童德華

中國社區(qū)矯正法的立法構(gòu)想
——基于對《社區(qū)矯正法（征求意見稿）》的評論

童德華*

《社區(qū)矯正立法（征求意見稿）》的不足之處較多，它規(guī)避了理論界當(dāng)前關(guān)于社區(qū)矯正的性質(zhì)的重大理論爭議，放棄將那些有實用價值的經(jīng)驗做法予以立法規(guī)范化，沒有遵循現(xiàn)代立法的基本范式，沒有吸納現(xiàn)代立法的成熟技術(shù)，導(dǎo)致整個文本具有很大“硬傷”。為了制定較為完善的社區(qū)矯正法，首先在定性上，應(yīng)將社區(qū)矯正定位為犯罪的非監(jiān)禁的預(yù)防與矯治方式，這樣可以將構(gòu)成犯罪但不受監(jiān)禁刑罰處罰的罪犯、造成了嚴重社會危害行為但依法不追究刑事責(zé)任的精神病人和未成年人、具有嚴重不良行為的未成年人也納入社區(qū)矯正法的規(guī)范范圍之中。在總則部分，應(yīng)當(dāng)明確社區(qū)矯正的實施主體，明確社區(qū)矯正工作人員的職責(zé)范圍和權(quán)利保障，同時還應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定社區(qū)矯正經(jīng)費的使用。社區(qū)矯正立法要進一步做好項目分類，明確規(guī)定公益勞動、心理矯治、行為矯治、教育矯治、交通輔導(dǎo)等項目內(nèi)容，同時，應(yīng)當(dāng)對未成人社區(qū)矯正設(shè)專章。

社區(qū)矯正立法項目內(nèi)容未成年人

2016年底，國務(wù)院法制局向全社會發(fā)布了《中華人民共和國社區(qū)矯正法（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。制定我國專門的《社區(qū)矯正法》，是中國法律實務(wù)界和學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的心聲，也是法律實踐急迫需要解決的問題。因為在整個刑事法體系中，現(xiàn)在最大的缺憾就是我國《刑法》和《刑事訴訟法》分別對社區(qū)矯正做了原則性規(guī)定，但是在刑事法治實踐中，我們卻缺乏一部法律來銜接刑法和刑事訴訟法所確定的社區(qū)矯正制度，以保證實體法和程序法規(guī)定最終能得到有效實現(xiàn)。經(jīng)過十來年的試點摸索，社區(qū)矯正活動不斷推廣，對于社區(qū)矯正立法的要求在實踐中不斷凸顯，《意見稿》的出臺符合這一時代要求。遺憾的是，整體而言，《意見稿》的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容存在很大缺陷。下文試圖在對《意見稿》缺陷總結(jié)分析的基礎(chǔ)上，提出關(guān)于制定中國社區(qū)矯正法的一些構(gòu)想。

一、《意見稿》的不足

為了有利于制定社區(qū)矯正法，我們將以《意見稿》為分析樣本，分析總結(jié)其所存在的主要問題。總體而言，《意見稿》的問題集中體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，結(jié)構(gòu)簡單，條文數(shù)少。《意見稿》表現(xiàn)出的最大問題是規(guī)范內(nèi)容過于抽象，缺乏實踐上的操作性。首先，《社區(qū)矯正法》作為一部與《監(jiān)獄法》有著同等地位的刑罰執(zhí)行法，其條文數(shù)和有關(guān)體制的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)與監(jiān)獄法保持同等規(guī)模和等次。此次《意見稿》分為5章，共計36條。而《監(jiān)獄法》一共78條。相比之下《意見稿》的條文數(shù)量過少已是不爭的事實，它也很難全面規(guī)范社區(qū)矯正的相關(guān)內(nèi)容，因為社區(qū)矯正所涉及的范圍是極為復(fù)雜，并不亞于監(jiān)獄管理工作，例如社區(qū)矯正需要人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)和其他有關(guān)部門依照各自職責(zé)，分工負責(zé)、協(xié)調(diào)配合、共同協(xié)助，都是為了做好社區(qū)矯正工作必須在立法上解決類似體制上的問題。相比較而言，監(jiān)獄管理工作所涉及的機構(gòu)和工作內(nèi)容要單純得多，另外考慮到立法技術(shù)的不斷成熟，社區(qū)矯正的法條數(shù)不應(yīng)當(dāng)少于《監(jiān)獄法》的法條數(shù)。而且與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2012年發(fā)布的《社區(qū)矯正實施辦法》相比，其條文數(shù)也相對少了一些。這顯然是說不過去的，因為在這個實施辦法的基礎(chǔ)上，總結(jié)社區(qū)矯正的經(jīng)驗、教訓(xùn)，回應(yīng)實踐中的問題，條文數(shù)肯定應(yīng)當(dāng)比實施辦法的規(guī)定多。

第二，條文粗糙，規(guī)定空泛。社區(qū)矯正立法至少涉及如下幾個層面的問題：立法根據(jù)、社區(qū)矯正的體制、責(zé)任主體及其權(quán)力與責(zé)任、社區(qū)矯正的工作程序、方法、項目內(nèi)容、監(jiān)督和法律責(zé)任等等。如果考慮到具體的對象特殊性要求，還有必要進行專章規(guī)定?？陀^上說，《意見稿》對這些內(nèi)容都做了規(guī)定，但是規(guī)定不具體，明顯帶有“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)立法思路。最終，有些規(guī)定可能流于形式，并不能解決現(xiàn)實問題。如《意見稿》第四條第一款規(guī)定：“國務(wù)院司法行政部門主管全國的社區(qū)矯正工作?？h級以上地方人民政府司法行政部門負責(zé)本行政區(qū)域的社區(qū)矯正工作?！边@個規(guī)定不過是對于現(xiàn)有做法予以了必要的肯定，但是，它還是沒有規(guī)定具體實施社區(qū)矯正的機構(gòu)。而在《監(jiān)獄法》第二條則直接規(guī)定：“監(jiān)獄是國家的刑罰執(zhí)行機關(guān)”。相較于《意見稿》的規(guī)定，無疑更為明確。如果社區(qū)矯正機構(gòu)不能在立法上予以明確，我們也就可以基于此推導(dǎo)出如下一系列論斷：社區(qū)矯正機構(gòu)的法律地位不能得到明確；因此，社區(qū)矯正工作的專業(yè)化建設(shè)無從開展；從而，社區(qū)矯正工作人員的專業(yè)化培養(yǎng)無處實現(xiàn)。再如《意見稿》第九條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)將社區(qū)矯正經(jīng)費列入本級政府預(yù)算?！边@條規(guī)定也沒有《監(jiān)獄法》具體?！侗O(jiān)獄法》第八條規(guī)定：“國家保障監(jiān)獄改造罪犯所需經(jīng)費。監(jiān)獄的人民警察經(jīng)費、罪犯改造經(jīng)費、罪犯生活經(jīng)費、獄政設(shè)施經(jīng)費及其他專項經(jīng)費，列入國家預(yù)算?！边@樣的規(guī)定才能保證經(jīng)費落到實處。而司法行政工作牽涉面廣，依據(jù)《意見稿》，雖然也可以在政府預(yù)算中列入社區(qū)矯正經(jīng)費，但是，能否保證這筆經(jīng)費到司法機關(guān)之后不被挪用呢？

