(湖南師范大學法學院 湖南 長沙 410006)

論反不正當競爭法視野下比較廣告的法律規(guī)制

康飛梟

(湖南師范大學法學院湖南長沙410006)

比較廣告具有雙重屬性，不正當使用會損害市場公平競爭機制，需要反不正當競爭法對其予以合理規(guī)制。從各國反不正當競爭法立法實踐來看，規(guī)制比較廣告主要有三種立法模式:肯定立法模式、否定立法模式、限制立法模式。我國反不正當競爭法在規(guī)制比較廣告方面還存在一些缺陷，需要予以補強，主要的舉措包括：完善法律法規(guī)明確規(guī)定比較廣告；明確比較廣告的違法性判斷標準。

比較廣告；不正當競爭；違法性

一、比較廣告之含義及效應(yīng)分析

(一)比較廣告的含義

關(guān)于比較廣告的概念，各國在用語上可能有所不同，但其實質(zhì)都一樣，即通過與其他某一特定競爭產(chǎn)品在某些方面的對比，來突出自己產(chǎn)品的優(yōu)勢。①我國相關(guān)的法律法規(guī)對比較廣告的界定沒有做出明確的規(guī)定，通過對比與借鑒國外的相關(guān)規(guī)定，學界將比較廣告定義為：經(jīng)營者將自己產(chǎn)品與其他具有市場競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品進行比較，從而凸顯自我優(yōu)勢，影響消費者消費行為的廣告方式。②

(二)比較廣告對市場競爭的影響

比較廣告對市場的影響是雙重性的，在很多情況下，其積極效應(yīng)和消極效同時存在，而反不正當競爭法需規(guī)制的是違法比較廣告，因而需結(jié)合實際情況，通過比較分析，對其作出綜合判斷。

一方面，比較廣告對市場競爭具有積極影響。合理進行的比較廣告，直觀的將產(chǎn)品信息呈現(xiàn)，可快速有效宣傳企業(yè)自我品牌，從而促進市場良性競爭，具體如下：第一，比較廣告將相同或類似的商品或服務(wù)信息直觀的呈現(xiàn)在經(jīng)營者與消費者面前，經(jīng)營者可快速獲知與競爭對手的差距，市場優(yōu)勝劣汰的競爭機制促使其有針對性的提高產(chǎn)品質(zhì)量，改善商品服務(wù)，來提高自身競爭力。第二，提高消費者福利，比較廣告有利于消費者快速了解同類產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量與價格，從而做出最優(yōu)選擇；同時，比較廣告對經(jīng)營者的刺激作用有利于促進經(jīng)營者提高商品質(zhì)量及服務(wù)，最終使消費者受益。

另一方面，比較廣告對市場競爭會產(chǎn)生消極影響。法律的不完善極易導致受利益驅(qū)使的經(jīng)營者進行虛假宣傳，誤導消費者，損害對方利益，擾亂市場經(jīng)濟秩序。具體而言，在缺乏法律的監(jiān)管下，經(jīng)營者往往會通過過度夸大或貶低競爭對手的商品，來凸顯自我商品，從而達到影響消費者選擇的目的，但這種行為，不僅損害了消費者的合法權(quán)益，同時給公平有序的市場競爭帶來極大的損害。

二、比較廣告之規(guī)制路徑

(一)反不正當競爭法規(guī)制比較廣告的立法模式

從理論上分析，同時結(jié)合國外的立法實踐，可以歸納出反壟斷法規(guī)制比較廣告的三種立法模式，即否定立法模式、肯定立法模式及限制立法模式。

1.否定立法模式。由于比較廣告的不當使用，極可能損害同類競爭者的商業(yè)聲譽，淪為經(jīng)營者不正當競爭的工具，因而很多國家采取了比較保守的態(tài)度，否定其合法性，主要為大陸法系國家。

2.肯定立法模式。采用這種立法模式的國家，認為比較廣告作為廣告主的經(jīng)營策略，有利于增強同類產(chǎn)品的競爭，促使經(jīng)營者改進技術(shù)和更新產(chǎn)品，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，同時，也能夠為消費者帶來福利。③因而肯定了比較廣告的合法性，其中美國最為典型。

3.限制立法模式。采用這種立法模式的國家，承認比較廣告的雙重性質(zhì)，認為應(yīng)當通過法律對其予以正確引導和規(guī)制，抑制消極影響，凸顯其積極影響。例如德國，雖然對比較廣告作出了比較嚴格的規(guī)定，但是并禁止經(jīng)營者之間進行比較廣告。

通過比較分析以上三種立法模式，筆者更贊同限制立法模式。比較廣告雖然存在濫用的風險，但是不能否定的是比較廣告對市場競爭所帶來的正面刺激作用，因而，不能為了規(guī)避風險而對其予以絕對禁止，應(yīng)當通過法律正確引導比較廣告，明確合法標準，允許經(jīng)營者間進行合理的比較廣告。

