李 昊 鄧 輝

論保證合同入典及其立法完善

李 昊 鄧 輝*

保證是債的擔保方式之一，既具備擔保債權實現(xiàn)的價值，也具備促進社會融資的功能。基于法律體系化和現(xiàn)實生活的需求，民法典應當對保證合同作出規(guī)定，將其納入合同編分則的典型合同中。在保證合同的類型上，應以從屬性保證合同為基礎，并增加獨立保證合同和人事保證合同，共同作為保證合同的屬概念；在保證人的資格方面，不以“具備代為清償能力”作為前提條件；在保證的方式上，以一般保證為原則、連帶責任保證為例外，連帶責任保證以當事人之間存在特別約定為必要，對保證的方式?jīng)]有約定或約定不明確的，推定為一般保證；在混合共同擔保中，明確規(guī)定擔保人之間的相互追償權；在具體制度的設計上，應當分節(jié)設置從屬性保證合同、獨立保證合同和人事保證合同的相關規(guī)定。

保證合同 獨立保證 人事保證 混合擔保

在人類社會中，隨著經(jīng)濟往來的不斷深入，交易形式逐漸多樣，交易中潛在風險的不確定性增加，為了保障債權的實現(xiàn)，擔保法律制度應運而生。其中，保證人用自己的一般責任財產(chǎn)擔保債權的實現(xiàn)，又被稱為“信用擔?！保缭诠帕_馬時期就得到了法律的確認，至今仍是世界上大多數(shù)國家和地區(qū)最受歡迎的擔保方式之一。在我國，制定于1995年的《擔保法》規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種債的擔保方式。然而，正如學者所指出的，《擔保法》的制定存在解決“三角債”社會問題的深刻背景，沒有充分考慮民法典的體系問題。①參見劉保玉主編：《擔保糾紛裁判依據(jù)新釋新解》，人民法院出版社2014年版，前言，第3頁。在后來的立法中，定金被納入《合同法》（1999年）違約責任體系中（《合同法》第115條、第116條），抵押、質(zhì)押和留置則被吸收進《物權法》（2007年）的擔保物權體系中。換言之，在將來把《合同法》和《物權法》修訂為民法典分則（合同編和物權編）時，無須再對《擔保法》中的定金擔保和擔保物權進行重復規(guī)定。但是，對于保證，立法上卻沒有妥善的安置。

保證合同一直被認為是“特別法上的有名合同”，將其納入民法典合同編，不僅是學界的共識，也是法典體系化、立法科學性和司法實踐的要求。②參見朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，載《交大法學》2017年第1期。因此，保證合同的立法完善應當以既有法律的規(guī)范為基礎，結合我國民事立法和司法實踐的經(jīng)驗，適時調(diào)整不合理的規(guī)定，增加獨立保證合同和人事保證合同的內(nèi)容，促進我國保證合同的立法，完善民法典合同編的內(nèi)容，從而適應不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活需求。

一、從屬性保證合同的立法完善

（一）保證人的主體資格

對于保證人的主體資格，《擔保法》采用了“原則+例外”的規(guī)范模式。申言之，《擔保法》在原則上允許公民、法人或非法人組織（其他組織）作為保證人的同時，又規(guī)定了若干保證人資格的限制條款。這些限制性的規(guī)定主要來自兩個方面：第一，針對所有主體的概括限制，即只有具備“代為清償能力”的民事主體才可以作保證人（《擔保法》第7條）；第二，針對特殊主體的具體限制，即在通常情況下，國家機關、以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體、企業(yè)法人的分支機構和職能部門不得為保證人（《擔保法》第8～10條）。

在2017年通過的《民法總則》中，民事主體制度發(fā)生了一些重大的變化：（1）增加了新的民事主體類型，將“其他組織”明確規(guī)定為“非法人組織”；（2）修改了部分原有民事主體的名稱和范圍，將“國家機關法人”和“企業(yè)法人”分別修改為“機關法人”和“營利法人”。③參見張鳴起：《〈中華人民共和國民法總則〉的制定》，載《中國法學》2017年第2期；李昊、鄧輝：《我國〈民法總則〉組織類民事主體制度的釋評》，載《法律適用》2017年第13期。由于《民法總則》是民法典的開篇之作，其規(guī)定直接影響著民法典分則各編的具體內(nèi)容，保證合同的立法修訂應當與《民法總則》尤其是組織類民事主體的規(guī)定保持一致。在另一方面，作為民事主體的組織之目的和功能，不僅影響著法人的分類模式，④參見張新寶：《從〈民法通則〉到〈民法總則〉：基于功能主義的法人分類》，載《比較法研究》2017年第4期。還涉及法人權利能力的正當限制，⑤《擔保法》第8～9條所規(guī)范的屬于公法人，具有目的上的限制，只具有部分權利能力，以實現(xiàn)法人目的之必要范圍為限。參見朱慶育：《重訪法人權利能力的范圍》，載張谷、張雙根、田士永、朱慶育、王洪亮等主編：《中德私法研究》（總第9卷），北京大學出版社2013年版，第8～9頁。然而，基于民事主體“權利能力一律平等”的規(guī)定，將此種限制設計為對法人行為能力的限制更具合理性。參見李昊：《對〈民法通則〉中民事能力的反思》，載《南京大學法律評論》2010年春季卷；蔡立東：《論法人行為能力制度的更生》，載《中外法學》2014年第6期。準此而言，非自然人的民事主體（組織類民事主體）能否擔任保證人，宜依據(jù)組織之目的進行判斷。

職是之故，本文建議，在對《擔保法》第8～10條的規(guī)定進行相應修改后，合并為一個法條（共4款）作為對特殊組織擔任保證人的限制：其一，《擔保法》第8條的用語宜由“國家機關”改為“機關法人”。其二，《擔保法》第9條列舉了不得為保證人的“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體”，而反觀《民法總則》的規(guī)定，以公益為目的的組織（公益組織）不限于法人，也不限于事業(yè)單位和社會團體，換言之，公益組織不僅可以包括事業(yè)單位、社會團體在內(nèi)的非營利法人，也可以包括取得法人資格的基金會和社會服務機構，還可以包括非法人組織。因此，本條規(guī)定應修改為“以公益為目的法人和非法人組織，不得為保證人”。其三，《擔保法》第10條僅針對企業(yè)法人的分支機構和職能部門。但是，由于非企業(yè)法人（非營利法人）也可以有分支機構和職能部門，因此，對企業(yè)法人（營利法人）的規(guī)定可以擴展至對所有法人。結合《擔保法》第9條，可以得出結論：不以公益為目的的非營利法人（自益法人）具備成為保證人的資格。除此之外，法人的職能部門不具保證人資格，而法人的分支機構可以在法人書面授權的范圍內(nèi)提供保證，⑥職能部門作為法人的內(nèi)設機構，不涉及對外責任的承擔，也就不應有保證人資格；相較于職能部門，分支機構更具有相對獨立性，有時與法人還有地域上的不一致，適當?shù)卦试S分支機構在一定權限范圍內(nèi)擔任保證人，對于法人的發(fā)展和運行很有必要。兩者性質(zhì)判然有別，因此立法應當將《擔保法》第10條的規(guī)定分作兩款。