第三，回避問題，規(guī)制面窄。不知道從什么時候開始，我國刑法學(xué)界的通說觀點一致認為社區(qū)矯正是刑罰執(zhí)行方法。這導(dǎo)致了社區(qū)矯正的對象只能是被定罪判刑的罪犯，而對于那些已經(jīng)涉罪、但是最終沒有定罪的人就不得進行社區(qū)矯正。這導(dǎo)致社區(qū)矯正無法實現(xiàn)對有嚴重人身危險性的人員的教育與監(jiān)管，而在這個方面，表現(xiàn)最為突出的當(dāng)屬對未成年涉罪人員無所適從。依據(jù)《刑法》之規(guī)定，年齡不滿14周歲的人，無論實施何種危害社會的行為，均不構(gòu)成犯罪，年滿14周歲不滿16周歲的人，僅當(dāng)實施了《刑法》第十七條第二款所規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪等八種行為時，才負刑事責(zé)任。換言之，如果這個年齡段的未成年實施上述八種作為之外的危害社會的行為，如綁架、搶奪等，均不構(gòu)成犯罪。對于這部分未成年人，現(xiàn)在唯一可以采取強制性辦法就是實行政府收容教養(yǎng)。但是，在實踐中，政府對未成年人的收容教養(yǎng)幾乎不存在，因而，這類涉罪未成年人的監(jiān)管處于“無人管地帶”。①任紅梅：《調(diào)研發(fā)現(xiàn)當(dāng)前涉罪未成年人社區(qū)矯正存在六大問題應(yīng)引起重視》，載《中國檢察官》2014年第2期。這無疑屬于應(yīng)當(dāng)引起法學(xué)界高度重視的理論和實踐難題。事實上，已經(jīng)有學(xué)者對這類涉罪未成年人的法律監(jiān)管做了很好的研究，提出應(yīng)當(dāng)將他們納入社區(qū)矯正法的規(guī)范中來。②童德華、韓璐：《犯罪預(yù)防意義上的未成年人社區(qū)矯正制度之構(gòu)思》，載《楚天法學(xué)》2016年第3期。但是囿于法律教條思想的束縛，在《意見稿》中，對于這類未成年人的教育監(jiān)管繼續(xù)采取了不聞不問的態(tài)度。同樣的問題還表現(xiàn)在對涉罪精神病人也沒有做出必要規(guī)定。如此，將限制社區(qū)矯正的工作范圍。有鑒于此，筆者認為，此次《意見稿》最大的敗筆在于為立法而立法，而不是為解決實踐問題而立法。

第四，體系不周，內(nèi)容偏頗?！兑庖姼濉窙]有及時總結(jié)吸收我國社區(qū)矯正的工作經(jīng)驗，未對社區(qū)矯正立法的重要問題加以回應(yīng)。由于客觀原因，社區(qū)矯正工作在我國是在缺乏立法根據(jù)的前提下，探索性地發(fā)動起來的。經(jīng)過這么多年的實踐探索，筆者認為，我們完全應(yīng)當(dāng)可以在總結(jié)經(jīng)驗、教訓(xùn)的基礎(chǔ)上提出一些比較成熟的做法，通過立法予以固化，或者拋棄哪些不合時宜和法理的做法，即便這一點做不到，至少實踐也會提出一些問題留待立法加以解決?？偨Y(jié)社區(qū)矯正工作的實踐工作，應(yīng)該說我國各地的社區(qū)矯正機構(gòu)還是提出了一些共性的問題，也總結(jié)出了一些行之有效的辦法。③成都市社區(qū)矯正執(zhí)法工作實證研究課題組：《社區(qū)矯正執(zhí)法工作中的經(jīng)驗、問題及對策研究——以成都市社區(qū)矯正工作為樣本》，載《中國司法》2015年第9期。但是，這些規(guī)定體現(xiàn)得很不夠，而且具有片面性。即將制定出臺的《社區(qū)矯正法》在內(nèi)容方面，無疑應(yīng)當(dāng)考慮實體性規(guī)范和程序性規(guī)范。原因在于沒有程序?qū)虻膶嶓w規(guī)定將會失控，而沒有實體基礎(chǔ)的程序設(shè)計將會失效。《意見稿》也對社區(qū)矯正的程序作了一些規(guī)定，雖不能說這些程序性規(guī)定沒有一點實踐經(jīng)驗可循，但這些程序性規(guī)定也可以在毫無實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，基于程序法的一般法理做出相應(yīng)考量。需要進一步指出的是，《意見稿》并沒有規(guī)定明確的實體內(nèi)容，如社區(qū)矯正應(yīng)當(dāng)開展哪些項目？各種項目應(yīng)當(dāng)如何開展？這些內(nèi)容在不同地區(qū)和國家的實踐中肯定不可能完全相同。于此相對，有些項目全球范圍內(nèi)呈現(xiàn)出一定的共性，比如公益性勞動；同樣，總會有些項目在中國社區(qū)矯正實踐中已經(jīng)獲得了較大的共識，無論是值得推廣抑或者應(yīng)當(dāng)拋棄。但是，對于這些內(nèi)容，《意見稿》不僅沒有做出任何規(guī)定，而且對于實體性內(nèi)容也沒有做任何規(guī)定。這樣，它充其量來也只能稱得上是一部社區(qū)矯正實施法。

第五，技術(shù)不當(dāng)，規(guī)范意義不明顯。除了前述問題之外，《意見稿》在立法技術(shù)上也存在不當(dāng)?shù)膯栴}。一部法應(yīng)該規(guī)定什么、不應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么必須在立法技術(shù)上予以解決。可是，《意見稿》明顯存在該規(guī)定的不規(guī)定、不必規(guī)定的做了規(guī)定的問題，而且規(guī)范性較之其他法律有重大缺陷。例如，社區(qū)矯正工作人員職責(zé)權(quán)限，無疑是一個極其重要的問題。可惜的是，《意見稿》并未根據(jù)相關(guān)工作的實際需要加以規(guī)定，而是籠統(tǒng)地在第七條中規(guī)定為:“社區(qū)矯正機構(gòu)工作人員依法開展社區(qū)矯正活動，受法律保護?！薄吧鐓^(qū)矯正機構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)嚴格遵守憲法和法律，忠于職守，秉公執(zhí)法，嚴守紀律，清正廉潔?！睆膰夜ぷ魅藛T的義務(wù)考察，相信即便沒有該條第二款的規(guī)定，也不會出現(xiàn)立法上的漏洞，因為國家有關(guān)法律一定會對公務(wù)人員的行為規(guī)范提出上述要求。如《中華人民共和國公務(wù)員法》第十二條規(guī)定了9項國家公務(wù)員義務(wù)，其內(nèi)容比《意見稿》廣泛，要求更為嚴格。這是否意味著社區(qū)矯正工作人員的要求比國家公務(wù)人員低呢？顯然不能得出這樣的結(jié)論；只能說，《意見稿》關(guān)于社區(qū)矯正工作人員的義務(wù)規(guī)定，考慮不周且毫無必要。

