曾品杰

中國大陸民法總則初探*
——兼論民事法律行為之規(guī)范

曾品杰**

一、中國大陸民法總則之法制特色

全國人民代表大會于2017年3月15日通過《中華人民共和國民法總則》，并自同年10月1日起施行。①參見中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn，2017年9月20日訪問。《民法總則》通過后，大陸《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等民事單行法的規(guī)定與民法總則不一致的，立法機關(guān)認為根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)適用《民法總則》的規(guī)定。揆諸本部《民法總則》下有十一章，體系上可分為“基本規(guī)定”（第一章基本規(guī)定）、“民事主體”（第二章自然人、第三章法人、第四章非法人組織）、“民事權(quán)利”（第五章民事權(quán)利）、“民事法律行為”（第六章民事法律行為、第七章代理）、“民事責(zé)任”（第八章民事責(zé)任），以及“訴訟時效”（第九章訴訟時效、第十章期間計算、第十一章附則）這六個部分，仍散發(fā)出濃厚歐陸法系之規(guī)范風(fēng)格，與臺灣“民法總則”之結(jié)構(gòu)體例相去不遠。

惟稽考其規(guī)范內(nèi)容，諸多規(guī)定或是體現(xiàn)出富有中國特色之社會主義價值思路，或是與時俱進樹立社會發(fā)展之當(dāng)為要求，殊值矚目。綜觀這部《民法總則》之規(guī)定，相較于臺灣法而言，至少具有“明白揭橥節(jié)源環(huán)保義務(wù)”“區(qū)分營利與非營利法人”“知識產(chǎn)權(quán)專有特性入法”“不法代理應(yīng)負連帶責(zé)任”“自愿緊急救助者之免責(zé)”以及“擴大不適用時效之范圍”等法制特色，且待本文底下細說道來。

（一）明白揭橥節(jié)源環(huán)保義務(wù)

節(jié)源環(huán)保義務(wù)入法，可能影響必要或有益費用、附隨義務(wù)等事項之判斷。

首先，在“基本規(guī)定”方面，《民法總則》第2條開宗明義地揭橥說道：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?！庇只谒椒ㄗ灾卧瓌t，《民法總則》第5條有謂：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。”至于民事活動之界線，《民法總則》第8條記載：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！标P(guān)于活動方式之限制，《民法總則》第9條有云：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境?！睂⒐?jié)源環(huán)保之當(dāng)為誡命訂入《民法總則》，具有高度的教示意義，可資贊同。此一節(jié)能環(huán)保義務(wù)，可預(yù)見未來至少會影響民法上必要或有益費用之計算、附隨義務(wù)之判斷等事項。舉其犖犖大者，例如當(dāng)最便宜的處理方法乃最不利于生態(tài)環(huán)境時，債務(wù)人是否應(yīng)以符合當(dāng)時環(huán)保法規(guī)之方式履行債務(wù)，始得謂合乎債之本旨而為給付？似宜肯認，方符立法本旨。

（二）區(qū)分營利與非營利法人

在“民事主體”方面，《民法總則》規(guī)定了自然人、法人及非法人組織三者，具有新意。在自然人部分，《民法總則》第17條固然明文18周歲以上的自然人為成年人，但第19條與第20條修改了限制民事行為能力人和無民事行為能力人之年齡界定標(biāo)準(zhǔn)，而依序規(guī)定為：“8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人……”“不滿8周歲的未成年人為無民事行為能力人……”。在法人部分，摒棄臺灣社團法人與財團法人之傳統(tǒng)界分，采取營利法人、非營利法人、特別法人之分類，足堪重視。所謂“營利法人”，指以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人。營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等，《民法總則》第76條有明文規(guī)定。與此相對的，“非營利法人”指為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等，第87條亦有記載。此一分類的區(qū)分實益，表現(xiàn)在第86條規(guī)定：“營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。”在非法人組織部分，《民法總則》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等?！北疚囊詾?，《民法總則》將民事主體設(shè)定為自然人、法人及非法人組織，規(guī)范完整，洵屬的論！在法人部分又以營利法人與非營利法人作為重要類型，加重營利法人的社會責(zé)任，體現(xiàn)《民法總則》作為民商合一法制的共通規(guī)定，可資參佐。