其次，立法應當廢除“代為清償能力”作為保證人資格的前提條件。作為保證合同的后果可以是“按照約定履行債務”，也可以是“承擔責任”，而“代為清償能力”是一個相對性的概念，保證人的財產(chǎn)或償債能力會因時間的經(jīng)過而發(fā)生變化。⑦參見謝慧敏：《論保證人的主體資格》，載《法制與經(jīng)濟》2014年第12期。這樣看來，缺乏“代為清償能力”僅影響保證責任承擔的實效，不會影響保證人的主體資格和保證合同的訂立，《擔保法》第7條將保證人資格限于“具備代償能力”的民事主體，難謂合理。再者，判斷保證人是否具有代償能力，應當通過個案具體考察，不能簡單地將代償能力與行為能力等同而語，也不存在恒定的標準，即便采用綜合考量固定財產(chǎn)、無形財產(chǎn)與信用狀況等因素的方法，⑧參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第99頁。也難以解決合同訂立事前判斷的問題。債權人在與保證人訂立保證合同時，如果保證人已經(jīng)充分履行了提示、告知義務，債權人也已清楚了解了合同訂立后、履行時可能發(fā)生的風險，債權人就應當承受這種風險。此外，從最高人民法院后續(xù)發(fā)布的司法解釋來看，“具有代為清償能力”的要求對保證合同的效力和保證責任的承擔并無影響。這一規(guī)定不屬于強制性條款，而應當被理解為“提示性規(guī)定”，即僅具備提示債權人在選擇保證人時注意保證人清償能力的功能。⑨參見《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法發(fā)［1988］6號）第106條和《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》 （法釋［2000］44號，簡稱《擔保法解釋》）第14條；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》 （第三版），中國法制出版社2015年版，第126頁。由此可見，此項前提條件不僅不具備保障債權人的意義，反而還會妨礙保證擔保功能的實際發(fā)揮。⑩同注⑧，第101頁。

（二）保證合同的形式與內(nèi)容

保證合同的內(nèi)容，是確立保證合同當事人權利和義務的根據(jù)，也是保證合同合法、有效的要件。為指導當事人訂立保證合同，立法可以規(guī)定保證合同的一般內(nèi)容，這些規(guī)定在屬性上為倡導性條文（任意性規(guī)范），?倡導性規(guī)范雖然居于次要和補充的地位，但具備提示風險的功能，因而并非民法典中可有可無的規(guī)范類型。參見王軼：《民法典的規(guī)范類型及其配置關系》，載《清華法學》2014年第6期。也就是說，立法列舉的條款不必然都屬于保證合同的必備條款。按照通常的理解，合同的成立必須就合同的主要條款達成合意，保證合同的主要條款包括合同雙方對于保證的合意（即保證人提供保證與債權人接受保證的意思合致）和被擔保的債權。?參見王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學出版社2013年版，第267～268頁。

既然保證合意是保證合同的最主要內(nèi)容，那么，在形式上，保證合同既可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主合同中的保證條款。對于第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同也可以成立。值得指出的是，第三人向債權人出具安慰函，是否構成保證合同訂立中的要約，?“安慰函”的概念來源于英美法系，形成于國際民商事交往中。在法國，安慰函也被稱為意圖函、贊助函，在2006年《擔保法》改革時引入《法國民法典》。參見李世剛：《安慰函制度的法國經(jīng)驗及其啟示》，載《法學雜志》2012年第5期。應當取決于安慰函的內(nèi)容：如果安慰函只是表明第三人對債務人履行債務的督促或道義支持，并未明確表示在債務人不履行債務時的責任承擔，那么此類安慰函不具有保證合同的效力；?在“廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案”（載《最高人民法院公報》2003年第3期）中，廣東省高級人民法院認為：“安慰函從形式上看，不是廣東國投公司與特定債權人簽訂的，而是向不特定的第三人出具的介紹性函件；從內(nèi)容上看，安慰函并無擔保的意思表示，沒有約定當債務人不履行債務時，代為履行或承擔還債責任。因此，安慰函不能構成中國法律意義上的保證，不具有保證擔保的法律效力?！狈粗?，如果安慰函明確表示第三人在債務人不履行債務時承擔保證責任，安慰函則具有保證合同的效力。

因此，《擔保法》第15條第1款“保證合同應當包括以下內(nèi)容”的規(guī)定可以修改為“保證合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款”，這些條款主要包括：（1）被保證的主債權種類、數(shù)額，這是保證合同應當明確的首要事項。雖然保證合同發(fā)生于保證人與債權人之間，屬于相對獨立的另一項合同，但受制于其擔保目的，保證合同仍然從屬于主合同。（2）債務人履行債務的期限，即主合同中債務人履行債務的期限。保證合同對主合同的責任承擔具有補充性或連帶性，所以確定主債務的履行期限，對保證債務的承擔與履行意義重大。（3）保證的方式。保證方式有一般保證與連帶責任保證。當事人明確約定保證人對債務人的債務承擔連帶清償責任的，為連帶責任保證。反之，一般而言，當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明的，應當推定為一般保證。（4）保證擔保的范圍，即保證責任所擔保的債務范圍。關于保證擔保的范圍，民法充分發(fā)揚私法自治、意志自由的原則，當事人之間關于保證擔保的范圍有明確約定的，從其約定。當事人之間對于保證擔保的范圍沒有約定或約定不明的，應當適用法律的規(guī)定，即保證擔保的范圍應當包括主債權、利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權的費用。（5）保證期間，即債權人要求保證人承擔保證責任的期間。在這一期間內(nèi)，債權人通過主張權利的方式，使保證人進入一個新的由保證合同訴訟時效期間約束的階段。（6）當事人認為需要約定的其他事項。為充分保障當事人之間的意思自治，保證合同的內(nèi)容應當允許當事人之間根據(jù)實際情況進行約定。

此外，保證合同中未約定或約定不明的事項，應當允許當事人之間進行補正，補正的方式既可以是對原合同的補充（協(xié)議補充），也可以是擬定新的合同（合同更新）。只有在經(jīng)歷了約定、補正的程序后仍無法確定合同的內(nèi)容時，才適用法律的規(guī)定。

（三）保證方式的推定

按照《擔保法》第16條和第19條的規(guī)定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。換言之，如果當事人沒有將保證方式明確約定為一般保證的話，法律則推定為連帶責任保證。因此，保證方式的確定，不僅事關當事人能否享有要求次于被保證人（債務人）承擔責任的先訴抗辯權，還涉及到程序法上訴訟主體的確定，?保證合同中明確約定保證人承擔連帶責任的，債權人可以僅起訴保證人。反之，如果保證人承擔的是一般保證責任，則應當將被保證人（債務人）作為共同被告。參見“大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案”，最高人民法院（2011）民申字第429號民事判決書，載《最高人民法院公報》2012年第4期（總第186期）。對當事人利益的影響不可謂不重大。

《擔保法》第19條規(guī)定的推定規(guī)則，據(jù)說是立法為了應對當時社會經(jīng)濟秩序混亂、交易誠信嚴重缺失的困境而傾向于加重保證人的責任、保障債權人利益的決斷。?參見孫禮海主編：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年版，第24～25頁；董開軍主編：《〈中華人民共和國擔保法〉原理與條文釋義》，中國計劃出版社1995年版，第69頁；鄒瑜主編：《中華人民共和國法律釋義全書（民商法律卷）》，法律出版社1995年版，第197頁。然而，這種做法受到多方面的批評：其一，將保證方式推定為連帶責任保證的規(guī)定，顛倒了原則和例外的關系。保證是擔保債務人在無法向債權人適當履行債務時創(chuàng)設的制度，因而具有補充債務人履行債務的意義，?參見李中原：《民法上的補充債務》，載《法學》2010年第9期。所以，保證責任具備補充性，而保證責任的連帶性是其補充性的例外。其二，這種針對保證方式的推定，違背了保證責任的制度功能。保證責任創(chuàng)設的初衷是為了擔保債務的順利履行，作為權利和義務關系的最初主體，債權人理應首先向合同主債務人請求清償，只有在債務人無法清償或無法完全清償時，保證人才承擔責任，這也就是一般保證人享有的先訴抗辯權。其三，作為普遍規(guī)則適用的連帶責任保證推定，面臨著“過度商化”的質(zhì)疑。在比較法上，連帶責任保證是商事保證的基本方式，而民事保證具備從屬性和無償性，“保證人通常難以充分認識其后果，應當以一般保證作為其基本類型”。?張良：《民法典編纂背景下我國〈合同法〉分則之完善——以民事合同與商事合同的區(qū)分為視角》，載《法學雜志》2016年第9期。俗語有言“人呆作保”，意指為他人提供保證（擔保）的普通民眾往往因此負擔額外債務、承受巨大風險，因而被認為是不明智的人。正因如此，立法的設計應當注重民事生活參與者的信息優(yōu)勢和地位均衡，從而實現(xiàn)“弱者的正義”。