第六，缺乏法律責(zé)任的規(guī)定。無論是社區(qū)矯正工作人員還是社區(qū)矯正人員，不遵守有關(guān)規(guī)定，違反相關(guān)法規(guī)如何處理？對此《意見稿》沒有規(guī)定。對于社區(qū)矯正工作人員的法律責(zé)任，可以從相關(guān)行政法中找到處理依據(jù)，但是對于社區(qū)矯正人員違法社區(qū)矯正的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法程度、樣式分別處理。在這方面，刑法、刑訴法和社區(qū)矯正法如何銜接就是一個有現(xiàn)實意義的問題。如違法類型相同，對于被判緩刑的人，可以交付執(zhí)行，但是對于被判管制者，顯然無法轉(zhuǎn)化為禁止自由刑。這方面的差異如何體現(xiàn)也是立法應(yīng)當(dāng)重視的。

綜上，《意見稿》給人的感覺是時機匆匆、內(nèi)容草率。深究其原因，筆者認為主要和傳統(tǒng)概念思維模式下的立法理念和技術(shù)有關(guān)。在這種模式的支配下，立法僅僅追求邏輯上的自洽性，從而具有濃厚的教條色彩，《意見稿》也因此呈現(xiàn)出以下幾個特征：第一，它規(guī)避了理論界當(dāng)前關(guān)于社區(qū)矯正的性質(zhì)的重大理論爭議；第二，它放棄將那些有實用價值的經(jīng)驗做法予以立法規(guī)范化，以免陷入理論爭議的“漩渦”；第三，也正因如此，它沒有遵循現(xiàn)代立法的基本范式，沒有吸納現(xiàn)代立法的成熟技術(shù)和現(xiàn)實經(jīng)驗，導(dǎo)致整個文本“硬傷”累累。

二、社區(qū)矯正的立法定位及規(guī)制對象

社區(qū)矯正立法首先要明確其在法律體系中的地位。從而，社區(qū)矯正立法的理念中，首要值得關(guān)注的內(nèi)容是社區(qū)矯正的目的或者性質(zhì)，而且這個理念已經(jīng)成為牽一發(fā)動全身的基礎(chǔ)性內(nèi)容。無論是實踐操作還是理論探討方面，對此都有較大分歧。

在各種理論中，非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式說是目前占主導(dǎo)地位的理論，該說認為社區(qū)矯正是刑罰的執(zhí)行方法，其對象是已經(jīng)定罪判刑的犯罪分子。這是也是我國官方性理論定位的觀點，其依據(jù)2003年的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》、以及2009年由前述四個機關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》。他們明確規(guī)定：“社區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式，是指將符合法定條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體、民間組織和社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！薄兑庖姼濉凡贿^是以立法的方式重申了司法、行政機關(guān)的觀點。

但是，我國也有不少學(xué)者對上述觀點持反對意見。如有學(xué)者認為，社區(qū)矯正不僅具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)，而且具有矯正、社會福利和社會保障性，應(yīng)將我國社區(qū)矯正定性為由社區(qū)矯正組織針對非監(jiān)禁刑和其他非監(jiān)禁措施罪犯行刑與矯正的活動，是與監(jiān)獄矯正相對應(yīng)的更傾向于矯正與福利性質(zhì)的矯正制度與方法。④王順安：《社區(qū)矯正的法律問題》，載《政法論壇》2004年第3期。還有學(xué)者認為，社區(qū)矯正不僅僅具有刑罰執(zhí)行的屬性，而是具有刑罰執(zhí)行和社會工作的雙重性質(zhì)，單一地從刑罰執(zhí)行或矯正的角度思考社區(qū)矯正的屬性都是片面的，必須超越和整合社區(qū)矯正的二重性，從有利于社會穩(wěn)定、公眾安全、與社區(qū)特性相符合的原則出發(fā)確定社區(qū)矯正的屬性，以促使矯正對象回歸社會這一根本目標的實現(xiàn)。⑤張昱：《試論社區(qū)矯正的理念》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。亦有學(xué)者認為，社區(qū)矯正的性質(zhì)具有多重性，既是刑罰執(zhí)行活動，又是社區(qū)社會活動。社區(qū)矯正就是對犯罪人進行矯正，矯正可以分為犯罪前的預(yù)防矯正、犯罪后的預(yù)防矯正、刑罰執(zhí)行完畢后的后續(xù)矯正和幫助。⑥王平：《社區(qū)矯正制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第13頁。此外，還有觀點認為，社區(qū)矯正是一種中間措施。社區(qū)矯正應(yīng)該由狹義的、單純的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動變成非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行活動和矯正教育活動并舉。實質(zhì)上，社區(qū)矯正的本質(zhì)屬性是寬容性。但是寬容并不等同于放縱，將符合條件的矯正對象置于社區(qū)中，仍要通過一定的強制手段實現(xiàn)社區(qū)矯正目的。而這一手段的實施不是要突出或?qū)崿F(xiàn)法律的懲罰性，但又不等同于對公眾的社會管理，而是介于刑罰和社會管理之間的一種中間措施。⑦連春亮、李玉成、殷堯：《罪犯矯正形態(tài)論》，群眾出版社2014年版，第211-212頁。由此可見，非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行說這種觀點在理論上和實踐中還是存在許多值得爭議的問題：

首先，要注意司法與行政觀點束縛或者綁架了立法手腳的問題?？梢钥闯觯钕葘⑸鐓^(qū)矯正定位為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行說的是最高人民檢察院、最高人民法院、公安部和司法部這兩大司法機關(guān)和兩大行政機關(guān)。其實很多學(xué)者在將社區(qū)矯正定性為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方法的時候，不過是就事論事。因此，這種觀點其實權(quán)威性并不充分。進而，在社區(qū)矯正法出臺之前，應(yīng)當(dāng)允許考察社區(qū)矯正在法律體系中應(yīng)然的地位，立法不能簡單被司法、行政機關(guān)的意見所左右或者綁架。

其次，我們應(yīng)當(dāng)充分考慮到非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行說可能衍生而來的實踐問題。有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)明智地指出，社區(qū)矯正不應(yīng)被定位為“非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”，應(yīng)定性為刑事處遇措施，應(yīng)將勞教人員、被酌定不起訴人員以及刑滿釋放后的高危人員等納入適用范圍。⑧儲潔印、袁泉：《社區(qū)矯正適用范圍界定及其法律完善研究》，載《學(xué)理論》2012年第6期。另有學(xué)者認為，將我國社區(qū)矯正的性質(zhì)界定為一種刑罰執(zhí)行方式，這一做法將社區(qū)矯正局限于一個非常窄小的范疇，導(dǎo)致概念外延狹小、適用對象范圍狹窄，必然限制其將來進一步發(fā)展的空間。⑨劉守芬、王琪、葉慧娟：《社區(qū)矯正立法化研究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第2期。筆者也贊成這種理論觀點，從對未成年人社區(qū)矯正的合理范圍考察，將社區(qū)矯正當(dāng)作刑罰執(zhí)行方法將造成涉罪未成年人監(jiān)管的“真空地帶”。⑩參見前引②，童德華等文。