（三）知識產(chǎn)權(quán)專有特性入法

在“民事權(quán)利”方面，可大致區(qū)分為“人格權(quán)”（《民法總則》第109條的人身自由與人格尊嚴、第110條的人格權(quán)、第111條的個人信息權(quán)）、“身份權(quán)”（第112條的身份權(quán)、第124條的繼承權(quán)），以及“財產(chǎn)權(quán)”（第113條的財產(chǎn)權(quán)利平等保護及其以下規(guī)定）。再者，在財產(chǎn)權(quán)下面，又規(guī)定“物權(quán)”（《民法總則》第114條的物權(quán)、第115條物的定義、第116條的物權(quán)法定主義、第117條的公益征用應(yīng)予合理補償）、“債權(quán)”（《民法總則》第118條的債權(quán)、第119條的合同、第120條的侵權(quán)責(zé)任、第121條的無因管理、第122條的不當(dāng)?shù)美ⅰ爸R產(chǎn)權(quán)”（第123條的知識產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)益、第125條的投資性權(quán)利、第126條的權(quán)利和利益、第127條的數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)），合先敘明。在此，值得注意者，乃立法者在《民法總則》第123條第2款將知識產(chǎn)權(quán)界定為：“權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；（三）商標(biāo)；（四）地理標(biāo)志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體?！彼鬼椫R產(chǎn)權(quán)定義之明文入法，描繪出知識產(chǎn)權(quán)專有之權(quán)利的法律特征，例示規(guī)定當(dāng)前比較重要的知識產(chǎn)權(quán)態(tài)樣，承載法與時轉(zhuǎn)之規(guī)范功能，殆屬佳構(gòu)，殊值稱道。

（四）民事權(quán)利在體系性呈現(xiàn)上的可能缺失

就民事權(quán)利之體系架構(gòu)而言，本文以為，既然《民法總則》第2條指出：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?！痹谡麄€權(quán)利關(guān)系的表述上，應(yīng)考慮先規(guī)定人身關(guān)系、再規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系。準(zhǔn)此，《民法總則》第124條的繼承權(quán)宜緊接在第112條的身份權(quán)之后，體系邏輯較為一貫。益有進者，《民法總則》第118條第1款有云：“民事主體依法享有債權(quán)?！蓖瑮l第2款則稱：“債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！庇值?19條至第122條即依序規(guī)定合同、侵權(quán)責(zé)任、無因管理，及不當(dāng)?shù)美??；诜审w系與請求權(quán)基礎(chǔ)思考之理由，《民法總則》第118條第2款宜調(diào)整為：“債權(quán)是因合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為以及法律的其他規(guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！逼浜髼l文順序亦宜調(diào)整為合同（維持第119條）、無因管理（提前到第120條）、不當(dāng)?shù)美ㄌ崆暗?21條）、侵權(quán)責(zé)任（后調(diào)到第122條）。蓋對不當(dāng)?shù)美?，無因管理系前提問題，無因管理得為一方受利益致他方受損害之法律上根據(jù)也。同理，對侵權(quán)責(zé)任而言，無因管理亦屬前提問題，因適法之無因管理得阻卻違法也。②王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，2009年6月，臺北自版，第87～90頁。

（五）不法代理應(yīng)負連帶責(zé)任

在“民事法律行為”與“代理”方面，從《民法通則》到《民法總則》在比較法上最有特色之處，在于代理人和相對人惡意串通、代理人或被代理人明知或可得而知代理事項/行為違法時，應(yīng)負連帶責(zé)任的規(guī)定，充分體察本土社會的特殊問題，采取連坐規(guī)范，令在代理三方關(guān)系上有過錯者連帶負責(zé)。關(guān)于前者，《民法總則》第164條第2款說道：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”關(guān)于后者，第167條表示：“代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！北疚恼J為，從第164條惡意串通者損害被代理人之“合法權(quán)益”，始負連帶責(zé)任，以及第167條只要代理人或被代理人明知或可得而知“代理事項或行為違法”，而仍為之或不為反對表示者，渠等即負連帶責(zé)任的作法，不啻展現(xiàn)立法者面對不法行為及事實行為是否得成立代理的爭議時，③查臺灣“最高法院”1966年度臺上字第1054號判例指出：“……代理僅限于意思表示范圍以內(nèi)，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理?！蔽┬陆白罡叻ㄔ骸?011年臺簡上字第4號判決則稱：“所謂不法行為不得成立表見代理，系指不法行為之本身而言，非謂所無權(quán)代理之法律行為不得成立表見代理?！辈扇?wù)實遏止藉由代理機制從事不法行為的破口，使惡意串通或可得而知與代理有關(guān)違法舉措之人，連帶負責(zé)，俾防杜不法行為，提供法遵誘因，殆可贊同。