因此，未來的立法應當嚴格遵循保證責任以補充性為原則、以連帶性為例外的規(guī)則，在沒有約定或約定不明的情況下，其保證方式推定為一般保證。?參見李明發(fā)：《保證責任研究》，法律出版社2006年版，第30～32頁；李明發(fā)：《關于保證方式的思考與分析》，載《人民司法·應用》2007年第23期。易言之，只有在當事雙方明確表示保證人與債務人共同承擔連帶責任時，才為連帶責任保證，否則推定為一般保證。

（四）保證期間的性質(zhì)

按照《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定，保證期間是指債權人要求保證人承擔保證責任的期間。換言之，保證期間屆滿，保證人無須再承擔保證責任。在保證期間制度中，對于保證期間性質(zhì)的討論最為熱烈，主要存在四種不同的主張：

1．訴訟時效說

此種觀點著眼于保證期間對債權人請求權的限制作用，保證期間規(guī)定的內(nèi)容是債權人對保證人履行保證責任的請求權，保證期間屆滿，僅發(fā)生保證人的免責抗辯權。再者，《擔保法》第25條第2款規(guī)定：“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！币虼?，有學者認為，將保證期間解釋為針對形成權之除斥期間的做法是不妥當?shù)?，應當回歸《擔保法》的規(guī)定。?參見王世賢：《論保證期間的性質(zhì)》，載《河北法學》2003年第1期；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第三版），中國法制出版社2015年版，第157頁。

2．除斥期間說

這種解釋的基礎在于，保證期間與除斥期間具備類似的法律效果。一是期間經(jīng)過的法律效果。一旦保證期間經(jīng)過，保證人的保證責任消滅，對應的是債權人請求保證人承擔保證責任的權利消滅，這與除斥期間經(jīng)過的法律效果相同，而訴訟時效并不會消滅權利。二是期間的計算?！稉７ń忉尅返?1條改變了《擔保法》第25條第2款的規(guī)定，強調(diào)保證期間是不變期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。三是期間的可約定性。《合同法》第95條和第158條分別認可了約定的解除權行使期限和檢驗期間，由此可見，作為除斥期間的保證期間也可以具備可約定性。[21]參見奚曉明：《論保證期間與訴訟時效》，載《中國法學》2001年第6期；甄增水：《解釋論視野下保證期間制度的反思與重構》，載《法商研究》2010年第5期；何志：《擔保法疑難問題闡釋》，中國法制出版社2011年版，第107～109頁。

3．特殊期間說

保證期間是債權人要求保證人承擔保證責任的期間，即屬于決定當事人能否取得請求權或形成權等權利的期間，不同于對已經(jīng)存在的請求權進行限制的訴訟時效，也不同于對已經(jīng)存在的形成權進行限制的除斥期間。[22]參見王軼：《民法總則之期間立法研究》，載《法學家》2016年第5期；夏沁：《或有期間三論》，載《北方法學》2017年第1期。此外，保證期間既可以由當事人約定，也可以由法律進行補充性規(guī)定，[23]參見劉鐵光：《論補充性任意規(guī)范的目的及其實現(xiàn)——以保證期間為例的驗證》，載《西南政法大學學報》2014年第4期。而訴訟時效和除斥期間只能由法律進行規(guī)定，由此可見，無論將其定位于訴訟時效還是除斥期間，都具有學理上的障礙。因此，它既不屬于訴訟時效，也不屬于除斥期間，而是一種特殊的權利行使期間或責任免除期間，可以稱之為“或有期間”或“失權期間”。[24]參見馮永軍、徐誠明：《論保證期間與訴訟時效》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第2期。

4．期限說

與以上三種“期間說”相區(qū)別的是，有學者認為保證期間根本不是期間而是期限，具體來說是保證人代為履行債務或承擔保證責任的期限，屬于保證人承擔保證義務的最長時間限制。[25]參見姜朋：《保證期間的困擾——兼論法律與司法解釋的關系》，載《北方法學》2017年第1期。換言之，保證期間雖取名“期間”，但是，在本體論上卻無法自圓其說，屬于一個多余的概念。[26]參見王恒：《保證期間的本體論批判》，載《河北法學》2011年第10期。尤其是對于“約定的保證期間”而言，其功能在于當事人對風險的事先控制，應當解釋為“保證合同所附的終期”。[27]參見張谷：《論約定保證期間》，載《中國法學》2006年第4期。

本文主張將保證期間的法律性質(zhì)定位為除斥期間：第一，“訴訟時效說”的觀點較為陳舊。如果允許保證期間像訴訟時效那樣可以中斷、中止或延長，將對保證人權益的保護產(chǎn)生不利影響，而除斥期間的對象既可以是形成權也可以是請求權（比如《物權法》第245條第2款所針對的是“占有物返還請求權”），因此，用除斥期間來解釋保證期間和買受人的異議期間并無太大的問題。[28]參見耿林：《論除斥期間》，載《中外法學》2016年第3期。第二，“特殊期間說”存在生造概念之嫌。按照此種觀點的立場，進行新類型期間制度的構造，不僅有助于辨別保證期間與訴訟時效、除斥期間之間的差異，還可以理順不同期間制度之間的銜接與配合關系。[29]參見王軼：《民法總則之期間立法研究》，載《法學家》2016年第5期。然而，這種主張在其基本概念的內(nèi)涵和外延、適用范圍及其與其它制度的協(xié)調(diào)等方面尚有待于經(jīng)受學說和實踐的雙重檢驗。[30]參見馮玨：《或有期間概念之質(zhì)疑》，載《法商研究》2017年第3期。第三，“期限說”不符合既有的立法和實踐。期限是指單純以時間經(jīng)過為要素對民事關系的發(fā)生、變動或消滅的影響，易言之，在期限內(nèi)的民事關系是確定的，與當事人是否具備某些條件或進行某些行為無關。而按照法律規(guī)定，債權人在保證期間內(nèi)是否對保證人作出請求，將最終地影響保證人對保證責任的承擔，因此，這種說法的解釋力著實有限。此外，對約定的保證期間和法定的保證期間進行分別定性，不僅有違通常認知，也缺乏實際操作的可能。

（五）共同擔保中的相互追償權

1．共同保證

在共同保證中，兩個以上的保證人就同一債務向債權人共同承擔保證責任：共同保證人之間對保證責任的承擔，有約定保證份額的，應當按照約定執(zhí)行；共同保證人之間沒有約定保證份額或者約定不明確的，共同保證人之間應當對主合同債務承擔連帶責任。[31]參見劉保玉：《共同保證的結構形態(tài)與保證責任的承擔》，載《中國法學》2003年第2期。前者稱為“按份共同保證”，后者稱為“連帶共同保證”。在按份共同保證中，各保證人在承擔其約定份額后，可以在該范圍內(nèi)對債務人行使追償權。在連帶共同保證中，由于《物權法》沒有對原有的規(guī)則作出相反規(guī)定，即表明不否定《擔保法》第12條以及《擔保法解釋》第19～20條的規(guī)定，[32]參見崔建遠：《物權法》（第三版），中國人民大學出版社2014年版，第437頁。反對觀點認為，關于共同保證的規(guī)定應當類推適用《物權法》第176條，即共同保證人僅能向債務人進行追償，而不能要求其余保證人分擔保證責任。參見江海、石冠彬：《論共同保證法律規(guī)則的重構》，載陳小君主編：《私法研究》（第16卷），法律出版社2014年版，第53頁。因此，各保證人都應向債權人承擔全部保證清償責任，事后有權向債務人行使追償權。對于連帶共同保證，其連帶性僅限于對外責任承擔，共同保證人內(nèi)部的承擔份額應當由各方共同約定，沒有約定的應當平均分擔。所以，共同保證人對外承擔連帶保證責任后，超出其應當承擔的份額部分，既有權向債務人追償（因為債務人是最終責任人），也有權請求其他保證人清償其應當承擔的份額（符合共同保證人內(nèi)部風險共擔的原則）。