再次，應(yīng)當(dāng)考慮社區(qū)矯正和保安處分在理論上的歷史淵源。在大陸法系乃至英美法系刑法理論中，社區(qū)矯正一般被視為保安處分的方法之一。作為保安處分制度的社區(qū)矯正的理論根據(jù)在于：其一，從來的報應(yīng)刑罰論，不能實現(xiàn)防止累犯的目的。為此，對于刑罰執(zhí)行完畢被釋放者，在其依然有顯著的再犯危險時，有必要采取預(yù)防措施。其二，為了壓制、預(yù)防常習(xí)犯，有必要對個人采取有針對性的措施，如流浪者厭嫌勞動以至于成為常習(xí)犯的，有必要采取勞作措施，使其養(yǎng)成勞動習(xí)慣。其三，對未成年犯罪者，有必要采取刑罰的鎮(zhèn)壓性預(yù)防以及施加改善教育的措施，去除其將來的犯罪危險性。其四，短期自由刑不適應(yīng)對犯罪人的人格的改善，而且在預(yù)防犯罪方面有害無益的地方比較多，因此有必要針對它采取補充措施。①[日]高洼貞人、奈良俊夫、石串才顯、佐藤芳男：《刑法總論》，青林書院1983年版，第293頁。刑罰的本質(zhì)是對犯罪的作為惡害的規(guī)范的非難，而保安處分是對有犯罪危險者的矯正、教育；刑罰的基礎(chǔ)已然之罪，保安處分的基礎(chǔ)未來之罪，是行為人的人身危險性。②童德華：《外國刑法原論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第1-2頁。可見社區(qū)矯正具有和刑罰不一樣的法律屬性，其對象自然并不能完全相同。

根據(jù)上述分析，我們認為，將社區(qū)矯正當(dāng)作非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方法，無法準確、充分體現(xiàn)社區(qū)矯正中預(yù)防犯罪的法律屬性。立法的當(dāng)務(wù)之急是將社區(qū)矯正定位于犯罪的非監(jiān)禁的預(yù)防與矯治方式更符合社區(qū)矯正適用初衷，從而考慮將構(gòu)成犯罪但不受監(jiān)禁刑罰處罰的罪犯、③趙秉志:《刑事法治發(fā)展研究報告（2006-2007年卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第184頁。造成了嚴重社會危害行為但依法不追究刑事責(zé)任的精神病人和未成年人、具有嚴重不良行為的未成年人也納入社區(qū)矯正法的規(guī)范范圍之中來。至于說，刑滿釋放后的累犯、僅僅判處罰金的犯罪分子、被剝奪政治自由的人是否也應(yīng)當(dāng)納入規(guī)制范圍中來，還可以經(jīng)過爭議后再行決定。

三、社區(qū)矯正的立法體例與內(nèi)容

（一）立法形式與體例

在明確社區(qū)矯正立法理念的基礎(chǔ)上，接下來應(yīng)當(dāng)考慮社區(qū)矯正立法的體例與內(nèi)容。社區(qū)矯正立法體例分兩個層面，一是立法形式，二是立法體系結(jié)構(gòu)。

在立法形式上，過去存在一定爭議，第一種觀點主張不必單獨立法，而是修改《刑法》《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》等相關(guān)法律，將社區(qū)矯正的主要內(nèi)容加進去；第二種觀點主張單獨立法說，即制定專門的《社區(qū)矯正法》；第三種觀點主張把《社區(qū)矯正法》與《監(jiān)獄法》合二為一，制定專門的《刑事執(zhí)行法》。④劉行星：《社會管理模式創(chuàng)新視野下的社區(qū)矯正》，載《南方論叢》2013年第1期。第一種觀點較為保守，它將造成《刑法》《刑事訴訟法》結(jié)構(gòu)的破壞，而且也不容易做到實體刑法和訴訟刑法的銜接，同時，不能凸顯《行刑法》的地位，因此其弊端較大；而第三種觀點又過于激進，且易形成體制上糾葛。畢竟二者的執(zhí)行主體不同，對象存異，方式有別，稍有不慎，就會造成立法內(nèi)容的“大雜燴”，立法目的難以得到申張。相比較而言，筆者傾向于第二種觀點。因為從《社區(qū)矯正法》的形式及其對象看，我們認為現(xiàn)有《刑法》《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》都無法容納《社區(qū)矯正法》的內(nèi)容，應(yīng)此單獨立法具有其現(xiàn)實必要性和可行性。另外，這種方式也可以反制理論上的差誤，彌補由此造成的立法漏洞。

關(guān)于社區(qū)矯正的立法結(jié)構(gòu)，從一般立法內(nèi)容看，應(yīng)當(dāng)包括以下三大塊：一是社區(qū)矯正的總則性內(nèi)容，二是社區(qū)矯正的項目與相關(guān)程序，三是社區(qū)矯正監(jiān)督與相應(yīng)的法律責(zé)任。

在社區(qū)矯正總則性內(nèi)容中，不僅應(yīng)當(dāng)明確立法根據(jù)與立法目的、規(guī)制對象，而且應(yīng)當(dāng)重點解決如下內(nèi)容：第一，社區(qū)矯正的執(zhí)行主體；第二，社區(qū)矯正執(zhí)行機構(gòu)工作人員的職責(zé)權(quán)限及相應(yīng)法律保障；第三，相關(guān)機構(gòu)各自的職責(zé)權(quán)限。《意見稿》對這些內(nèi)容都有規(guī)定，但是，有以下幾個問題還值得進一步討論：

其一，社區(qū)矯正的執(zhí)行主體規(guī)定不明確、不具體。雖然它在第四條規(guī)定“國務(wù)院司法行政部門主管全國的社區(qū)矯正工作?？h級以上地方人民政府司法行政部門負責(zé)本行政區(qū)域的社區(qū)矯正工作”，但是這種立法顯然照搬了其他有關(guān)行政立法的格式。但是，現(xiàn)實問題在于，社區(qū)矯正與其他行政事務(wù)可能并不完全相同，它是離基層最近的行政工作，它的日常工作機構(gòu)是司法所，縣級司法行政機構(gòu)具有集中管理的權(quán)能，而上級司法行政機構(gòu)基本上沒有實際工作可以開展。所以，《意見稿》不能解決現(xiàn)實工作中的一個普遍問題——編制倒掛，上級機關(guān)有編制，但工作不飽滿，下級機關(guān)缺編制，但工作繁重。因此，應(yīng)當(dāng)盡可能明確司法基層組織在社區(qū)矯正的地位和責(zé)任。這個問題不能得到有效解決的話，那么社區(qū)矯正監(jiān)管工作有可能流于形式。另外司法所作為社區(qū)矯正的實施機構(gòu)，也可能屬于權(quán)宜之計，在立法中是否有必要設(shè)立社區(qū)矯正官，也是不無可能的。⑤吳宗憲：《論社區(qū)矯正官》，載《中國司法》2011年第11期。哪怕這個問題現(xiàn)在解決不了，未來也要直面它。