（六）自愿緊急救助者之免責(zé)

在“民事責(zé)任”方面，十足表現(xiàn)大陸本土社會特殊問題者，舉其犖犖大者，計有《民法總則》第184條與第185條之規(guī)定。首先，《民法總則》第184條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。”查本條之立法初衷乃為矯正目前大陸社會存在見死不救、怕被人反咬究責(zé)之偏差風(fēng)氣，爰鼓勵見義勇為，保護救助人而設(shè)本規(guī)定。次查原草案系規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。但是救助人因重大過失造成受助人不應(yīng)有的重大損害的，承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！焙蠼?jīng)人大法律委員會研究，建議從舉證責(zé)任、是否存在重大過失等方面對救助人特殊情況下承擔(dān)責(zé)任予以嚴格限定，擬將這一條修改為：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。受助人能夠證明救助人有重大過失造成自己不應(yīng)有的重大損害的，救助人承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任”，此有草案修改稿第184條在案可稽。④參見中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結(jié)果的報告第十點，2017年9月20日訪問。唯最后審議時，鑒于草案中但書規(guī)定不能完全消除救助人的后顧之憂，對救助人的保護不夠徹底，爰刪除但書，僅規(guī)定“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”。期能徹底革除大陸社會上見人之危卻袖手旁觀的惡風(fēng)，固可理解。只是救助人因重大過失造成受助人損害者，亦屬有之，完全不負責(zé)任，對于受助人似有失公允。此乃何以臺灣“民法”第175條說道：“管理人為免除本人之生命、身體或財產(chǎn)上之急迫危險，而為事務(wù)之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償之責(zé)。”斯項規(guī)定，似乎較能平衡兼顧救助人與受助人之利益，值得參考。

（七）保護英雄烈士等死者名譽、榮譽等人格權(quán)，具有中國民族特色

《民法總則》第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”稽考其立法緣由，乃中國人大法律委員會經(jīng)研究認為，英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現(xiàn)，是引領(lǐng)社會風(fēng)尚的標(biāo)竿，加強對英烈姓名、名譽、榮譽等的法律保護，對于促進社會尊崇英烈，揚善抑惡，弘揚社會主義核心價值觀意義重大。同時為避免有心人士利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽、榮譽等，損害了社會公共利益，造成社會負面影響，爰對此予以規(guī)范，以正視聽。⑤參見中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結(jié)果的報告第十一點，2017年9月20日訪問。此一規(guī)定，實際上涉及死者人格權(quán)之保護，富有中華民族特色，宜認為英雄烈士等遺有生存近親屬者，原則上由其近親屬主張權(quán)利；倘無生存近親屬者，得由檢察院出面主張權(quán)利。遇有近親屬與檢察院對于行使權(quán)利與否意見不一致時，基于本條規(guī)定旨在維護社會公共利益，宜權(quán)衡言論自由與公共利益兩者，于必要時始由檢察院行使權(quán)利。在此，依《民法總則》第179條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任之方式，主要可能是停止侵害（第1項）、消除影響、恢復(fù)名譽（第10項），及賠禮道歉（第11項），并此敘明。

（八）擴大不適用時效之范圍

在“訴訟時效”方面，《民法總則》第188條第1款規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為3年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蓖瑮l第2款則稱：“訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過20年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。”準(zhǔn)此，普通訴訟時效期間為3年，起算點為明知或可得而知的主觀基準(zhǔn)，至于最長訴訟時效期間，則采取自權(quán)利受到侵害之日起算20年的客觀基準(zhǔn)，合先交代。

為保護人格權(quán)，維護人性尊嚴，爰規(guī)定停止侵害、排除妨礙及消除危險之請求權(quán)無訴訟時效之適用，又基于保障生活所需金錢給付，撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費及扶養(yǎng)費請求權(quán)亦無訴訟時效之適用。

