(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411105)

商標法誠實信用原則適用研究

惠雨

(湘潭大學(xué)湖南湘潭411105)

由于誠實信用原則是抽象性和概括性原則，外延廣泛，現(xiàn)有的無效、撤銷理由幾乎都有誠實信用的影子。筆者認為行政機關(guān)不宜直接適用商標法第7條。司法機關(guān)雖然能夠適用誠實信用原則，但其適用時會受到具體規(guī)則的限制，該條原則的適用空間非常有限，倡導(dǎo)性意義大于現(xiàn)實適用意義。

商標；誠實信用原則；適用

一、商標法中誠實信用原則的具體規(guī)定及其完整性

一方面禁止商標申請前，行為人的非誠信行為，從而扼殺了申請商標的源頭非誠信行為。包括商標法第13條第二款和第三款、第32條、第15條第二款。其中第13條第二款、第三款禁止行為人對他人的馳名商標進行復(fù)制、模仿、或者翻譯，馳名商標具有較高的商譽，對馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯是明顯的搭便車行為，直接損害了馳名商標權(quán)人的利益，違背了誠實信用原則。第32條限制損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，例如著作權(quán)，專利權(quán)，肖像權(quán)等等，同樣不能將他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標搶先注冊為己，損害他人的利益。第15條第二款則是對在合同、業(yè)務(wù)往來中以及其他途徑知曉的他人在先使用的未注冊商標，他人提出異議，予以禁止注冊，該處的他人在先使用商標不要求具有一定影響。以上三種規(guī)定對行為人非誠信行為獲得他人的商標有一個內(nèi)在邏輯，即馳名商標、有一定影響的商標、明知他人的商標。一般而言搶注他人商標需有利可圖才會去搶注，法律在規(guī)定時是由于現(xiàn)實生活中的需要進行了規(guī)定，而這恰巧也符合了在來源上的能夠想象的到的情況。相信行為“經(jīng)濟”的人也只有在能獲得不當?shù)睦鏁r才會違反誠信將他人商標搶為己有，行為人不會對毫無利用價值的商標進行搶注。

另一方面禁止申請過程中的行為人的非誠信行為，從申請過程中扼殺了非誠信注冊行為。具體體現(xiàn)在商標法第15條第一款、第44條第一款。第15條第一款限制了修改之前存在的商標代理人或代表人搶注委托人商標的行為，在申請商標過程中申請人可能會委托他人代為申請，代理人或代表人因為利益驅(qū)使會做出違反誠實信用的行為。第44條第一款限制了采取欺騙手段和在申請商標過程中行為人通過一些不正當?shù)氖侄蝸磉M行注冊商標，例如，和審查商標的人關(guān)系密切注冊到了本該不能注冊到的商標。申請注冊過程中的禁止行為對規(guī)范搶注有很好的作用。

通過規(guī)制源頭的非誠信行為和申請過程中的非誠信行為，這種有梯度的立體式的規(guī)定是對誠實信用原則的細化，已經(jīng)能夠有效的限制非誠信的搶注行為，具有合理性、完整性，能夠應(yīng)對目前及將來一段時間存在的法律問題。

二、商標行政機關(guān)不能適用誠實信用原則的論證

(一)商標行政機關(guān)行政的性質(zhì)決定其不能適用誠實信用原則

商標行政機關(guān)做出的不予注冊商標或商標無效、撤銷的行政行為都屬于干預(yù)行政，干預(yù)行政是指行政機關(guān)通過限制甚至剝奪行政相對人的權(quán)益的方式來達到維護社會秩序，實現(xiàn)行政任務(wù)目的的一種行政行為。商標法第7條原則性的規(guī)定不能被視為行政機關(guān)有明確的法律授權(quán)，因為本條并未規(guī)定具體的行為模式和相應(yīng)的法律后果，行政機關(guān)對未明確規(guī)定法律后果的行為進行處分，有越權(quán)執(zhí)法之嫌。從商標法其它法條來印證：比如商標法的第33條商標異議的理由有第13條第2款和第三款、第15條、第32條等；又如商標法第45條商標的無效宣告理由等法條中都未包含第7條。因此從法律規(guī)定系統(tǒng)解釋方面來看，商標法第7條應(yīng)不是不予注冊的理由。

(二)商標行政機關(guān)的特點決定其不宜適用誠實信用原則

行政權(quán)不斷向社會自治領(lǐng)域擴張自己的范圍是其與生俱的性格。[1]行政權(quán)具有主動性。行政的主動性意味著行政主體完全依照自己對行政法律規(guī)范的理解,按照自己對社會生活的分析和判斷,決定是否實施行政行為,實施何種行政行為,不受行政相對人的意志左右。[2]