其二，社區(qū)矯正工作人員的職責(zé)不明確，相關(guān)工作缺乏必要法律保障。這說明《意見稿》僅僅從理想化的情景出發(fā)，將社區(qū)矯正人員當(dāng)作“沒有再犯罪的危險”之人，這無疑是天真的想法。在實踐中，有些地方社區(qū)矯正人員的再犯罪風(fēng)險比例將近30%。⑥李光勇：《社區(qū)矯正人員重新犯罪風(fēng)險評估與預(yù)防——基于上海市三個區(qū)的問卷調(diào)查》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第5期。因此，很多基層社區(qū)矯正工作人員普遍擔(dān)心自身安全。的確，由于社區(qū)矯正面對的對象是社區(qū)矯正人員，無論其是否是罪犯或者是具有犯罪人身危險性的人，這些人普遍具有反社會性、反規(guī)范的人格特性。因此在實踐中要不要為社區(qū)矯正工作人員配備必要的防衛(wèi)性或者約束性器械，已然是不容回避的現(xiàn)實問題。《意見稿》只用了一個完全不具有區(qū)分性的規(guī)定，強調(diào)社區(qū)矯正工作人員受法律保護，不僅不足以保護社區(qū)矯正工作人員的人身安全，而且在必須采取約束性措施時也無法完成強制性措施。

其三，社區(qū)矯正的經(jīng)費保障不具體。雖然《意見稿》明確規(guī)定，要將社區(qū)矯正經(jīng)費列入財政預(yù)算。但是，在我國當(dāng)前財政運行環(huán)境下，社區(qū)矯正經(jīng)費并非沒有挪作他用之可能。社區(qū)矯正的經(jīng)費可多可少，項目可多可少，因此彈性很大。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，社區(qū)矯正經(jīng)費可能比較充裕；但在經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)，經(jīng)費可能捉襟見肘，較為緊張。加之社區(qū)矯正實施機構(gòu)在體制上隸屬于司法行政機關(guān)，司法行政事物繁多，不排除其經(jīng)費在司法行政機關(guān)內(nèi)部被擠占或者調(diào)劑使用。實踐中，一些地方的社區(qū)矯正雖有預(yù)算，但后續(xù)資金不能及時到位的現(xiàn)象比較突出。另外，社區(qū)矯正工作中的資金的投入也沒有統(tǒng)一標準，只有主要應(yīng)用于社區(qū)服刑人員的職業(yè)技能培訓(xùn)、訂立矯正措施以及組織進行義務(wù)勞動等大概用途。對于社區(qū)服刑人員的年平均矯正費用未予以計算。⑦河北省社區(qū)矯正工作機制與規(guī)范運行研究課題組：《河北省社區(qū)矯正工作機制與規(guī)范運行研究》，載《河北法學(xué)》2010年第6期。有鑒于此，社區(qū)矯正經(jīng)費在使用中難以落到實處并非臆測。因此，筆者認為，立法應(yīng)當(dāng)以剛性條文追加一款規(guī)定：司法行政機關(guān)不得擠占或者挪用社區(qū)矯正工作經(jīng)費。

（二）立法重點內(nèi)容

當(dāng)前，指望社區(qū)矯正法十分完備是不現(xiàn)實的。因此，有重點、有針對地根據(jù)當(dāng)前的實際需要進行立法較為可行。有學(xué)者指出，社區(qū)矯正法應(yīng)是一個相對開放的、活的法律體系，其內(nèi)容包括：社區(qū)矯正適用對象，具體適用社區(qū)矯正的判斷根據(jù)，社區(qū)矯正人員的權(quán)利保障機制、權(quán)利救濟程序，矯正項目類型，矯正內(nèi)容，違反矯正法律的處罰措施。⑧參見前引⑨，劉守芬等文。還有學(xué)者提出，社區(qū)矯正的立法應(yīng)當(dāng)特別重視程序性問題，并從刑事一體化的視角合理構(gòu)建社區(qū)矯正法律體系。⑨馮衛(wèi)國：《論社區(qū)矯正的程序構(gòu)建》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。還有學(xué)者指出，當(dāng)前社區(qū)矯正立法過程中所暴露出的，諸如有關(guān)矯正隊伍建設(shè)及人員素質(zhì)、矯正措施和手段、財政保障機制、社區(qū)矯正的法律監(jiān)督等重大問題上，都應(yīng)作為社區(qū)矯正法重點關(guān)注內(nèi)容。⑩劉文：《社區(qū)矯正立法的可行性及立法重點探討》，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。

可見當(dāng)前社區(qū)矯正到底存在哪些問題需要通過立法加以解決，尚無定論。但是，其中還是給我們提供了幾點值得思考的內(nèi)容：首先，社區(qū)矯正人員的權(quán)利保障和救濟是否應(yīng)當(dāng)作為重要問題？其次，從刑事一體化視角看，社區(qū)矯正法如何兼顧程序性規(guī)范和實體性規(guī)范？再次，社區(qū)矯正工作機構(gòu)及工作人員的權(quán)利保障與監(jiān)督是否是立法重點。

就第一個問題而言，筆者無意否定社區(qū)矯正人員的權(quán)利保障及其救濟，因為社區(qū)矯正人員是《社區(qū)矯正法》重點關(guān)注的對象。但是，在當(dāng)前，社區(qū)矯正普遍存在的問題是矯正工作難以發(fā)揮實效。因為社會流動性較大，身份與戶籍管理滯后等實際原因，社區(qū)矯正工作中經(jīng)常發(fā)生社區(qū)矯正人員脫管、漏管問題。①參見前引⑦，河北省社區(qū)矯正工作機制與規(guī)范運行研究課題組文。在社區(qū)矯正人員失管現(xiàn)象較為突出，社區(qū)矯正人員基本權(quán)利受到侵犯的現(xiàn)象并不普遍的背景下，將立法重點聚焦于社區(qū)矯正人員的權(quán)利保障不僅偏離了立法發(fā)現(xiàn)，其是否公平合理也值得懷疑。在實踐中，一些地方對社區(qū)矯正人員給予了較大的幫扶支持。但是，社區(qū)矯正人員將這些幫扶支持計劃當(dāng)作他們理所當(dāng)然所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，索要幫扶的情況也并不鮮見。在某種意義上，犯罪不僅不受懲罰，還有額外的福利，在當(dāng)前社會經(jīng)濟環(huán)境下，這對于那些沒有犯罪的人而言是不公平的。