值得留意者，系《民法總則》第196條擴大不適用訴訟時效之請求權(quán)范圍，經(jīng)查本條有謂：“下列請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定：（一）請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；（二）不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)；（三）請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費；（四）依法不適用訴訟時效的其它請求權(quán)?！?/p>

本文以為，在第1項之情形，例如人格權(quán)受侵害時，得請求停止侵害、排除妨礙、消除危險，以保全其人格，故無訴訟時效之適用，俾維護人性尊嚴。⑥臺灣“民法”第18條第1項規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。”揆諸其修正理由說道：“人格尊嚴之維護，日趨重要，為加強人格權(quán)之保護，不但于人格權(quán)受侵害時，應(yīng)許被害人請求除去其侵害，即對于未然之侵害，亦應(yīng)許其請求防止，爰增訂本條第一項后段規(guī)定?！痹诘?項之場合，本文認為請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費的部分，之所以不適用訴訟時效，是因為不管是父母子女之間涉及生活保持義務(wù)的扶養(yǎng)費，⑦臺灣“最高法院”2005年度臺上字第317號判決有謂：“按‘民法’第1084條乃規(guī)定父母對于未成年子女之生活保持義務(wù)，因此父母對于未成年子女所負之扶養(yǎng)義務(wù)，必須維持未成年子女之生活程度與父母之生活程度相當(dāng)。”或是為填補婚姻上生活保持請求權(quán)之喪失而設(shè)的贍養(yǎng)費，⑧臺灣“最高法院”2006年度臺上字第855號判決有云：“次按‘民法’第1057條之贍養(yǎng)費乃為填補婚姻上生活保持請求權(quán)之喪失而設(shè)，其非賠償請求權(quán)性質(zhì)，乃基于權(quán)利人生活上之需要，為求道義上公平，使于婚姻關(guān)系消滅后，事后發(fā)生效力之一種給付，有扶養(yǎng)請求權(quán)之意味。而贍養(yǎng)費的數(shù)額，實應(yīng)按權(quán)利人之需要、義務(wù)人之經(jīng)濟能力及身份定之，由此可知贍養(yǎng)費之多寡系以當(dāng)事人之生活狀態(tài)，包括身分地位、生活需要及經(jīng)濟情況等情形為基礎(chǔ)。換言之，亦即離婚時，如婚姻繼續(xù)存在，夫妻一方得向他方期待之扶養(yǎng)數(shù)額相同。職此之故，以定期金為給付方式，最能符合贍養(yǎng)費為婚姻關(guān)系存續(xù)中，夫之扶養(yǎng)義務(wù)延長。如不以定期給付方式為之，亦宜扣除期前利息?！鼻冉o付皆攸關(guān)父母子女或前婚姻配偶間之日常生計，為避免請求權(quán)罹于時效而陷于生活困難，爰排除適用訴訟時效之規(guī)定。

本諸登記制度、稅捐公平、名實相符之理由，已登記之不動產(chǎn)不適用訴訟時效。唯將未辦理登記之不動產(chǎn)物權(quán)的返還請求權(quán)納入不適用訴訟時效的范圍，可能過度保障違章建筑之房屋所有人，降低社會大眾蓋造合法房屋之誘因。

至于在《民法總則》第196條第2項之情況，吾人若許已登記之不動產(chǎn)所有人返還請求權(quán)，得罹于時效而消滅，將使登記制度，失其效用。抑且，已登記之不動產(chǎn)所有權(quán)人，既列名于登記簿上，尚須依法負擔(dān)稅捐，顯失事理之平。⑨參見臺灣“大法官釋字第107號解釋”，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt，2017年9月20日訪問。更何況，已登記不動產(chǎn)所有人之除去妨害請求權(quán)，有如對于登記具有無效原因之登記名義人所發(fā)生之涂銷登記請求權(quán)，若適用民法消滅時效之規(guī)定，致罹于時效而消滅，難免發(fā)生權(quán)利上名實不符之現(xiàn)象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹維護所有權(quán)之圓滿行使的意旨。⑩參見臺灣“大法官釋字第164號解釋”，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt，2017年9月20日訪問。是以，已登記之不動產(chǎn)物權(quán)人的請求返還財產(chǎn)、停止侵害、排除侵害、消除危險，均無訴訟時效之適用。立法者將之?dāng)U張及于登記之動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)一事，旨在維護登記制度，促進名實相符，也可理解。