2．混合共同擔保

在同一債權上既有人的擔保又有物的擔保之情形，被稱為“混合共同擔保”，屬于各擔保人共同向債權人承擔擔保責任的一種擔保形式?；旌蠐８鶕?jù)其擔保方式的不同，可以具體區(qū)分為兩種類型，其中的法律關系、法律主體以及責任承擔范圍等內(nèi)容有所不同：

第一，在債務人提供物的擔保之混合擔保中，即使保證人承擔的是連帶責任保證，其就債務人提供的物的擔保亦具有先訴抗辯權，債權人應當先就債務人提供的物的擔保實現(xiàn)債權，之后未清償?shù)牟糠衷儆蓚鶆杖饲鍍敾蜻x擇保證人承擔保證責任。這樣規(guī)定的原因在于，債務人作為最終責任的承擔者，應當對債務履行承擔最終責任。保證人對債務人債務的承擔僅具有暫時性，保證人并非債務的最終承擔者。保證人在清償債務后，即取得債權人的地位，可以向債務人行使追償權，最終結果仍然是債務人承擔清償責任。所以，當債務人提供物的擔保時，優(yōu)先就物的擔保進行受償，不僅實現(xiàn)了債權人的目的與利益，而且避免了責任承擔的來回移轉，節(jié)約了清償成本，提高了債權實現(xiàn)的效率與效果。

第二，在第三人提供物的擔保之混合擔保類型中，保證人不享有先訴抗辯權，無權要求債權人先就第三人提供的物的擔保實現(xiàn)其債權。債權人根據(jù)自己的利益需要，有權要求保證人或者第三人就其提供的物的擔保實現(xiàn)擔保責任?；旌蠐Ｖ械母鲹Ｈ?，不得依據(jù)其內(nèi)部的清償份額約定對抗債權人，該約定僅在各擔保人內(nèi)部具有效力。

關于擔保人之間是否存在內(nèi)部追償權的問題，《物權法》第176條與《擔保法解釋》第38條不同，準確地說，屬于新法和上位法的《物權法》沒有規(guī)定擔保人之間相互追償?shù)臋嗬l(fā)了學說理論的爭議和司法實踐的混亂。對比地來看：否定這種內(nèi)部追償權的話，符合擔保人之間的真實意思，[33]有學者指出，僅在當事人有特殊約定的情形下，才可以進行追償。參見江海、石冠彬：《論共同擔保人內(nèi)部追償規(guī)則構建》，載《法學評論》2013年第6期；李紅建、雷新勇：《人保與第三人物保的相互追償權及擔保物權未設立的責任問題探討》，載《法律適用》2014年第8期。無須為追償權準用連帶責任的規(guī)范需求堅實的法理依據(jù)，在程序上省時省力，具備可操作性，[34]參見崔建遠：《物權法》（第三版），中國人民大學出版社2014年版，第436頁。但是，也存在著成立不當?shù)美驼T發(fā)道德風險的缺陷。反之，如果采取肯定的態(tài)度，不僅有利于擔保人，也符合共同擔保分散風險的目的與其他利害關系人的利益。因此，應當肯定擔保人之間的內(nèi)部追償權。[35]參見黃忠：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權的證立及其展開》，載《中外法學》2015年第4期；耿林：《比較法視野下的混合共同擔保》，載《江漢論壇》2017年第6期。有學者認為，共同擔保人之間的內(nèi)部追償權的基礎在于效率而非公平觀念， 參見賀劍：《走出共同擔保人內(nèi)部追償?shù)摹肮健闭`區(qū)》，載《法學》2017年第3期。擔保人承擔的保證責任超出其應當承擔的份額后，有權選擇向債務人或其他保證人在其應承擔的份額內(nèi)進行追償。

在承認擔保人之間內(nèi)部追償權的前提下，關于分擔的標準和數(shù)額，也存在著不同的認識：其一，比例分配說，即追償?shù)臄?shù)額應當采取價值比例分配，即按照保證人應負的履行責任與抵押物的價值或限定金額比例確定，應當特別注意的是，擔保物價值對物上保證人承擔責任的影響，以及同一人既是保證人又是物保人的情形。[36]參見凌捷：《混合共同擔保若干爭議問題研究》，載《政治與法律》2016年第6期。此外，臺灣地區(qū)“民法”第879條也改采物保與人保比例分擔原則， 參見鄭冠宇：《再論擔保之競合》，載《山東科技大學學報》（社會科學版）2010年第5期。其二，人數(shù)分配說，擔保責任即按照擔保人的人數(shù)平均分擔。[37]參見程嘯：《混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權》，載《政治與法律》2014年第6期。其三，區(qū)分說，即按照擔保物的價值是否超過擔保債務數(shù)額作出不同處理。申言之，在擔保物的價值等于或超過擔保債務數(shù)額時，物保人和保證人所承諾的保證責任都是全部數(shù)額，兩者應當平均分配責任，在抵押物價值小于擔保債務數(shù)額時，應當根據(jù)數(shù)額和抵押物價值的比例來確定分擔數(shù)額。[38]同注①，第123頁；程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版，第159～160頁。在物保人與保證人為同一人時，若還有其他擔保人，應當將其作為物保人和保證人分別應負責之份額加總計算（即采“兩人說”的計算方式），承擔復合的擔保責任，才能顧及其他擔保人的權益。[39]參見張劍男：《保證人與物上保證人之內(nèi)部分擔》，載《法令月刊》第62卷第9期（2011年5月）。本文認為，“區(qū)分說”充分考慮了保證和抵押的不同特性以及對于所擔保的債務有無責任限額的差異，因而較為合理。

3．擔保物滅失或拋棄的后果

無論是由債務人提供的物的擔保，還是由第三人提供的物的擔保，擔保物因各種原因而無法實現(xiàn)其清償債權的功能時，債權人無法就該擔保物實現(xiàn)債權，這將損害債權人利益。

在抵押的情形，擔保物由債務人或提供的第三人占有，擔保物的滅失等風險應當由債務人或提供的第三人承擔，債權人無需承擔此類風險。[40]參見陳榮傳：《代物擔保性、拋棄擔保與拋棄擔保物》，載《臺灣法學雜志》總第255期（2014年9月）。所以，債權人仍然可就其全部債權向債務人或保證人主張責任承擔。此時，保證人不得依先訴抗辯權主張免責，擔保物滅失等風險對保證責任造成的不利影響，也屬于保證人應當負擔的風險范疇。而在質(zhì)押的情形，擔保物本身為債權人所占有，因此擔保物滅失的風險應當由債權人承擔，擔保人在擔保物的價值內(nèi)免責，這一免責效力同時及于混合擔保中的保證人。

相對于人的保證，擔保物權有利于債權人實現(xiàn)其債權。如果債權人自愿、明確表示其拋棄擔保物權的，應當視為對債務人與保證人作出了免除擔保物權范圍內(nèi)的責任承擔。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物權的價值減少或者毀損、滅失的，應當認定債權人具有過錯，其結果是保證人部分或全部免除保證責任。[41]參見葉名怡：《混合擔保中債權人過錯對保證責任之影響》，載《法商研究》2016年第4期；凌捷：《混合共同擔保若干爭議問題研究》，載《政治與法律》2016年第6期。

