徐 鳳

一、“管理法”與“治理法”

（一）“管理”-“治理”的稱謂變遷

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。這是第一次在黨的文件中提出“國家治理”，并把國家治理體系和治理能力與現(xiàn)代化（簡稱國家治理現(xiàn)代化）聯(lián)系起來，堪稱現(xiàn)代化的“第五化”。①在20 世紀五六十年代，中國共產(chǎn)黨逐步形成了“工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”，即“四個現(xiàn)代化”的認識。50 多年之后，2013年中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會明確提出要“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。對此，理論界有學(xué)者認為，可以把推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，看成是我們黨繼提出工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防、科技這“四個現(xiàn)代化”之后，提出的“第五個現(xiàn)代化”。見羅漢平、方濤：《從“四個現(xiàn)代化”到“第五個現(xiàn)代化”》，《探索》2014年第5 期。

“國家治理”是現(xiàn)代國家所特有的一個概念，是在揚棄“國家管理”的基礎(chǔ)上提出的。“治理”（governance）一詞，源于拉丁文和古希臘語，原意是控制、引導(dǎo)和操縱。全球治理委員會于1995年在《我們的全球伙伴關(guān)系》研究報告中提出：“治理是各種公共的或私人的個人和機構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程。”

從“管理”到“治理”，這一稱謂的變遷具有深刻的歷史意義。

在主體層面上，“治理”強調(diào)政權(quán)的所有者、管理者和利益相關(guān)者等多種力量的合作治理，更加強調(diào)治理主體的多元化。國家治理的現(xiàn)代化，意味著國家治理模式從全能政府的一元管理向政府、市場、社會共同合作的多元治理的轉(zhuǎn)變，可謂是中國國家治理模式的革命性變革。①夏紅莉：《從“管理”走向“治理”：政府與社會關(guān)系的重構(gòu)》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報》2014年第2 期。在“善治”視野下，“社會治理”的概念則因為治理主體的重構(gòu)而面臨著根本性的意義轉(zhuǎn)換： 不再存在絕對二元對立意義的治理主體與治理客體的劃分，鑒于治理主體已獲重構(gòu)或再造，公共治理主體和公民之間毋寧是一種“主體間性”的交互關(guān)系，它們相互結(jié)合構(gòu)成了多元主體雙向互動關(guān)系意義上的自主性網(wǎng)絡(luò)，社會治理過程于是在某種意義上轉(zhuǎn)化為治理主體的“自我統(tǒng)治”，多元共治成為社會治理的一個突出特征。②魏治勛： 《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2 期?！氨M量不把公眾視為管制的對象，而應(yīng)把他們視為共同參與風(fēng)險評估、合理消除風(fēng)險的合作伙伴?！雹郏勖溃荽骶S·羅森布魯姆、羅伯特·克拉夫丘克：《公共行政學(xué)：管理、政治與法律的途徑》（第五版），張成福等校譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第448頁。

在工具層面上，“治理”強調(diào)了從命令控制型的硬法管理向協(xié)商合作型的軟法治理的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)代社會建構(gòu)社會秩序的基本方式是以憲法和法律為主要手段的（統(tǒng)治）范式，它嚴格地將法律秩序的建構(gòu)建立在國家和社會二元分立的基礎(chǔ)之上，國家作為秩序建構(gòu)（或曰統(tǒng)治）的唯一主體對（作為客體的）社會予以規(guī)則化調(diào)整，而構(gòu)成社會之原子的個人與法人則必須遵從國家單向的調(diào)整并按照其內(nèi)在的邏輯獲得行為自由的保障和救濟。而治理是政治國家與社會合作、政府與非政府組織合作、公共機構(gòu)與私人機構(gòu)合作，從而在雙向的溝通和互動過程中實現(xiàn)社會公共事務(wù)秩序化的過程，它與統(tǒng)治模式中公權(quán)力運行的單向性具有明顯的不同。④魏治勛： 《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2 期。

從管理到治理，是一次巨大的突破與超越?！爸卫怼钡奶岢?，既在價值理念上是對以“管理”為主導(dǎo)的治國理政模式的一種挑戰(zhàn)和超越，也為頂層設(shè)計上對共治、協(xié)同和參與指明了方向。⑤應(yīng)松年等：《加快法治建設(shè)促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第6 期。