就第二個問題而言，基于前文所述，實體法規(guī)定與程序法規(guī)定應(yīng)當(dāng)并行，不可偏頗?；蛟S是因為在試驗前期，社區(qū)矯正形式比較單一，缺乏必要的分層、分類管理，因此導(dǎo)致社區(qū)矯正許多項目沒有被開發(fā)，也導(dǎo)致《意見稿》的程序性規(guī)定過多，對于實體性規(guī)范著墨甚少。這都屬于非常態(tài)化的現(xiàn)象。在實踐中，各地還進行了一些改革和嘗試摸索出了較好的項目內(nèi)容，其中的有些經(jīng)驗和做法還是比較成熟的，而且也得到了肯定。例如上海市的社區(qū)矯正項目可分為三大板塊，即日常管理、教育學(xué)習(xí)和公益勞動。這三個項目是依托五大基地展開的，這五大基有政治思想教育基地、法制教育報道基地、愛國教育基地、公益勞動基地、技能培訓(xùn)基地。在北京市，則依據(jù)人身危險性測量結(jié)果，將罪犯分為人身危險性大、人身危險性一般、人身危險性小三類，然后從報道、走訪、教育、公益勞動等方面實施不同強度的管理。在矯正對象的教育方面，以矯正對象接受矯正的時間進程為基礎(chǔ)，實施分階段教育。②靳利飛：《我國社區(qū)矯正模式比較研究及思考》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。③劉強：《我國社區(qū)矯正試點中的管理體制弊大于利》，載《法學(xué)》2009年第5期。另外，國外也有很多好的經(jīng)驗值得借鑒。如在歐美國家，社區(qū)矯正項目包括：第一，提供家庭的咨詢、個人的咨詢、健康的關(guān)心；第二，針對濫用毒品和酒精的矯治處遇項目、對服刑人員的干預(yù)性服務(wù)；第三，對暴力性罪犯和性罪犯提供特別的服務(wù)；第四，提供必要的文化課程以及開設(shè)專題課程，如預(yù)防家庭暴力、如何當(dāng)好家長、認知技能提高等課程；第五，對有精神障礙、精神缺陷的服刑人員提供特別的精神和心理矯治項目；第六，提供服務(wù)，如提供技術(shù)的培訓(xùn)以及提供工作信息，通過向有關(guān)部門推薦，幫助服刑人員尋找工作，幫助處理家庭矛盾。③這些都可以在立法中適度確定下來。綜合前述內(nèi)容和相關(guān)國家、地區(qū)的經(jīng)驗，④陳和華、葉利芳：《國外社區(qū)矯正的經(jīng)驗和問題》，載《犯罪研究》2006年第1期。筆者認為，我國社區(qū)矯正立法在如下方面確立社區(qū)矯正的項目內(nèi)容：

1.項目分類

猶如疾病治療需要專門科室一樣，社區(qū)矯正項目也應(yīng)當(dāng)著眼于社區(qū)矯正人員犯罪的特殊原因及其社會化的個體化因素展開。社區(qū)矯正人員在犯罪類別、自身性格、文化水平、主觀惡性、家庭背景、社會關(guān)系、人身危險性、改造態(tài)度等方面存在較大的差異，在具體矯正措施的制定和實施時，應(yīng)采取類型化原則，而不能將全部社區(qū)矯正人當(dāng)作一類群體、一類人，否則，有鮮明特色的個案矯正措施難以落到實處。⑤參見前引⑦，河北省社區(qū)矯正工作機制與規(guī)范運行研究課題組文。另外，設(shè)計社區(qū)項矯正項目還要考慮社區(qū)環(huán)境，例如東部地區(qū)社區(qū)和西部地區(qū)社區(qū)，農(nóng)村社區(qū)和城市社區(qū)，牧區(qū)社區(qū)，漁區(qū)社區(qū)和林區(qū)社區(qū)，平原社區(qū)和山地社區(qū)等，都是設(shè)計時不可忽視的因素。在當(dāng)前研究中，有些學(xué)者過度依賴于城市社區(qū)的資料，對于農(nóng)村社區(qū)基本現(xiàn)狀缺乏了解，這容易導(dǎo)致忽視項目分類的必要性等問題的出現(xiàn)?？傊A(yù)防社區(qū)矯正人員重新犯罪，切實提升矯正質(zhì)量，深化矯正效果，必須要對社區(qū)服刑人員實施科學(xué)、規(guī)范、有效的分類、分級管理。立法時要重點解決對服刑人員的分類依據(jù)和標準卻過于單一，無法適應(yīng)復(fù)雜的矯正環(huán)境的問題。⑥參見前引⑦，河北省社區(qū)矯正工作機制與規(guī)范運行研究課題組文。

2.公益勞動

迄今為止，在中外社區(qū)矯正實踐中，公益勞動被證明是最為成熟的一個項目。因此立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益勞動。但是，公益勞動規(guī)制在我國應(yīng)當(dāng)至少明確以下幾點內(nèi)容：第一，確定應(yīng)當(dāng)參加公益勞動的人員范圍。一般而言，有潛在犯罪能力的人都具有參加公益勞動的能力，但是，對于少數(shù)一些人員，由于確實存在無法參加公益勞動的身體狀況或者心理狀況，應(yīng)當(dāng)可以不用參加公益勞動。第二，參加公益勞動的場次。由于社區(qū)矯正的時間長短不一，因此應(yīng)以周或者月為周期，確定社區(qū)矯正人員最低公益勞動的次數(shù)。第三，公益勞動的范圍及場所。社區(qū)矯正應(yīng)當(dāng)避免任何有損社區(qū)矯正人員尊嚴的舉止，因此社區(qū)矯正人員不宜到街道或者馬路上從事保潔工作。相對比較合適的做法是到一些相對比較封閉的場所，例如敬老院進行。至于學(xué)校是否屬于被禁止進入的區(qū)域，筆者認為也不宜過于死板，在節(jié)假日學(xué)生不在校的時候，可以組織這些人員到學(xué)校從事環(huán)境衛(wèi)生工作。

3.心理矯正

心理矯正是保證矯正質(zhì)量的不可或缺的有效手段之一。近些年，心理疏導(dǎo)和矯正在我國監(jiān)禁性刑法執(zhí)行中已經(jīng)比較普遍地開展。同樣，大多數(shù)社區(qū)矯正人員也存在著一定的心理問題，即使在行為時不是因心理原因走上違法犯罪道路的，但在社區(qū)矯正期間也會遇到這樣或那樣的問題而需要進行心理矯正。⑦參見前引⑦，河北省社區(qū)矯正工作機制與規(guī)范運行研究課題組文。因此，社區(qū)矯正有必要矯正社區(qū)矯正人員的不良心理和行為惡習(xí)。

4.行為矯治

社區(qū)矯正的目標是，在為受刑人提供幫助的同時，指導(dǎo)其養(yǎng)成適應(yīng)社會生活的行為習(xí)慣，以便其成功復(fù)歸社會，改善生存狀態(tài)。此中的著力點既不是矯正其罪錯，更不是改造其思想，而是促進其養(yǎng)成良好的行為方式。因此應(yīng)通過一定的訓(xùn)導(dǎo)，培養(yǎng)社區(qū)矯正人員形成適于社會生活良好的行為習(xí)慣，進而具備正常社會自由生活的能力和品質(zhì)。⑧張紹彥：《社區(qū)矯正在中國：基礎(chǔ)分析、前景與困境》，載《環(huán)球法律評論》2006年第3期。大多數(shù)犯罪不是一日成冰，而是行為人多年行為脫范的結(jié)果。行為人的認知是行為的前提，所以，正確的認知對于正確行為的選擇很重要；反過來，長期脫范的行為選擇也會強化行為人的錯誤的認知。因此，行為矯治可以起到“外化于形”的反作用方式，與心理矯治、教育矯治同步、共振，產(chǎn)生更明顯的功效。