二、獨立保證合同的立法構建

（一）獨立保證合同的有名化

由于傳統(tǒng)從屬性保證存在的固有特點，在金融擔保和跨國擔保中，擔保的實現(xiàn)往往耗時耗力，存在著效率上的缺憾。因此，旨在減少權利實現(xiàn)障礙、獲得快速償付的獨立保證合同逐漸發(fā)展起來。在獨立保證合同中，除非存在欺詐等法定事由，保證的效力不受債務人與債權人訂立的基礎合同的影響，保證人應當在符合約定條件時立即承擔保證責任。法律實務中將獨立保證稱為見索即付保證，因獨立保證人多為金融機構（商業(yè)銀行、非銀行金融企業(yè)法人）和專業(yè)擔保機構（擔保公司），又稱銀行保證或金融保證。[42]參見劉斌：《獨立擔保：一個概念的界定》，載《清華法學》2016年第1期。

《擔保法》第5條第1款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！边@為“獨立擔?！绷粝铝讼鄳闹贫瓤臻g。但是，根據(jù)最高人民法院《擔保法解釋》起草者的說明，獨立擔保由于其責任的異常嚴厲性而容易滋生欺詐和濫用，僅應當在涉外商事交易中適用。[43]參見王闖：《理論爭鳴與制度創(chuàng)新——關于最高法院擔保法解釋的若干問題》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），香港金橋文化出版有限公司2001年版，第412頁。由此造成了獨立擔保法律效力“內(nèi)外有別”的狀態(tài)，其理由既不充分，對意思自治的限制也缺乏正當性基礎，還可能引起巨大的金融風險。[44]參見王毅純：《獨立擔保法律效力研究——兼論獨立擔保作為擔保的一種類型》，載謝進杰主編：《中山大學法律評論》（第13卷第4輯），廣西師范大學出版社2015年版，第122～125頁。而從反面觀之，獨立保證合同具備獨立性、確定性與快捷性的特征，[45]參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·合同編》（下冊），法律出版社2013年版，第1283～1284頁。而且具備一定的融資功能，[46]參見王利明：《合同法研究》（第四卷），中國人民大學出版社2013年版，第385頁。在國內(nèi)實踐中，獨立保證的限制逐漸被突破，呈現(xiàn)出有名化和典型化的趨勢，[47]參見高圣平：《論獨立保證的典型化與類型化》，載《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2016年第1期。因此，“從今后的發(fā)展趨勢來看，可以適當擴大獨立保證的適用范圍”。[48]同注，第385頁。

（二）獨立保證合同的形式和內(nèi)容

1．獨立保證合同的形式

保證合同具有單務性和無償性，一般情況下，構成保證人的不利益。[51]參見楊會：《擔保法》，北京大學出版社2017年版，第5～6頁。在切斷抗辯的獨立保證合同中，尤為如此。因此，為促使當事人謹慎交易、防止倉促決定，并保存證據(jù)，適度保護當事人的利益，立法應當要求獨立保證合同以書面形式為要件。[52]Brox / Walker, Schuldrecht AT, 37. Aufl., §4, Rn19. 轉引自王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第45頁。學者認為，法律行為除行為人、意思表示和標的之外不存在特別成立要件，書面形式是法律行為的特別生效要件（參見劉凱湘：《民法總論》，北京大學出版社2011年版，第281頁、第283頁），此說與《民法通則》第108條第1款的規(guī)定有所抵牾，因此，應當認為書面形式應當是保證合同的成立要件（參見郭明瑞、房紹坤：《擔保法》，中國政法大學出版社2015年版，第38頁）。

獨立保證合同采用合同書的形式。債務人以外的第三人出具保證合同書的，獨立保證合同應當自債權人接受時成立并生效。此外，獨立保證合同雖未采取書面形式，但保證人已經(jīng)履行保證債務的，獨立保證合同成立。[53]以履行行為補足形式瑕疵的，不妨礙（保證）合同的成立。參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第103頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第297頁。如果保證人與債權人特別約定獨立保證合同的成立與生效條件，基于私法自治的原則，應當依其約定。

2．獨立保證合同的內(nèi)容

對于獨立保證合同而言，至少應當包括以下內(nèi)容：一是獨立擔保合同的當事人，這是確定合同主體的前提。按照《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋［2009］5號）第1條的規(guī)定，獨立保證合同寫明當事人的姓名和名稱即可。二是被擔保的基礎合同，它是保證合同應當明確的必要事項。三是保證人提供獨立擔保和債權接受獨立保證的合意（對獨立保證本質(zhì)的“合意”），這是獨立保證合同中最重要的部分，即明確債權人要求付款的條件，其中必須包含當事人對排除保證合同從屬性的意思表示合致。此外，為了緩和獨立保證的嚴厲性，立法應當鼓勵當事人在獨立保證合同中明確保證人承擔保證責任的存續(xù)期間和最高限額，值得說明的是，保證責任的存續(xù)期間也可以用可能事件的發(fā)生來確定，保證責任的最高限額須明確幣種與數(shù)額。最后，為充分保障當事人之間的意思自治，保證合同的內(nèi)容應當允許當事人根據(jù)實際情況進行約定和補正。

（三）獨立保證合同中的抗辯權

在傳統(tǒng)的保證合同中，針對債權人的請求權，保證人不僅可以基于其債務人的一般地位提出抗辯，也可以基于保證人特有地位提出抗辯（即一般保證中保證人的先訴抗辯權），更可以提出主合同債務人享有的全部抗辯。[54]參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第150頁；郭明瑞、房紹坤：《擔保法》，中國政法大學出版社2015年版，第43～45頁。由于保證人通?？梢杂酶鞣N抗辯權來對抗債權人，跨國擔保中也存在著法律制度的國別差異，債權人實現(xiàn)擔保權的程序繁瑣復雜，效率上不盡如人意，因此，債權人并不樂意接受傳統(tǒng)保證。[55]參見王毅純：《獨立擔保法律效力研究——兼論獨立擔保作為擔保的一種類型》，載謝進杰主編：《中山大學法律評論》（第13卷第4輯），廣西師范大學出版社2015年版，第112頁；劉斌：《獨立擔保：一個概念的界定》，載《清華法學》2016年第1期。而在獨立保證合同中，保證人的抗辯權受到限制，即不得主張先訴抗辯權和屬于債務人的抗辯權，[56]例外情形是，在債務人已履行基礎合同的債務時，獨立保證合同的保證人可以主張債務人的抗辯。保證人僅得基于其債務人的一般地位提出抗辯。

獨立保證雖有強大的獨立性、確定性特征，但不得因此違背誠實信用原則。因此，立法應當規(guī)定獨立保證合同獨立性的例外，防止一方當事人的惡意或不當行為嚴重損害他方當事人的利益。在惡意欺詐和不當索賠的情形，保證人可以拒絕付款。[57]參見高翔主編：《獨立擔保法律問題研究》，中國政法大學出版社2015年版，第96頁。再者，如果存在與債務人基礎合同義務有關的實質(zhì)理由，比如法院判決或仲裁機構裁決基礎債務無效、債務人已經(jīng)按約定履行完基礎合同的債務或債權人的明顯不當行為妨礙了債務人的履行，保證人也可以拒絕承擔保證責任。

習近平總書記關于人民幸福的重要論述為科學社會主義注入了新內(nèi)容，使科學社會主義更加關注人的問題、更加關注人民幸福，為科學社會主義在21世紀的中國煥發(fā)出強大生機和活力指明了前進方向。