有疑義者，系立法者亦將未辦理不動產(chǎn)登記之物權(quán)人的請求權(quán)，排除于訴訟時效之適用范圍。揆諸其立法理由，系考慮到大陸目前不少農(nóng)村地區(qū)之房屋尚未辦理不動產(chǎn)登記，為更好地保護農(nóng)民的房屋產(chǎn)權(quán)，故將不適用訴訟時效的范圍擴大至所有不動產(chǎn)物權(quán)的返還請求權(quán)，明確不動產(chǎn)物權(quán)和已登記之動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)不適用訴訟時效。?參見中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結(jié)果的報告第十二點，2017年9月20日訪問。唯如此的廣開大門，可能會發(fā)生讓未符合建筑法令相關(guān)要求而擅自興建之違章建物亦不適用消滅時效的結(jié)果。這是否會造成既然合法房屋與非法建物同受無消滅時效適用之保障，從而降低吾人耗增費用、遵守建筑法規(guī)的要求、蓋造合法房屋之法制誘因，肇致交易市場上違建房屋增加的弊端？頗值吾人后續(xù)觀察。

二、評析《民法總則》之民事法律行為

謹按《民法總則》第六章規(guī)定“民事法律行為”，底下依序為第一節(jié)一般規(guī)定、第二節(jié)意思表示、第三節(jié)民事法律行為的效力、第四節(jié)民事法律行為的附條件和附期限。體例尚稱完整，規(guī)范內(nèi)容豐富，本文以下分別從“形式呈現(xiàn)”與“實質(zhì)規(guī)范”這兩個視角，評釋分析大陸《民法總則》民事法律行為規(guī)范的利弊得失。

（一）形式呈現(xiàn)：若干規(guī)定略嫌重復(fù)

《民法總則》第5條的自愿原則似得并入第6條規(guī)定，第154條似可刪除，而第148條的相對人欺詐與第149條的第三人欺詐，應(yīng)整并為第148條規(guī)定兩款態(tài)樣，俾收立法技術(shù)之簡潔扼要。

從文字體系的形式層面來看，第133條固然正確指出：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”唯同樣在第5條亦謂：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！边@兩條規(guī)定均揭橥私法自治之大纛，內(nèi)容重迭性稍高，似可考慮保留第133條，把第5條的自愿原則并入第6條，而將第6條規(guī)定如下：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照公平合理的方式，確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?現(xiàn)行《民法總則》第6條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

類似情形，似亦見諸于第146條的通謀虛偽意思表示與第154條的惡意串通行為。關(guān)于通謀虛偽意思表示，第146條說道：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！标P(guān)于惡意串通行為，第154條復(fù)云：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。”本文以為，通謀虛偽的意思表示應(yīng)可包含惡意串通之行為，故后者有無獨立存在必要？頗值懷疑，似可刪除，亦未可知。益有進者，第148條的相對人欺詐與第149條的第三人欺詐，亦應(yīng)整并為第148條的第1款和第2款，以示簡潔扼要，方便檢索查考。

交代過若干條文呈現(xiàn)的重復(fù)問題后，?詹森林，《中國民法總則草案民事責(zé)任規(guī)定之研究》，載《民事法理與判決研究（五）》，元照出版公司2007年版，第281頁至第311頁。其中第287頁以下曾論及總則編之立法功能、不必要之重復(fù)規(guī)定，以及重復(fù)規(guī)定之原因與解決方法，值得參佐。接著應(yīng)當(dāng)探討的是規(guī)范內(nèi)容之權(quán)義關(guān)系。

（二）實質(zhì)權(quán)義

綜觀《民法總則》第六章的民事法律行為，此次通過條文變動部分較大，值得吾人注意者，在意思表示的部分，厥為于非對話方式將未指定特定系統(tǒng)而采用數(shù)據(jù)電文形式之意思表示的生效期間，由原本的到達主義，調(diào)整為采取相對人可得而知的折衷主義。其次，在民事法律行為的效力部分，殆為原本依《合同法》第52條第1款、《民法通則》第58條第3款規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段為法律行為，或者乘人之危使他方在違背真實意思的情況下所為之行為，應(yīng)屬“無效”，今透過《民法總則》第148條至第151條規(guī)定，調(diào)整為得請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以“撤銷”。唯此撤銷僅得請求法院或仲裁機構(gòu)為之，不得向相對人為之，可能引發(fā)哪些問題值得研究。此外，耐人尋味的是，無論是《民法總則》第146條無效的虛假意思表示，或是第147條的重大誤解、第148條的相對人欺詐、第149條的第三人欺詐、第150條的脅迫、第151條的利用危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等得撤銷之意思表示，均無該無效或撤銷得否對抗善意第三人的規(guī)定，似屬重大缺漏，有礙交易安全。本文以下擬從前揭三個面向，依序闡述評析民事法律行為之權(quán)義狀態(tài)。