治理的目標(biāo)是“善治”。在治理與善治的關(guān)系中，“善治”可以被看作是治理的衡量標(biāo)準和目標(biāo)取向，所謂“善治”即是結(jié)果和目標(biāo)意義上的“良好的治理”（good governance），所以在“善治”視野下理解治理的概念，就是將治理看作一種達成和服務(wù)于某種好的目標(biāo)模式的國家構(gòu)建過程和方式。⑥魏治勛： 《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》，《法學(xué)論壇》2014年第2 期。作為治理之理想狀態(tài)的“善治”，其本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)。⑦俞可平： 《治理和善治： 一種新的政治分析框架》，《南京社會科學(xué)》2001年第9 期。

（二）從“管理法”到“治理法”

與“管理”-“治理”的稱謂變遷相對應(yīng)的法律類型分別是“管理法”和“治理法”。當(dāng)然，正如“管理”和“治理”僅僅是一種理想類型一樣，“管理法”和“治理法”也是一種理想類型。不同的歷史時期，它們會有交錯，不過側(cè)重點不同罷了。

“管理法”強調(diào)對被管理者的“管理”，是上級對下級的命令與控制。在這一法律類型之下，雖然也講究一定的法治和程序，但實際上下級并沒有獨立的法律人格和地位，上級與下級不是一種平等關(guān)系?！肮芾矸ā斌w現(xiàn)了濃重的父愛主義傾向，管理者是被管理者的當(dāng)然代表，管理者的利益和被管理者的利益是一致的、統(tǒng)一的，而不是分化的，各自獨立的。在“管理法”類型之中，上級人格消弭下級人格。在政府與社會的關(guān)系上，政府替代社會、吸納和消弭社會，政府即社會，社會不獨立。在政府與市場的關(guān)系上，行政計劃替代市場，行政命令指揮市場發(fā)展。在“管理法”之下，法律在淵源上幾乎是沒有分別的，不講究法律保留、法律至上，立法機關(guān)制定的法律（狹義）與行政機關(guān)制定的規(guī)章在效力上是無差別的，差別僅僅體現(xiàn)在粗細程度的不同上。在“管理法”之下，國家法和單位的規(guī)章制度、國家法與民間法也幾乎是沒有分別的，沒有軟硬之分，都是硬法，紀律處分為法律制裁的手段之一。①這在目前仍然有效的《商業(yè)銀行法》中仍有體現(xiàn)，表現(xiàn)為該法規(guī)定了大量的紀律處分。例如該法第87 條規(guī)定：“商業(yè)銀行工作人員泄露在任職期間知悉的國家秘密、商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)給予紀律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！狈傻闹撇檬侄沃饕恰皺?quán)力制裁”——紀律處分、行政制裁或刑事制裁，忽略民事責(zé)任。法律的執(zhí)行手段主要是公共執(zhí)行，忽略甚至否定私人執(zhí)行?！肮芾矸ā痹趶娬{(diào)法制的同時，卻忽視區(qū)分“管理”所依據(jù)的是否是良法善法，忽視法律實施時在遵循比例原則等基本原則上是否周全、妥當(dāng)。此外，領(lǐng)導(dǎo)者、領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)總是“法律的最終解釋者”，真理在握，一言九鼎。②應(yīng)松年等：《加快法治建設(shè)促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第6 期。“管理法”的社會基礎(chǔ)是計劃經(jīng)濟體制。

