原則時，人們可能會心存疑慮，甚至完全不以為然，因為他們認(rèn)為，意思自治原則和契約自由原則的目的僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益。然而，如果我們僅僅將私人秩序、私人利益、個人利益的維護(hù)看作該種原則的目的，則我們的此種看法顯然是錯誤的，同該種原則在民法一般原則當(dāng)中的真正地位相差十萬八千里。

在歷史上，意思自治原則和契約自由原則地位顯赫，沒有任何其他原則能夠與其相提并論，包括平等原則、自由原則和人的受尊重原則。這些原則之所以無法與意思自治原則和契約自由原則相提并論，是因為這些原則均源自意思自治原則，是意思自治原則的派生物和應(yīng)有的、必然的結(jié)果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是應(yīng)當(dāng)受到尊重的，是因為人不同于物、動物，他們有自己的“內(nèi)心”，有自己的智識能力和個人意志，能夠抑制自己的激情，能夠支配和控制自己的沖動，在客觀法律限定的范圍內(nèi)，他們完全能夠隨心所欲，按照其個人意志實施任何行為；因為他們能夠自由的作出行為，因為他們作出的行為是經(jīng)過他們理智思考的結(jié)果，是他們深思熟慮之后作出的自愿選擇，因此，他們應(yīng)當(dāng)對自己作出的行為負(fù)責(zé)，這就是所謂的意志自由、意思自治。[50]張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第132～133頁：張民安：《法國人格權(quán)法（上）》，清華大學(xué)出版社2016年版，第67～68頁；張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社2017年版，第568～569頁。

在19世紀(jì)之前，人們普遍重視意思自治原則和契約自由原則，認(rèn)為它是民法的首要原則、最重要的原則。20世紀(jì)以來，尤其是20世紀(jì)60年代以來，隨著權(quán)利社會化現(xiàn)象的加劇，尤其是隨著立法者和法官對這一原則的限制越來越多，人們開始鼓噪此種原則的衰敗。[51]張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第319～321頁。不過，無論意思自治原則和契約自由原則是否真的衰敗過，迄今為止，該原則仍然是民法最重要的一般原則，因為其他的一般原則基本上均是建立在此種一般原則的基礎(chǔ)上，均是從該種原則當(dāng)中派生出來的。所不同的是，這些派生出來的一般原則或者是該種原則的延伸，或者是該種原則的限制。例如，民法的自由原則和平等自由就是該種原則的延伸，權(quán)利濫用的禁止原則和公共秩序和良好道德原則就是該種原則的限制。

在民法上，意思自治原則和契約自由原則并不僅僅關(guān)乎私人秩序、私人利益或者個人利益，它也關(guān)乎公共秩序、公共利益和一般利益，因為，社會的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和商事的繁榮均是建立在該種原則的基礎(chǔ)上：因為民法實行意思自治原則和契約自由原則，人們就能夠憑借此種原則積極作為、努力進(jìn)取，除了借此實現(xiàn)個人的功成名就之外，也借此實現(xiàn)社會的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和商事的繁榮。事實上，如果沒有該種原則，人類的文明和社會的進(jìn)步是不可能實現(xiàn)的。這就是該原則被Patrick Morvan視為公共秩序性原則的原因，已如前述，也是法國民法學(xué)者Ghestin Jacque、Loiseau Grégoire和 Yves-Marie Serinet認(rèn)定該種原則具有憲法價值的原因。[52]Ghestin Jacque Loiseau Grégoire Yves-Marie Serinet,La formation du contrat,Tome 1 : Le contrat - Le consentement, 4e edition,LGJ,2013,pp.394-409.

在民法上，某些一般原則的目的究竟是為了維護(hù)公共利益還是私人利益，人們做出的回答可能與最高法院做出的回答大相徑庭。例如，對于利益的享有而言，沒有出生的胎兒被視為已經(jīng)出生的人的一般原則就是如此。在討論該原則的性質(zhì)時，人們可能會將該原則視為非公共秩序性質(zhì)的原則，因為他們可能會認(rèn)為，民法之所以實行此種原則，其目的在于保護(hù)胎兒的利益：讓胎兒在出生之前就能夠享有遺產(chǎn)繼承權(quán)、遺贈繼承權(quán)，讓他們在出生之前就能夠享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，等等。不過，在1985年10月10日的司法判例[53]Civ1 10 décembre 1985 D. 1987.449 et R.t.d.civ. 1987.309 obs. J.Mestre.當(dāng)中，法國最高法院認(rèn)定，此種原則在性質(zhì)上并不屬于非公共秩序性質(zhì)的原則，而屬于公共秩序性質(zhì)的原則，因為它認(rèn)定，保險契約的當(dāng)事人不得通過自己的契約排斥胎兒所享有的遺產(chǎn)繼承權(quán)。[54]Jean-Pierre GRIDEL, Le r?le de la Cour de cassation fran?aise dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé,pp.21-22,http://docplayer.fr/167040-Le-role-de-la-cour-de-cassation-francaise-dans-l-elaboration-et-la-consecration-desprincipes-generaux-du-droit-prive-par-jean-pierre-gridel.html#show_full_text.