1．未指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文者，改采折衷主義

《民法總則》第137條針對有相對人之意思表示而作規(guī)范，第1款揭示對話意思表示以相對人了解時發(fā)生效力，爰規(guī)定：“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。”至于非對話意思表示，第2款表明以到達相對人可支配領(lǐng)域為原則，故規(guī)定：“以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定?！?/p>

經(jīng)查在采用數(shù)據(jù)電文訂約的場合，原本《合同法》第16條第2款系規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！北疚囊詾?，《合同法》第16條第2款后段所謂“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”，比較適合運用在消費者對于企業(yè)經(jīng)營者之?dāng)?shù)據(jù)電文訂約的場合，蓋企業(yè)經(jīng)營者本配備經(jīng)常性之人力以利營業(yè)運作，將消費者之?dāng)?shù)據(jù)電文進入企業(yè)經(jīng)營者之任何系統(tǒng)的首次期間，視為到達時間，系屬合理，對于收件人不至于產(chǎn)生過重之法律負荷。

然對于一般非營業(yè)的自然人而言，生病開刀、討論公務(wù)須關(guān)手機，或出國旅游等未能及時打開電郵收件之情形，事所恒有。將數(shù)據(jù)電文進入非屬企業(yè)經(jīng)營者之自然人的任何收件系統(tǒng)的首次時間視為到達時間，洵屬過苛，不啻課予收件人每天上網(wǎng)收信之對己義務(wù)。謹按以郵件方式寄達者，自然人尚有郵局于例假日或國定連續(xù)假日不送信的緩沖時間，可資喘息、毋庸上網(wǎng)。以數(shù)據(jù)電文聯(lián)絡(luò)，則無周休二日可言，幾乎全年無休，對于非屬企業(yè)經(jīng)營者之自然人，殊屬不利。此或為《民法總則》第127條第2款中段后半部規(guī)定：“未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定”的原因。

準(zhǔn)此，吾人可歸納出《民法總則》透過第137條所樹立之對話與非對話意思表示的法則：在第1款的對話意思表示，采取相對人知道、實際會意明白的“主觀了解主義”；在第2款的非對話意思表示，采取相對人可得而知的“折衷主義”，蓋無論是到達相對人時生效，或在指定特定系統(tǒng)的場合需該數(shù)據(jù)電文進入該系統(tǒng)時生效，均可理解為相對人“可得而知”或處于可得而知之狀態(tài)。至若在未指定特定系統(tǒng)的情況，由于自然人之?dāng)?shù)據(jù)系統(tǒng)可能有電子郵件、簡訊或短信等多種態(tài)樣，相對人知道或者“應(yīng)當(dāng)知道”該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效，得依具體個案判斷資料電文意思表示生效之時點，具有緩和客觀到達主義并保護相對人之作用，應(yīng)值贊同。

2．意思表示撤銷須向法院請求為之，行使成本較高

《民法總則》第143條表示：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。”是以，一旦行為人具有民事行為能力、意思表示真實，且不違反法律強制性規(guī)定與公序良俗，基于私法自治與當(dāng)事人意思自主原則，民事法律行為即屬有效，合先敘明。值得注意的是，原先依《民法通則》第58條第2款關(guān)于“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”行為無效、同條第3款關(guān)于“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”行為無效、原本依《合同法》第52條第1款關(guān)于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”者合同亦屬無效，這次立法者透過制定《民法總則》，分別明確化限制民事行為能力人實施有效法律行為之范圍、限制民事行為能力人實施之民事法律行為效力待定時的追認權(quán)、催告權(quán)及撤銷權(quán)之規(guī)則，?《民法總則》第145條第1款規(guī)定：“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。”第2款則稱：“相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”同時將欺詐、脅迫、危困缺能之行為規(guī)定成得請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷之。這不啻意味著國家管制主義的松綁，并賦予私法自治更為寬廣之空間，足堪肯定。