（四）獨立保證合同中的抵銷與追償

在債權實現(xiàn)中，抵銷除了可以使債權迅速得到滿足（實現(xiàn)債權）、避免當事人不必要的勞費（通過訴訟、判決或強制執(zhí)行）的功能外，[58]參見鄭冠宇：《民法債編總論》，臺灣新學林出版股份公司2015年版，第385頁。還具備清償簡化和擔保的功能，[59]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第173～174頁。由此可見，保證人對債權人行使抵銷權是符合法律規(guī)定的。然而，獨立保證合同具備獨立性和便捷性的特點，保證人不得基于債務人的理由而對抗債權人。抵銷權的行使具備消滅請求權的效果，因此，如果保證人對債權人享有的債權與債務人無關（比如保證人對債權人的債權并非來自債務人），立法允許此種債權與保證債權相互抵銷，對債權人的利益而言沒有害處。換句話說，對于獨立保證合同中的抵銷，主動債權不應當包括債務人對于債權人的債權。鑒于保證人與債務人之間的債權讓與，可以實現(xiàn)規(guī)避對獨立保證中抗辯權的限制，也應當禁止保證人用受讓的債務人對債權人的債權進行抵銷。如果當事人約定保證人的抵銷權沒有限制，則屬于意思自治的范疇，應當允許。

在獨立保證合同中，保證人按照合同約定支付款項后，取得對債務人的追償權，與從屬性保證（一般保證和連帶保證）合同沒有區(qū)別。不過，因違反獨立保證合同而支付的款項，以及因自己行為而產(chǎn)生的違約金，保證人不得向債務人追償。[60]保證人違反獨立保證合同進行付款，但是仍然可以基于保證人的代位權或不當?shù)美埱髾?，向債務人主張權利。參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·合同編》（下冊），法律出版社2013年版，第1313頁。

三、人事保證合同的制度設計

（一）人事保證合同的合理性

在職務活動中，由于勞動者或勞務提供者在將來可能造成巨額的損害，用人單位或勞務接受者往往要求某種形式的保障。這種由第三人提供的針對將來職務上損害賠償之債的保證擔保，《瑞士債法典》稱為“職務保證”，日本稱為“身元保證”或“身元引受”，臺灣地區(qū)“民法”在債編修正時將社會生活中慣常遵行的“人事保證”納入規(guī)定。[61]參見陳榮文：《人事保證制度若干基本問題研究》，載《東南學術》2004年第6期；謝瀟：《論日本民法上的身元保證》，載《重慶交通大學學報》（社會科學版）2012年第5期。然而，我國大陸地區(qū)的法律沒有對此作出明確規(guī)定，而理論認識尚未取得一致，法院對相關案件的處理也出現(xiàn)“同案異判”的情形。[62]在司法實踐中，對于人事保證合同的效力認定存在著不同的做法：（1）在“張×強訴張×平追償權糾紛案”中，法院認為：“當事人關于人事保證的約定并不違反法律強制性規(guī)定，亦不違背公序良俗，故合法有效，且關于人事保證內(nèi)容與性質(zhì)與擔保法所規(guī)定之保證相似，故其法律適用可類推適用擔保法有關保證之規(guī)定。”參見上海市虹口區(qū)人民法院（2011）虹民一（民）初字第5063號民事判決書。（2）在“廣州市海珠區(qū)珠江貿(mào)易發(fā)展有限公司與龍健通等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，法院認為：“人事保證是帶有人身性質(zhì)的擔保……屬于人事保證的范疇，不屬擔保法的調(diào)整范圍，不適用擔保法的規(guī)定?！眳⒁姀V東省高級人民法院(2014)粵高法民申字第1017號民事裁定書。（3）在“彭水縣浩博貿(mào)易有限公司訴宋海波等不當?shù)美m紛案”，法院認為：“人事?lián)：贤蔷哂腥松硇再|(zhì)的擔保，是對尚未發(fā)生的侵權之債設定擔保，不僅不符合擔保法的相關規(guī)定，而且可能使用人單位怠于行使管理職責，將管理風險轉嫁給擔保人，加重勞動者的就業(yè)負擔，影響了勞動者的就業(yè)公平，不符合勞動法和勞動合同法的相關規(guī)定，應當認定該擔保合同無效。”參見重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院（2015）彭法民初字第00381號民事判決書。對于人事保證的態(tài)度，大致可以分為三種立場：（1）“效力否定論”認為，雖然人事保證合同在現(xiàn)實中大量存在，但由于人事保證違背了民法上自己責任的原則、不利于勞動就業(yè)權保障等原因，人事保證合同應當被認定為無效。[63]尤其是違背了《勞動合同法》第9條“不得要求勞動者提供擔?！钡囊?guī)定。參見賈科、王文紅：《人事保證合同效力認定及其責任承擔》，載《人民司法·案例》2011年第8期；趙翎、侯國躍：《人事保證合同的法律屬性與效力認定》，載《中國律師》2012年第2期；景春蘭、辜明安：《人事保證制度合理性質(zhì)疑》，載《社會科學輯刊》2012年第4期。（2）“效力維持論”主張，人事保證合同如果不存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況，能夠為擔保法調(diào)整，可以認定為有效。[64]參見孫鵬主編：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》，中國法制出版社2016年版，第3頁。此外，基于合同自由的原則，當事人可以使用無名合同的方式訂立人事保證合同，其效力認定應當綜合公平原則、格式條款規(guī)則、無名合同規(guī)則和過錯責任原則進行判斷。參見楊?。骸稖\析人事保證合同》，載《法學評論》2008年第4期。（3）在“立法支持論”的學者看來，人事保證合同并不違背《勞動合同法》《擔保法》以及相關的司法解釋，我國應當借鑒其他立法例的經(jīng)驗和做法，引入人事保證制度，發(fā)揮其應有的作用。[65]參見潘俊、張嬌東：《人事保證合同之效力研究》，載《法律適用》2014年第12期。

作為一種私法制度，人事保證制度具有防范、分散和填補損害、保護用人單位或勞務接受者的信賴利益以及維護社會信用等功能。[66]參見劉子平：《人事保證制度研究》，載《私法》2007年2期。此外，由于保證人與被保證人之間通常具有私人情誼，基于人情上的考量而提供保證的情況居多，人事保證通常也具備情意性（情義性）的性質(zhì)。[67]參見黃立主編：《民法債編各論（下）》，杜怡靜執(zhí)筆，臺灣元照出版有限公司2004年版，第616頁。準此而言，人事保證合同的存在具備相當程度的合理性：它不僅植根于東亞地區(qū)人情社會的特性，能夠在勞動者與用人單位之間建立初步信賴關系，還有助于降低雙方之間的信息獲取成本，適當分散用人單位的風險，從而完善勞動保障體系，維護和穩(wěn)定社會秩序。換言之，人事保證適用于建立職務關系或雇傭關系有特別擔保需求的工作領域，它能夠突破《勞動合同法》“禁止用工擔?！盵68]《勞動合同法》第9條規(guī)定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物?！钡钠琳?，改善就業(yè)者和用人單位之間信息不對稱的情況，在提高就業(yè)效率的同時降低交易成本。所以，將人事保證合同納入到我國合同法的體系之內(nèi)，既是完善合同法律制度的內(nèi)在體現(xiàn)，也是切合社會現(xiàn)實狀況的必然要求。[69]參見朱凡：《論我國人事保證合同之建構》，載《法律適用》2004年第3期；王瑛、邱景松：《試論人事保證合同》，載《廣西大學學報》（哲學社會科學版）2010年第3期。

（二）人事保證合同的適用范圍

借鑒我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，人事保證的對象是勞動者或勞務提供者應負的將來因職務行為對債權人所造成的損害賠償之債，比如保證人與債權人（航空公司）訂立連帶責任保證合同，合同內(nèi)容包括最低服務期內(nèi)債務人（航空公司職員）不得自請辭職，否則保證人連帶賠償訓練費用及違約金，應當屬于人事保證合同。[70]參見臺灣地區(qū)“最高法院”2014年度臺上字第2427號民事判決書，并請參閱陳忠五：《民事類實務導讀》，載《臺灣法學雜志》總第271期（2015年5月）。

由于人事保證合同屬于繼續(xù)性合同，損害賠償責任存在著極大的廣泛性和不確定性，[71]參見劉春堂：《民法債編各論（下）》，臺北自版2012年版，第416頁；林誠二：《債編各論新解——體系化解說（下）》，臺灣瑞興圖書股份有限公司2015年版，第403頁。立法上有必要將人事保證的范圍限制于以下三個方面：