(二) 比較廣告的違法表現(xiàn)形式及判斷標準

比較廣告對市場競爭具有正負兩種效應(yīng)，因而不能采用“一刀切”的方式進行規(guī)制，筆者根據(jù)不正當競爭比較廣告的常見表現(xiàn)形式，分析其違法判斷標準。

1.虛假比較廣告。虛假廣告主要表現(xiàn)為通過誤導消費者，達到影響其消費選擇的目的。關(guān)于虛假廣告宣傳可以大致分為兩種情形：內(nèi)容虛假及內(nèi)容真實但足以引人誤解。比較廣告內(nèi)容虛假這一情形是指經(jīng)營者進行欺詐宣傳的行為。對于內(nèi)容虛假的宣傳行為，因其嚴重侵犯了消費者的知情權(quán)，無需分析其是否造成了誤導消費者的事實結(jié)果，應(yīng)當判定為違法行為。內(nèi)容真實但足以引人誤解的比較廣告行為，經(jīng)營者具有引人誤解的故意，同時在客觀上也侵害了消費者的知情權(quán)，很多國家均認定其為違法行為，例如美國。因而，筆者認為對于虛假比較廣告，只要足以引起消費者誤解，均應(yīng)當認定其違法。

2.貶低性的比較廣告。貶低性比較廣告是指經(jīng)營者為打擊競爭對手，采取令人誤解的錯誤方法，對兩個或兩個以上商品或服務(wù)進行比較，并詆毀競爭對手商詆毀商譽的行為。④貶低性比較廣告在概念上與虛假比較廣告類似，但其有本質(zhì)上的區(qū)別。虛假比較廣告是通過對自己產(chǎn)品或服務(wù)進行誤導性宣傳，凸顯自己商品的特性，而貶低性宣傳針對的是競爭對手的商品，應(yīng)予以區(qū)分。

3.商標侵權(quán)比較廣告。當比較廣告涉及對方產(chǎn)品或服務(wù)的商標，并在事實上形成使用他人注冊商標時，則極可能構(gòu)成商標侵權(quán)。商標的作用是為了讓消費者區(qū)分產(chǎn)品，商標同時也代表產(chǎn)品的商譽與品質(zhì)，不合理的使用他人商標，會使商標失去引導消費者選擇的意義，在判斷是否為合理使用商標時，則可以是否損害對方商業(yè)利益為標準。

三、我國比較廣告規(guī)制之現(xiàn)狀及補強

(一)我國比較廣告行為規(guī)制之現(xiàn)狀

通過分析相關(guān)法律法規(guī)，目前我國對于比較廣告的規(guī)制，采用的是限制立法模式，相關(guān)規(guī)定散見于《反不正當競爭法》、《廣告法》、《國家工商行政管理局廣告審查標準》、《廣告管理條例》等法律、法規(guī)及規(guī)章當中。

《反不正當競爭法》中第九條、十四條涉及到了規(guī)制經(jīng)營者廣告的相關(guān)內(nèi)容，而該法僅局限于禁止經(jīng)營者虛假廣告，并沒有涉及比較廣告之內(nèi)容。《廣告法》規(guī)定了不得貶低同類競爭對手的原則性規(guī)定，并對關(guān)系公民生命健康安全領(lǐng)域的比較廣告作了比較嚴格的禁止性規(guī)定，但是在該法當中，并沒有明確比較廣告的概念及違法性判斷標準。

(二) 我國比較廣告規(guī)制制度之補強

1.反不正當競爭法應(yīng)該納入比較廣告的內(nèi)容?！斗床徽敻偁幏ā肥潜Ｗo市場公平競爭的基本法律，在該法律中，應(yīng)該納入比較廣告的內(nèi)容?！稄V告法》應(yīng)該明確比較廣告的概念、合法判斷標準以及相關(guān)原則以及法律責任，同時，除了具體化比較廣告禁止性行為，更應(yīng)該細化明確合法標準，規(guī)范經(jīng)營者比較廣告行為。

2.具體化特殊行業(yè)比較廣告法律適用的范圍。目前，有多部法律法規(guī)涉及到了一些特殊行業(yè)的比較廣告問題，由于這些行業(yè)涉及到公民的生命、健康安全問題，因而我國對這些行業(yè)予以了嚴格的限制，但目前這些特殊行業(yè)關(guān)于比較廣告的立法零散，不具系統(tǒng)性，可以采用應(yīng)采用概括加列舉的立法模式，統(tǒng)一將其納入到《廣告法》當中，增強其可操作性。

【注釋】

①參見田沖：《我國比較廣告的法律規(guī)制》，載《湖北經(jīng)濟學院學報》，2014

②參見管唯吉：競爭法視角下不比較廣告法律規(guī)制研究，碩士論文，2017

③參見魏晗羽、王珺嫻：《我國比較廣告的法律規(guī)制研究》，載《法制博覽》，2016

④參見鄭晶：《不正當競爭比較廣告的法律規(guī)制》，《法制與經(jīng)濟》，2013

康飛梟(1989-)，男，湖南師范大學法學院，法律碩士在讀。