觀諸目前《民法總則》內(nèi)規(guī)定得撤銷之事例，除第148條的相對人欺詐、?《民法總則》第148條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！钡?49條的第三人欺詐、?《民法總則》第149條規(guī)定：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！钡?50條的脅迫、?《民法總則》第150條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”第151條的利用對方危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形致使法律行為成立時顯失公平者?《民法總則》第151條規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”外，尚有第147條所定“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”之情況。相較于臺灣“民法”第92條規(guī)定被詐欺或被脅迫之表意人得撤銷其意思表示、第74條之暴利行為規(guī)定利害關(guān)系人得聲請法院撤銷或減輕給付，以及第88條規(guī)定意思表示錯誤之表意人得將其意思表示撤銷之的規(guī)范，吾人發(fā)現(xiàn)《民法總則》規(guī)定得撤銷之民事法律行為，概指有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷而言。換言之，《民法總則》所定之得撤銷的法律行為，皆須以提起訴訟或提起仲裁之方式為之，一方當(dāng)事人不得僅以向他方當(dāng)事人為撤銷之意思表示，權(quán)利行使的成本顯然過高，不利于貫徹私法自治精神，是否得當(dāng)，似值檢討。

誠然，針對《民法總則》第151條關(guān)于“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”的情形，規(guī)定受損害方應(yīng)請求法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷，尚可理解，因為私法自治系依循主觀等值原則，在此一方利用對方處于危困缺能情形而為成立時顯失公平之約定，自須法院從例外的客觀等值標(biāo)準(zhǔn)去介入審查，并判斷顯失公平這個不確定的法律概念，法律規(guī)定須以訴訟或提起仲裁之方式為之，固有其理。然針對欺詐、脅迫，及重大誤解之場合，法律政策上應(yīng)允許違背真實意思而為意思表示之人，向民事法律行為之相對人，直接撤銷其違背真意的意思表示。若當(dāng)事人間可順利處理解決，自不生問題；若當(dāng)事人對于各該事例是否構(gòu)成得撤銷之要件有所爭執(zhí)，再以訴訟請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷之，亦不嫌遲。似無舍此不由，將之一律規(guī)定為須請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷之理。展望未來，吾人期待《民法總則》中關(guān)于重大誤解、欺詐及脅迫之得撤銷的民事法律行為，可隨著人民法治素質(zhì)的逐漸提升，修改為違背真實意思之一方得直接向相對人撤銷其意思表示，俾消弭不必要之權(quán)利行使門坎，降低行使撤銷權(quán)之法律成本，徹底落實私法自治之理念。

3．強調(diào)行為人真實意思之保護，未能兼顧交易安全

從比較法的角度，觀察《民法總則》第146條第1款關(guān)于“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”之規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)本條并無相當(dāng)于臺灣“民法”第87條第1項但書關(guān)于“但不得以其無效，對抗善意第三人”之規(guī)定。復(fù)查《民法總則》第147條有謂：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！焙庵T本條之撤銷要件，既無規(guī)定行為人對于重大誤解有無過失，以及其過失程度是否影響撤銷權(quán)之成立，亦無記載相對人明知或可得而知該重大誤解情事時，是否對于行為人之撤銷權(quán)或其損害賠償范圍有所影響。凡此一味強調(diào)確保行為人之意思表示真實、得基于重大誤解撤銷該民事法律行為的結(jié)果，對于相對人或第三人的信賴保護，顯然未及顧慮，未臻周全。固然《民法總則》第157條說道：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽┰谛袨槿伺c相對人就重大誤解均有過錯的場合，倘行為人之過錯較大，可否基于保護過錯較小之相對人的理由，不允許行為人行使撤銷權(quán)？如為肯定，無異于承認“比較過錯”在行使撤銷權(quán)一事上之適用；若為否定，過錯程度較大之行為人仍得撤銷民事法律行為，只是其后對于過錯較小的相對人負相應(yīng)之賠償責(zé)任，如此對于相對人之保護是否足夠？更何況，當(dāng)行為人就重大誤解有過錯而相對人為善意時，此際倘繼續(xù)肯認行為人得行使撤銷權(quán)，形同忽略相對人之信賴保護，殊屬不當(dāng)，容有商榷余地。