一是人的范圍。除債權人之外，保證人是人事保證合同的“一方當事人”，而被保證人是“勞動者”，在我國的立法體系中，人事保證合同規(guī)定的被保證人也可以是“勞務提供者”。[72]我國立法只有“勞動合同”而無“雇傭合同”，因此，在其他立法例中使用的術語“受雇人”應當包括我國語境中的“勞動者”和“勞務提供者”。然而，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號，簡稱《人身損害賠償司法解釋》）使用了“雇員”“雇主”和“雇傭關系”等術語。近年來，部分學者也呼吁民法典合同編中增設“雇傭合同”。參見鄭尚元：《民法典編纂與雇傭（勞動）合同規(guī)則》，載《中國法學》2016年第4期；謝增毅：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位》，載《清華法學》2016年第6期。對應地，債權人通常是用人單位或勞務接受者，但“不以事實上存在典型雇傭契約為限，只要有選任及監(jiān)督關系而為使用者均屬之”[73]同注。。對于公職人員（公務員）而言，其招考和錄用須經(jīng)過法定程序，不考慮公務員本身的社會關系和財產(chǎn)狀況，如果公務員在執(zhí)行職務過程中造成損害，應當適用相關的行政法規(guī)范，公務員也可能受到行政處罰或刑事制裁，因此不適用人事保證的規(guī)定。[74]同注。

二是行為的范圍。人事保證的范圍應當限定于“職務上的行為”之內(nèi)，即客觀上足以認為與執(zhí)行職務有關的行為，比如利用執(zhí)行職務的機會或惡意利用執(zhí)行權造成損害的行為均應包括在內(nèi)，但是，非因職務上的行為造成用人單位或勞務接受者損害，不能適用人事保證合同的規(guī)定。[75]參見陳聰富：《人事保證范圍與保證人之權利》，載《臺灣法學雜志》總第9期（2000年4月）。此外，立法應當要求被保證人對于致害行為和損害結果具備可歸責性，以防止人事保證合同淪為保證人對（與職務行為無關之）所有損害都應負責的“損害擔保契約”。[76]參見林誠二：《債編各論新解——體系化解說（下）》，臺灣瑞興圖書股份有限公司2015年版，第399頁。

三是損害的范圍。與一般保證不同，人事保證人的責任僅是“代負損害賠償責任”（附條件的損害賠償責任），而不要求人事保證人“按照約定履行債務”（《擔保法》第6條）。勞動者或勞務提供者將來在執(zhí)行職務過程中造成的損害既包括對債權人造成的損害，也包括對第三人造成的損害。應當指出的是，因執(zhí)行職務對第三人造成的損害，應當由用人單位或勞務接受者承擔賠償責任（《侵權責任法》第34條和第35條）。勞動者或勞務提供者因故意或重大過失致人損害的，用人單位或勞務接受者可以享有追償權，[77]參見《人身損害賠償司法解釋》第9條；程嘯：《侵權責任法》（第2版），法律出版社2015年版，第423～424頁；張新寶：《侵權責任法》（第4版），中國人民大學出版社2016年版，第155頁。但人事保證所擔保之損害范圍不及于此種追償權，而應當限制在對用人單位或勞務接受者所造成的損害，對于超出前述范圍之職務上不法行為造成的損害，人事保證人不負責任。[78]參見邱聰智：《新訂債法各論（下）》，姚志明校訂，中國人民大學出版社2006年版，第437頁。

（三）人事保證合同的形式

人事保證是保證的特殊形式，其成立也應當滿足關于保證成立的一般規(guī)定，即人事保證合同為要式合同，應采用書面形式訂立。但是，同其他的保證合同相比，人事保證合同有其特殊性，它基于勞動者與保證人之間的人身信賴關系訂立，具有情意性的特征。故而保證人可能礙于情面而不對保證合同的具體內(nèi)容過多詢問，而用人單位則可能利用其優(yōu)勢地位，為訂立不平等的條款留下空間。再者，人事保證合同多系無償訂立，為了加強對保證人利益的保護，明確雙方的權利和義務關系，給予保證人謹慎思考和審慎決策的機會、減少糾紛的發(fā)生，立法應當要求當事人采用書面的形式訂立合同。

（四）人事保證合同的特別規(guī)定

1．人事保證合同的解除

人事保證合同系繼續(xù)性合同，一般具有較長的存續(xù)期限，在此期間內(nèi)，保證人可能隨時會改變自己的想法，又因人事保證合同立足于高度的人身信賴關系，多基于無償而訂立，因此，為使得保證人的自由意志得到尊重，立法有必要賦予保證人單方的任意解除權。[79]任意解除權背后的法理是，在某些情形中，對自由和效率的考量超過了“嚴守合同”的原則。參見蔡恒、駱電：《我國〈合同法〉上任意解除權的理解與適用》，載《法律適用》2014年第12期。

人事保證合同未約定期限的，保證人可隨時解除合同。與此同時，為了避免保證人濫用解除權、保護用人單位的合理信賴利益，立法可以給予用人單位以一定的準備時間（合理預告期限），保證人的合同解除權也應受到這一期限的限制。因此，基于現(xiàn)實的考慮，立法可以規(guī)定：“保證人行使解除權，應于3個月前通知用人單位?！奔词狗梢?guī)定的合理預告期限為3個月，當事人仍然可以對預告期限作出約定，但是該約定只有在多于3個月的情況下方能產(chǎn)生效力，否則仍然應當以3個月為限。

2．人事保證合同的終止

人事保證不可能永遠存續(xù)。人事保證合同作為合同的一種，在合同期滿之時，其效力自動終止。因此，當人事保證合同規(guī)定的期限屆滿，人事保證合同終止，人事保證歸于消滅。其次，保證合同的訂立有賴于合同當事人的信用狀況，具備專屬性的特征，當保證人死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力時，則信用基礎不復存在，保證人因此喪失償債和保證能力，該責任并不發(fā)生繼承或移轉，故而保證合同也將歸于消滅。再次，勞動者死亡、破產(chǎn)或喪失民事行為能力，作為主合同的勞動合同消滅，作為從合同的保證合同也應歸于消滅。由于人事保證合同是繼續(xù)性合同，對于合同消滅前就已經(jīng)發(fā)生的債務,保證人仍應承擔保證責任。最后，人事保證合同之目的在于：勞動者或勞務提供者在執(zhí)行職務的過程中因違約或侵權對用人單位或勞務接受者造成損害時，后者能夠順利地通過人事保證實現(xiàn)其損害賠償請求權。因此，一旦勞動或勞務關系消滅，人事保證合同當然歸于消滅。

3．人事保證合同的訴訟時效

“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，每個人自身都是對自己利益的最佳的判斷者和照料者，如果權利人自己不對自己的權利加以照拂，法律可以推定其有放棄該利益的意思，進而撤銷對其利益的強制保護。[80]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第612頁。若用人單位在能夠行使權利的情況下仍然怠于行使自己的權利，將會使得保證人的責任、地位長期處于不確定的狀態(tài)，不利于建立確定化的社會關系。因此，從督促用人單位及時行使其權利，提高經(jīng)濟資源的利用率，維護確定化的社會關系的角度考量，與一般保證合同一樣，人事保證合同應當適用訴訟時效的規(guī)定。而保證人在保證合同中處于相對弱勢的地位，為了避免保證人所負責任時間持續(xù)過久、影響保證人的利益，應當將人事保證合同限制在較短的訴訟時效內(nèi)。