5.教育矯治

有學(xué)者認為，社區(qū)矯正的主要內(nèi)容是教育學(xué)習(xí)和社區(qū)服務(wù)等。⑨張紹彥：《社區(qū)矯正的現(xiàn)實問題和發(fā)展路向》，載《政法論叢》2014年第1期。這種觀點雖然有所偏頗，但是它突出了教育在社區(qū)矯正中的地位。社區(qū)矯正就是為了促進有關(guān)人員回歸社會，完成再社會化過程。如果說行為矯治是“外化于形”的矯治方式，那么，教育就是“內(nèi)化于心”的矯治手段。要把教育矯治當(dāng)作社區(qū)矯正的重要方式和社區(qū)矯正的重要目標。通過法制教育、文化道德教育、倫理規(guī)范教育、乃至職業(yè)技能教育等內(nèi)容，完成社區(qū)矯正人員的“公民教養(yǎng)”，并使之具備相應(yīng)的知識和技能。

6.家庭輔導(dǎo)

從犯罪發(fā)生機理看，家庭原因十分重要，同樣，為了做好犯罪的特殊預(yù)防工作，有必要重視家庭結(jié)構(gòu)，開展專業(yè)家庭輔導(dǎo)，促進社區(qū)矯正人員回歸家庭也是不容忽視的項目。⑩參見前引⑥，李光勇文。尤其是對于社區(qū)矯正的未成年人，家庭輔導(dǎo)是配合社區(qū)矯正的不可缺乏力量，甚至有必要將家庭輔導(dǎo)作為一種義務(wù)予以強制性地規(guī)定下來。雖然《意見稿》第五條對此作了規(guī)定，但是這種規(guī)定缺乏法律責(zé)任的銜接條文來保證，易于失效；另外將家庭與學(xué)校、單位和社區(qū)等同考慮，不僅是立法上的“和稀泥”，而且缺乏必要的專業(yè)支撐和法律根據(jù)，甚至于我國重視家庭倫理觀念的傳統(tǒng)文化也不相容。

四、未成年人社區(qū)矯正立法

對于社區(qū)矯正的未成年人來說，社區(qū)矯正既可以使其掌握改善現(xiàn)狀，從而掌握過上遠離犯罪的生活的能力，又可以減少剝奪自由所帶來的負面影響。①《丹麥刑事法典》，魏漢濤譯，武漢大學(xué)出版社2011年版，第92頁。因此我們有必要學(xué)習(xí)外國的經(jīng)驗，結(jié)合中國的實際情況，大膽摸索一條適合中國國情、社情和民情的針對未成年人的社區(qū)矯正模式?！兑庖姼濉返诙鍡l對未成年人社區(qū)矯正做了簡單規(guī)定，這與未成年人社區(qū)矯正的現(xiàn)實要求和立法的要求相去甚遠。根據(jù)未成人刑事政策的要求，社區(qū)矯正立法應(yīng)當(dāng)致力于未成年人社區(qū)矯正的專門化，這一應(yīng)然要求。

首先，少年司法專門化是一個具有國際共識的剛性原則。20世紀80年代，聯(lián)合國對未成年人犯罪的司法控制與矯正給予了極大的關(guān)注，1989年聯(lián)合國大會和連續(xù)三屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯處遇大會（第6-8屆）將未成年人犯罪問題作為重點討論，先后通過了《兒童權(quán)利公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（北京規(guī)則）、《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準則》（利雅得準則）、《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》等重要的國際公約，確立了專門化的未成年人刑事司法理念。公約要求，為了圓滿地履行職責(zé)，經(jīng)?；?qū)ｉT同少年打交道的警官或主要從事防止少年犯罪的警官應(yīng)接受專門指導(dǎo)和訓(xùn)練。在大城市應(yīng)為此目的設(shè)立特別警察小組。審判和處置階段應(yīng)配備適合從事少年司法工作的人員，并對少年司法人員進行多種形式的培訓(xùn)，使所有處理少年案件的人員，具備并保持必要的專業(yè)能力。必要時，監(jiān)禁過程中也要與成年人分開關(guān)押，對女少年犯予以特別關(guān)注等。這些要求體現(xiàn)了未成年人專門化、專業(yè)化的工作方向。《兒童權(quán)利公約》第四十條第三款規(guī)定：“締約國應(yīng)致力于促進規(guī)定或建立專門適用于被指稱、指控或確認為觸犯刑法的兒童的法律、程序、當(dāng)局和機構(gòu)”。未成年人社區(qū)矯正的專門化并非是基于“司法”目的之需要，而是出于“兒童福利與矯正”之考慮，其意圖是將少年矯正機構(gòu)作為社會福利機構(gòu)，使未成年人矯正機構(gòu)成為兒童的庇護所。②程味秋等：《聯(lián)合國人權(quán)公約和刑事司法文獻匯編》，中國法制出版社2000年版，第173頁。因此保證未成年人社區(qū)矯正工作專門化很必要。

其次，從我國未成年人刑事法制的實踐，立法專門化的呼聲越來越高，立法專門化的色彩越來越濃厚。在司法實踐中，司法機關(guān)探索性地總結(jié)了未成年人司法相對比較集中的法律文本，自2006年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以來，2013年最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》《刑事訴訟法》和《監(jiān)獄法》也都設(shè)專章規(guī)定未成年人刑事訴訟程序和執(zhí)行的規(guī)范制度。這些既是我國對于自己所參與締結(jié)的國際公約的積極回應(yīng)，也是未成年人刑事政策的具體展開和經(jīng)驗總結(jié)，社區(qū)矯正立法也應(yīng)與此呼應(yīng)確定未成年人社區(qū)矯正在法律體系中的專門地位。再次，未成年人是社區(qū)矯正的主要工作對象，立法專門化有其現(xiàn)實針對性。依據(jù)許多外國司法專家的觀點，在類似我國工讀學(xué)校的培訓(xùn)學(xué)校、改造學(xué)?；蛘弋a(chǎn)業(yè)機構(gòu)內(nèi)形成的針對具有嚴重犯行的未成年犯的任何措施都存在嚴重后遺癥，它們無助于解決導(dǎo)致未成年人走上犯罪道路的諸多問題，而且一旦這些人重新回到社會，這些因素還可能擴大犯罪。因此，很難證明制度化的經(jīng)驗是有益的。③See Larry J.Siegel and Joseph J.Senna,Juvenile Delinquency,West Publishing Company,1997,p599.工讀學(xué)校已經(jīng)難以應(yīng)對隨時代的發(fā)展而不斷出現(xiàn)的新問題。美國這方面的經(jīng)驗，也表明了這一點。比如在上世紀六十年代的馬薩諸塞州，大約有1000名青少年在類似工讀學(xué)校的機構(gòu)內(nèi)學(xué)習(xí)，但是到了90年中后期，大部分類似機構(gòu)被關(guān)閉，社區(qū)矯正成為一種具有替代性的方案。④See Larry J.Siegel and Joseph J.Senna,Supra note ③.未成年犯行刑制度方面缺乏必要的獨立性。具體表現(xiàn)有：一是，法律上有未成年未決犯、已決犯與成年犯分關(guān)分押的規(guī)定；二是，機構(gòu)上也有少管所、工讀學(xué)校等設(shè)置；三是，管制刑、緩刑等行刑方式上初具社區(qū)矯正的雛形。但是，囿于經(jīng)濟條件，許多地方關(guān)押場所嚴重不足，難以做到未成年未決犯、已決犯與成年犯的分關(guān)分押和對少年犯收容教養(yǎng)的要求。以人口大省四川省為例，全省僅有一家關(guān)押二千余人的少管所，而該省每年判處實刑的未成年犯就達三千余人，大量未成年犯難以做到分別關(guān)押。另一方面，基層警力的緊張也導(dǎo)致考察、幫教工作難以落到實處。有鑒于此，《兒童權(quán)利公約》第三十七條第二款規(guī)定:“不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段，期限應(yīng)為最短的適當(dāng)時間”。對于確實犯罪的少年，《兒童權(quán)利公約》第四十條第四款規(guī)定:“應(yīng)有多種處遇辦法，諸如照管、指導(dǎo)和監(jiān)督令、輔導(dǎo)、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓(xùn)案及不交由機構(gòu)照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福祉并與其情況和違法行為相稱”。這充分表明，未成年人矯正機構(gòu)本身應(yīng)當(dāng)具有專門性。