抑且，《民法總則》第148條與第149條規(guī)定一方或第三人以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。但這里的撤銷可否對抗善意第三人？本條亦無相當(dāng)于臺灣“民法”第92條第2項關(guān)于“被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人”之規(guī)定，未來如何兼顧交易安全似乎欠缺整體的配套考慮。

經(jīng)查《民法總則》草案規(guī)定：“以虛假意思表示實施的民事法律行為無效，但是不得對抗善意第三人”；草案第155條亦規(guī)定：“因重大誤解、欺詐、顯失公平致民事法律行為被撤銷的，不得對抗善意第三人?！钡诹⒎ㄟ^程中，有反對意見認為民事法律行為無效或者被撤銷后對第三人產(chǎn)生的法律后果，情況比較復(fù)雜，不宜一概規(guī)定不得對抗善意第三人，宜區(qū)分情形由民法典的物權(quán)編、合同編等分編作具體規(guī)定。法律委員會經(jīng)研究，爰建議將之刪除。?參見中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn，第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》審議結(jié)果的報告第八點，2017年9月20日訪問。對此，有鑒于《民法總則》在第五章的民事權(quán)利底下，將財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)益（例如股權(quán)或投資性權(quán)利、數(shù)據(jù)信息、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等）四大類別，就常見的動產(chǎn)買賣契約或不動產(chǎn)買賣契約而言，若買賣契約因受欺詐而撤銷、物權(quán)行為亦一并撤銷者，如善意之第三人已從相對人處受讓系爭動產(chǎn)或不動產(chǎn)時，固得適用物權(quán)編關(guān)于動產(chǎn)或不動產(chǎn)善意取得之規(guī)定，自不待言。惟在債權(quán)、著作權(quán)、數(shù)據(jù)信息、虛擬財產(chǎn)等買賣契約因受欺詐，而撤銷買賣契約及讓與合意行為時，善意之第三人可否取得該債權(quán)、著作權(quán)、數(shù)據(jù)信息或虛擬財產(chǎn)？通常特別法上并無明文規(guī)范，甚至學(xué)說與實務(wù)對此亦無深入探討，易生爭議，這才是立法者規(guī)范民事法律行為無效或被撤銷者，不得對抗善意第三人之真正實益也。是以，本文以為，為了保障交易安全，強化對于無體財產(chǎn)之流轉(zhuǎn)保護，同時避免掛一漏萬，未來《民法總則》第146條第1款應(yīng)修訂如下：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，但是不得對抗善意第三人。”同理，《民法總則》第155條第1款得維持目前規(guī)定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力?！钡磥響?yīng)增訂第2款并規(guī)定如下：“因重大誤解、欺詐、顯失公平致民事法律行為被撤銷的，不得對抗善意第三人?！?/p>

三、結(jié)論

本文嘗試從比較視野，考察新出爐的《民法總則》之民事法律行為，發(fā)現(xiàn)其整體規(guī)范尚稱細密，體系清楚，多屬佳構(gòu)，應(yīng)予肯定。在形式呈現(xiàn)方面，少數(shù)條文似有重復(fù)規(guī)定之虞，舉其犖犖大者，可考慮將《民法總則》第5條的自愿原則并入第6條規(guī)定，并刪除第154條，且將第148條的相對人欺詐與第149條的第三人欺詐，整并為第148條規(guī)定兩款態(tài)樣，俾收立法技術(shù)之簡潔扼要。在實質(zhì)權(quán)義方面，建議關(guān)于重大誤解、欺詐及脅迫之得撤銷的民事法律行為，未來宜修改為違背真實意思之一方得直接向相對人撤銷其意思表示，不必再請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷之，以降低行使撤銷權(quán)之成本，落實私法自治之精神。最后，本文呼吁立法者應(yīng)盡早增訂民事法律行為無效或被撤銷者不得對抗善意第三人的相關(guān)規(guī)定，以杜絕實務(wù)爭議，并確保交易安全。

*本文系中正大學(xué)106年發(fā)展學(xué)院特色計劃“東亞民商法研究”之部分研究成果，曾發(fā)表于2017年4月22日臺灣大學(xué)法律學(xué)院舉辦之第五屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會，在此感謝與會學(xué)者之批評指正意見。

**作者簡介：曾品杰，臺灣中正大學(xué)法學(xué)院財經(jīng)法律系教授，東亞法研究中心主任。