誠實信用原則本屬于民法的“帝王條款”含義寬泛，而在其他法領(lǐng)域也有體現(xiàn)?，F(xiàn)在的商標無效、撤銷理由幾乎都有誠實信用的影子。誠實信用原則在現(xiàn)實生活中也是仁者見仁智者見智，可以說同一件案子觀點差異有時還是會比較懸殊。因此，需要通過法律來明確具體的違反誠實信用原則的行為，行政機關(guān)方可適用。

但值得注意的是商標法第7條對商標行政機關(guān)具體的行政行為具有指導(dǎo)作用，行政機關(guān)在執(zhí)行商標法具體規(guī)則賦予的權(quán)利時應(yīng)當體現(xiàn)誠實信用原則的內(nèi)涵。

三、司法機關(guān)適用誠實信用原則的嚴格限制

(一)若有具體規(guī)則，誠實信用原則應(yīng)保持“抑制”

如果我們假定法是一個規(guī)范體系的話，那么我們就可以將法律裁判視為是一個將法律規(guī)則適用于事實的過程。[3]在有具體規(guī)則對商標注冊、使用過程中產(chǎn)生的爭議進行規(guī)制時，應(yīng)當首先選擇具體的法律規(guī)則，只有在窮盡解釋及類推適用仍不能解決具體法律問題時或因適用具體規(guī)則明顯不合理時，才有可能訴之誠實信用原則。雖然商標法中的誠實信用原則與商標法中的具體規(guī)則具有內(nèi)在價值的一致性和邏輯聯(lián)系，但我們可以看到具體的規(guī)則都是具象的，都有明確的命令和禁令加以系統(tǒng)的表述，包含有行為模式和相應(yīng)的法律后果，從而比較確定。規(guī)則的確定性可以減少法律價值和適用上的爭議，有利于提高法的安定性。而誠實信用原則的高度概括性、抽象性使其處于弱勢，尤其是目前我們還處于法治建設(shè)的初期，法官的水平參差不齊，直接適用原則將傷害法的安定和權(quán)威，助長司法者的恣意。所以在有具體的規(guī)則時，誠實信用原則應(yīng)保持抑制的狀態(tài)。

(二)沒有具體規(guī)則，適用誠實信用原則應(yīng)講究方式

誠實信用原則是民法中的一個重要原則，有許多學(xué)者對民法中的誠實信用原則是否可以直接在司法中適用，有不同的觀點。否定說的觀點認為，不能直接適用誠實信用原則。對于誠實信用這樣的原則來說，其適用不是直接的，而必須具體化后才能適用:借助下位原則進一步具體化，直到取得了實際的法條式形式,具有可以涵攝案件事實的規(guī)則特質(zhì)，才可以獲得具體實現(xiàn)。當基本原則最后具體化為可以直接適用的規(guī)則時，它實際是找到了承載它的可適用的法條形式。在這里，可以被適用的是作為法條的法律本身，而不是作為法律理由的基本原則本身。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮也認為:法律原則，尤其是較高層次的法律原則，在經(jīng)足夠的具體化之前沒有直接的適用性。[4]筆者認為商標法中的誠實信用原則不是不可以適用，只是當有特殊的個案出現(xiàn)，具體規(guī)則無法實現(xiàn)個案正義時，作為被動的、中立的司法機關(guān)才能適用誠實信用原則。

首先，在實踐中的問題是如何認定個案的出現(xiàn)能夠適用誠實信用原則。這就需要法官本著誠信、善良、公正的態(tài)度來對待實踐中的案例，對發(fā)生的糾紛進行充分的解釋說理，適用誠實信用原則做好鋪墊。其次，適用誠實信用原則時應(yīng)注意“合理平衡當事人雙方的利益”。史尚寬先生把誠實信用原則視為掌握在法官手中的衡平法，認為一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)它們的具體情況按照正義衡平的原則進行調(diào)整，從而達到它們具體的社會公正。[5]司法中適用誠實信用原則解決糾紛，要傾聽各方當事人的利益訴求，綜合各種因素進行合理的平衡和協(xié)調(diào)，以求糾紛的解決達到各方當事人心服口服。

[1]章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》[M]法律出版社2014年版,第18頁

[2]石東坡：《行政行為及其特征的再探討》，載《法學(xué)論叢》，2000年2月第一期，第55頁

[3]See Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,2nd ed.,Oxford:Oxford University Press,1994,p.x.

[4]黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第492頁

[5]史尚寬:《債法總論》，臺灣地區(qū)榮泰印書館1978年版，第319頁

惠雨(1993.07-)，男，漢族，安徽淮北濉溪人，碩士在讀，湘潭大學(xué)2015級法律碩士,研究方向知識產(chǎn)權(quán)。