法國最高法院的此種做法無疑是適當(dāng)?shù)?，因為表面上看，此種原則的確是為了保護(hù)私人利益即未出生的胎兒利益，但實質(zhì)上，此種原則并不僅僅是為了保護(hù)私人利益，它同時還保護(hù)公共利益，因為胎兒的利益關(guān)系到自然人的法人格問題：如果胎兒的利益無法受到保護(hù)，則胎兒將無法享有法人格，而一旦胎兒的利益獲得保護(hù)，則他們就享有法人格。在民法上，自然人的法人格問題在性質(zhì)上當(dāng)然屬于公共秩序的問題，不屬于私人利益的問題。這是法國最高法院認(rèn)定該原則屬于公共秩序性質(zhì)的最主要原因。[55]同注，第139～141頁。

在民法上，適用最有利于勞動者規(guī)范的原則似乎也不屬于公共秩序性質(zhì)的原則，而僅僅屬于非公共秩序性質(zhì)的原則，因為該原則的目的似乎是為了保護(hù)勞動者的個人利益。不過，情況并非如此，因為該原則的目的并不僅僅是為了保護(hù)勞動者的個人利益，它也同時保護(hù)公共利益。因為這樣的原因，雇主與其勞動者所簽訂的勞動契約不得排除該種原則，無論是他們之間的個人勞動契約還是集體勞動契約，均是如此。也因為這樣的原因，民法學(xué)者普遍將勞動者與其雇主之間的勞動秩序稱為公共秩序性質(zhì)的秩序，這就是所謂的社會公共秩序（l'ordre public social），以便與政治公共秩序和經(jīng)濟(jì)公共秩序相對應(yīng)。[56]Jean-Pierre GRIDEL, Le r?le de la Cour de cassation fran?aise dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé,pp.22-23,http://docplayer.fr/167040-Le-role-de-la-cour-de-cassation-francaise-dans-l-elaboration-et-la-consecration-desprincipes-generaux-du-droit-prive-par-jean-pierre-gridel.html#show_full_text; Francois Terré Philippe Simler Yves Lequette,Droit civil,Les obligations,10e édition,Dalloz,p390;Philippe Malinvaud Dominique Fenouillet, Droit des obligations,Litec,p.210;Philippe Malaurie Laurent Aynès Philippe Stoffel-Munck,les, obligations, 4e édition DEFRENOIS,p.325.

除了這些一般原則之外，民法的其他一般原則均為非公共秩序性的，諸如：一般過錯責(zé)任原則、權(quán)利濫用的禁止原則、不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t、欺詐使一切行為均無效的原則、時效不得對無法行為的人適用的原則，等等。因為這些一般原則的目的并不是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，而是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個人利益。

例如，一般過錯責(zé)任原則當(dāng)然不是公共秩序性的，因為它的目的在于保護(hù)因為行為人實施的過錯行為而遭受損害的人的利益，當(dāng)他人因為行為人實施的任何過錯行為而遭受損害時，他人均有權(quán)根據(jù)該原則要求法官責(zé)令行為人賠償其遭受的損害，如果行為人符合一般過錯責(zé)任的構(gòu)成要件的話。再例如，權(quán)利濫用的禁止原則在性質(zhì)上也不屬于公共秩序性的，因為它的目的在于保護(hù)因為行為人濫用其主觀權(quán)利而遭受損害的人的利益，當(dāng)他人因為行為人濫用主觀權(quán)利的行為而遭受損害時，他人有權(quán)根據(jù)該原則要求法官責(zé)令行為人賠償其遭受的損害。

在民法上，欺詐使一切行為均無效的原則究竟是公共秩序性的還是非公共秩序性的，人們在不同時期所作出的回答并不完全相同。歷史上，此種原則被視為公共秩序性的，而近代以來，此種原則則逐漸被視為非公共秩序性的。在今時今日，民法學(xué)家對此種原則的性質(zhì)存在不同看法，例如Amaryllis Bossuyt、Albert Fettweis和 Steve Gilson等人就認(rèn)為，該原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，已如前述。

不過，筆者認(rèn)為，原則上，此種原則不屬于公共秩序性的，在例外情況下，該種原則則屬于公共秩序性的。此種原則之所以在原則上不屬于公共秩序性的，是因為欺詐行為僅僅侵犯了他人的私人利益，行為人實施的欺詐行為僅僅屬于相對無效行為，不會構(gòu)成絕對無效行為。而此種原則之所以在例外情況下屬于公共秩序性的，因為如果行為人實施的欺詐行為極端嚴(yán)重，并因此危及公共秩序、公共利益，則他們實施的欺詐行為將構(gòu)成絕對無效行為。

張民安，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。