最后，有益于解決現(xiàn)有未成年人矯正隊伍的建設(shè)所存在的問題，改變其落后的局面。在英美等許多西方國家對未成年人社區(qū)矯正工作者的選拔是十分苛刻的，要求工作者須具有社會學(xué)、心理學(xué)、青年學(xué)、教育學(xué)、法學(xué)等十分細化的專業(yè)知識；必須定期、不定期地參加有關(guān)的專業(yè)培訓(xùn)，而在我國在這些方面的差距甚大。我國未成年人社區(qū)矯正目前缺少專業(yè)的矯正人員，特別是專業(yè)人士，如心理醫(yī)生、教育工作者、法律人才都嚴重匱乏，僅有的一些矯正工作者往往是從一般的社區(qū)工作者“蛻變”而來，經(jīng)過簡單的培訓(xùn)匆匆上崗，其自身對開展社區(qū)矯正工作的認識還不到位，工作方法簡單粗糙，缺乏人性化的工作手段，感召力和親和力不夠。此外，矯正工作者的法律知識、專業(yè)水平和工作能力于社區(qū)矯正的工作要求尚有較大的差距?；蛘叨嗍怯晒z機關(guān)參與未成年犯的社區(qū)矯正工作，雖然這些機關(guān)的工作人員對案件比較熟悉，與犯罪人接觸較多，但是由于其身份的特殊性，往往使得未成年犯產(chǎn)生抵觸心理，不配合矯正工作，給矯正帶來極大困難。同時，矯正工作要求有一支穩(wěn)定的合格的志愿隊伍，而目前，既能夠開展社區(qū)工作又懂法律的“義工”也十分緊缺。社區(qū)志愿者要符合一定的條件，一般包括心理學(xué)家、法學(xué)家、社會知名人士、社區(qū)居委會成員、矯正對象家屬等。⑤張靜茹：《未成年人社區(qū)矯正制度初探》，載《探索與爭鳴》2010年第8期?？梢姡瑧?yīng)當(dāng)通過未成年人立法專門化解決未成年人社區(qū)矯正機構(gòu)專門化問題，在此基礎(chǔ)上建立未成年人社區(qū)矯正工作者的選用制度，制定明確的從事未成年人社區(qū)矯正工作者的標準要求，提高錄用門檻，以整體上提高矯正工作者的業(yè)務(wù)素質(zhì)。

在當(dāng)前實踐中，我國未成年人社區(qū)矯正的措施主要有公益勞動、思想教育、法制教育、社會公德教育、技能培訓(xùn)、心理矯正以及就業(yè)指導(dǎo)、生活指導(dǎo)等。客觀地說，這些措施仍然不完備，因此仍應(yīng)針對未成年人的特點完善未成年人社區(qū)專項矯正措施。就域外可資借鑒的經(jīng)驗而言，美國的社區(qū)矯正方式主要可以歸納為以下五種：轉(zhuǎn)向、緩刑、中間的懲罰、早期的釋放、假釋。而英國的未成年人社區(qū)矯正方式則更為豐富，主要有：保護觀察、緩刑、假釋、社區(qū)服務(wù)、宵禁、護理中心、監(jiān)督、行動計劃、毒品治療和檢測、補償?shù)?。借鑒國外的成功經(jīng)驗有現(xiàn)實可能性及其必要性，進而根據(jù)未成年罪犯的特點，豐富社區(qū)矯正方式。⑥陳夢琪：《英國社區(qū)矯正制度評析》，載《青少年犯罪研究》2003年第6期。例如，可以增設(shè)社區(qū)服務(wù)，“社會服務(wù)”在國外被廣為采用，判處罪犯在社區(qū)從事無償勞動或服務(wù)的一種刑罰方法，是替代短期自由刑的非監(jiān)禁服刑方式。社區(qū)服務(wù)被認為是對未成年犯最有效的刑罰方法，它既可以教育改造未成年犯，又可以給被害人予以一定賠償，符合刑罰執(zhí)行的社會化、開放化潮流。又如，可以增設(shè)家中監(jiān)禁。根據(jù)《北京規(guī)則》第十八條第二款規(guī)定，對于未成年犯而言，除非其案情有必要，不應(yīng)該讓其離開父母的監(jiān)管。因此，將未成年犯在放在家中矯正，符合未成年人的年齡特點，家庭的溫暖有利于其對犯罪行為有所認識，而且家中監(jiān)禁的隔離性也能夠使未成年犯相對遠離不良的社會環(huán)境。⑦單曉華：《我國未成年人社區(qū)矯正制度探析》，載《沈陽師范大學(xué)學(xué)報》2011年第6期?？傊?，未成年人與成年人社區(qū)矯正的目的不同；手段不一樣；方式不一樣；權(quán)利保障不一樣；項目、程序也都不一樣，應(yīng)此要在立法上有必要區(qū)分。

考慮到我國當(dāng)前立法的思路，尚難以實現(xiàn)未成年人一體化立法之目標，因此，只能退而求其次，那就是自未成年人社區(qū)矯正立法中，專章規(guī)定未成年人社區(qū)矯正的有關(guān)內(nèi)容。

五、結(jié)語

當(dāng)前我國的社區(qū)矯正立法具有不言而喻的現(xiàn)實意義，但是從《意見稿》的內(nèi)容所反映出來的問題看，它的出臺較為倉促，而且啟動的公開性不夠。不過，好在它為立法研究提供了一個很好的文本。相信在這個文本的基礎(chǔ)上，集中研討還是可以得出一些共識，為最終立法打下基礎(chǔ)?，F(xiàn)在應(yīng)克服急躁情緒，在充分論證的基礎(chǔ)上推動立法的開展。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、副院長，法學(xué)博士。