（五）保證人的賠償責任

1．人事保證期間

當事人可以約定人事保證合同的期間。如果當事人雙方?jīng)]有約定的話，由于保證合同具有從屬性，人事保證合同的期限應當與勞動合同或勞務合同的期限相同，但不能超過3年的最高限制。[81]參見劉春堂：《人事保證之期間》，載《臺灣法學雜志》總第79期（2006年2月）；臺灣地區(qū)“最高法院”2011年度臺上字第1671號民事判決書。對于無固定期限的勞動合同，人事保證合同應當設置合同更新制度，即人事保證合同超過3年可以由當事人進行續(xù)期。在雙方不能達成一致或未作出意思表示時，應當視為拒絕合同期限的延長。這樣規(guī)定的理由在于：保證期間的時間限制避免了保證人無限期承擔保證責任的情形，同時，對于發(fā)生在合同期限之外的賠償事故，保證人不用承擔保證責任。

人事保證合同制度的設立初衷是為了能夠解決用人單位和勞動者之間的信任問題，在用人單位在決定聘任勞動者之前，對勞動者的信用狀況、品德和工作能力不能獲得充分的了解，故而引入人事保證制度，減少用人單位對勞動者的疑慮。但是，隨著勞動者正式為用人單位工作，在經(jīng)歷了一定的時間段之后，用人單位可以對勞動者的工作能力、品行作出考察與判斷，并對存在的風險進行評估和預防，此時，再要求保證人承擔保證責任就不合理了。因此，應當對人事保證合同的期限加以限制，結合實際情況，設定最高的考察和了解期限。

2．保證人的抗辯權

在一般保證合同中，保證人具有先訴抗辯權。人事保證合同作為一般保證合同的特殊形式，是無償?shù)膯蝿蘸贤?，保證人處于相對弱勢的地位，亦應賦予其先訴抗辯權，保證人所承擔的責任實質(zhì)上是補充責任。[82]同注，第619頁；同注，第434頁。對用人單位而言，其勞動者在執(zhí)行職務的過程中給其招致的損害，往往有多種救濟途徑，例如保險、勞動者或者第三人已經(jīng)就勞動者職務行為導致的損害提供了物的擔保，在此情況下，用人單位應當先向勞動者請求損害賠償或者采用保險、物的擔保等方式獲得賠償，在上述方式無力支付、無法支付、不能賠償或者是賠償不足的情況下，才能向保證人請求損害賠償責任。

在人事保證合同中，損害的發(fā)生及其后果的大小具有不確定性，如果不對保證人的賠償責任加以限制，放任保證人責任的無限擴大，在一定程度上會打消人們訂立人事保證合同的意愿，從而增加交易成本、降低交易效率。因此，當事人可以約定賠償限額，在人事保證合同沒有約定時，立法也應當增設賠償限額作為補充規(guī)定，[83]在損害賠償?shù)南拗坪头謸?，存在施加責任最高限額、對可能的損害進行投保以及通過考慮經(jīng)濟上的承受力來減輕責任等三種方式。參見［奧地利］海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》（第一卷），朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第298頁。使得保證人的賠償責任與被保證人所取得的利益相適應，也可以讓保證人在保證合同訂立之時對自己的責任有所預見，防止其承擔過大的責任。

3．保證人責任的減免規(guī)定

人事保證合同成立后，有可能發(fā)生或加重保證人責任的事由、情形，用人單位或接受勞務者必須盡快通知保證人。這不僅便于保證人及時了解有關勞動者的職務動態(tài)，而且直接關系到保證人對保證合同解除權的行使和相關保證關系的處理。用人單位履行通知義務，是保證人有效掌握勞動者基本信息情況的重要途徑：如果在有可能引發(fā)合同解除或保證責任產(chǎn)生的事實發(fā)生時，保證人能夠得到及時的通知，便能夠獲得妥善處理有關事項的機會；如果用人單位已經(jīng)從對勞動者的請求中獲得賠償，用人單位應當將此種情形及時告知保證人，可以防止二次清償對保證人造成的損害。

保證人之所以愿意承擔保證責任，往往基于情意以及其對被保證人職位風險大小的了解。但是，由于工種變動、工作地點轉移、職務升遷等情形，勞動者的工作環(huán)境發(fā)生變化，其致害風險也會有所改變，對保證人而言，這屬于風險判斷基礎的變更。在這些改變可能會加重保證人責任或者保證人難以注意到的情況下，保證人在無形之中需要承擔更大的風險和更重的賠償責任。此時，用人單位應當及時履行通知義務，并征得保證人繼續(xù)承保的同意。因此，如果用人單位或勞務接受者違反通知義務，致使損害的發(fā)生或擴大，可以適用過失相抵，適當減輕保證人的賠償責任。

在人事保證中，保證人并未能從中獲利，相反，還要面對可能持續(xù)發(fā)生、不斷擴大的保證責任，而勞動者處于用人單位的管控和監(jiān)督之下，用人單位具備較強的控制力，可以在使用勞動者的過程中獲取回報、享受利益：在招募、選拔和聘用勞動者時，用人單位應當對勞動者的能力作出考察與判斷；在勞動者在執(zhí)行職務的過程之中，用人單位有義務對其行為進行檢查和監(jiān)督，防止其行為造成損害后果。由此看來，如果用人單位因勞動者的行為而受到損害，反而得以憑借人事保證制度獲得損害的完全填補，將自己所造成的一部分不利后果轉嫁給保證人承擔，難有公平可言。換言之，在用人單位沒有能夠盡到對保證人的告知義務以及對勞動者行為的合理注意義務等情形，法院應當認定其具有過錯，債權人應當承擔由自己行為造成的不利后果。

4．保證人的追償權和代位權

針對人事保證人在代為賠償之后可否取得對被保證人進行追償（追償權）或取得債權人對被保證人的債權（代位權）等問題，有觀點認為人事保證往往發(fā)生在私人之間，保證責任的承擔具備情意性，而且保證責任的數(shù)額也有相應的限制，因此，在保證人與被保證人之間不存在追償關系。[84]同注。然而，人事保證的作出系無償、單務，應當準用關于一般保證的規(guī)定，使得保證人的利益得到更周全的保護。[85]同注，第435～436頁。

（六）人事保證合同的法律準用

準用性規(guī)則并不具體規(guī)定人們的行為模式，而是規(guī)定人們在法律適用的過程中可以通過參照或援引其他的法律規(guī)則解決問題。人事保證合同具有其特殊性，但同時也符合保證合同的一般特征。因此，除“本質(zhì)不同”或“重復規(guī)定”的事項外，人事保證合同可以準用保證合同的規(guī)定。[86]同注，第458～459頁。

四、結語

在全球化和法律多元化的背景下，立法者在合同法發(fā)展中的角色越來越不重要。[87]See Jan M. Smits, The Future of Contract Law in Europe, in Christian Twig-Flesner(ed.), Research Handbook on EU Consumer and Contract Law (Edward Elgar2016), pp. 550～551.然而，對于保證合同的立法完善和修訂入典而言，總結既有的法律問題和司法實踐，進而進行法律的規(guī)范化和體系化建構，立法者仍然發(fā)揮著不可替代的作用。在此過程中，面向民法典的合同立法研究，不僅需要關注非典型合同向典型合同的轉化問題（保證合同的地位復歸以及獨立保證合同、人事保證合同的有名化問題），同時也應當著力解決典型合同中的特殊問題（比如保證合同的主體資格、內(nèi)容、保證方式以及共同擔保中的追償權問題）。另一方面，合同編的制定也應當將“總則與分則”“體系內(nèi)與體系外”的關系納入考量。[88]參見謝鴻飛：《合同法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014年版，第646頁、第655頁。在《民法總則》已經(jīng)正式施行、民法分則各編緊鑼密鼓地準備的背景下，作為特殊立法背景產(chǎn)物的《擔保法》必將走向解體，而保證合同復歸合同法的體系，不僅是整合單行法進入民法典的合理結果，同時也是保證合同內(nèi)部類型進行更新和擴充的良好時機，宜在立法和實踐中加以權衡。

李昊，北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院、法學院副教授，法學博士；鄧輝，北京大學法學院博士研究生。