“治理法”強調(diào)政府、社會與市場的共治，強調(diào)尊重社會，尊重市場?！爸卫矸ā背姓J主體的多元和差異，承認主體的利益分化。“主體的利益是多元的；為了各自的利益，各類主體都會采取有利于自己的行動，努力使自己的利益最大化?！雹蹚埵匚模骸督?jīng)濟法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第13頁?！爸卫矸ā睆娬{(diào)對彼此合法利益的尊重和合法權(quán)利的保護，強調(diào)主體之間的溝通、協(xié)商和平等對話，強調(diào)硬法與軟法共同發(fā)揮作用?！爸卫矸ā钡谋举|(zhì)是法治治理，法律與規(guī)章、政策是有區(qū)別的，他們的效力等級是不同的，差別不是體現(xiàn)在粗細程度上，因為法律（狹義）也是非常細致、縝密、可操作的。國家法與單位規(guī)章、國家法與民間法是有區(qū)別的，其作用的范圍、實施手段、制裁措施和效力是有差別的。私人執(zhí)行與公共執(zhí)行一道，都是國家法的執(zhí)行手段。民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任一樣，都是國家法的責(zé)任體系。政府與社會、政府與市場，既相互分離，又彼此互動，各有其作用發(fā)揮的空間?！爸卫矸ā钡纳鐣A(chǔ)是市場經(jīng)濟社會。

二、“治理法”在法律類型學(xué)上的意義

將法律區(qū)分為不同的類型，是法社會學(xué)研究經(jīng)久不衰的課題。不同的法社會學(xué)者對此的分類也是不盡相同的，但都為我們深刻認識法律、認識法律與社會的關(guān)系提供了獨特的視角，也對我們構(gòu)建中國的法律類型劃分提供了有益的啟迪，當(dāng)然，對于中國推進法治建設(shè)也有重要的借鑒意義。

（一）國外學(xué)者對法律類型的分類

1.韋伯的法律類型劃分

韋伯運用理想類型的方法研究社會變遷中法律運動的一般規(guī)律，他根據(jù)社會統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，把社會統(tǒng)治區(qū)分為三種：傳統(tǒng)型權(quán)威、魅力型權(quán)威和法理型權(quán)威。④［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第241頁。同時，韋伯運用理性化和非理性化、形式和實質(zhì)這兩組概念，把法律和法律思想劃分為四種類型：形式非理性法、實質(zhì)非理性法、形式理性法和實質(zhì)理性法。這幾種類型的劃分在現(xiàn)實社會中都能找到影子或例證。韋伯最推崇的還是形式理性法，因為他認為形式理性法是目前最好的法律秩序，盡管他也對其有所批判。這對于我們建設(shè)法治社會具有重大啟示，即首要的是建立以法理型權(quán)威為基礎(chǔ)的、非人格化的、遵循嚴格程序的、可預(yù)期的法治，并以發(fā)達的科層組織、系統(tǒng)的立法、專業(yè)化的司法和訓(xùn)練有素的法律工作者保證實施。此外，韋伯的“理想類型”方法和法律類型劃分，對后來的法社會學(xué)家影響很大，可以說，本文后面介紹的這幾種法律類型劃分或者是受到韋伯的啟迪，或者是在韋伯的研究基礎(chǔ)上的向前推進。

2.諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律類型劃分

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在他們合著的《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》中，從對法律的多維定義出發(fā)，通過對法律與目的、合法性、規(guī)則、推理、自由裁量權(quán)、強制、道德、政治、對服從的期望以及參與等因素的不同對應(yīng)關(guān)系的比較，認為在法律與政治秩序、社會秩序的關(guān)系進化過程中，依次存在著三種類型的法律現(xiàn)象，即壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。⑤［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第14頁?，F(xiàn)實中發(fā)達資本主義國家的法律現(xiàn)狀可以說是自治型法，兩位作者否定的是壓制型法，并主張邁向回應(yīng)型法?；貞?yīng)型法是法進化的更高階段，是對自治型法的繼承和發(fā)展。

“回應(yīng)型法”理論欲解決法律的完整性和開放性之緊張關(guān)系，從而實現(xiàn)法的程序正義和實質(zhì)正義的完美共存，其理論有一定的參考價值，但該理論很不成熟，且存在一些致命的缺陷?；貞?yīng)型法是理論的而不是經(jīng)驗的，它只是一種理論設(shè)想而不具現(xiàn)實操作性。①楊文杰、馮靜：《回應(yīng)的無力——讀諾內(nèi)特與塞爾茲尼克著＜轉(zhuǎn)變中的法律與社會： 邁向回應(yīng)型法＞》，《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》（綜合版）2007年第2 期。對于廣大的發(fā)展中國家來說，其主要任務(wù)則是如何從壓制型法轉(zhuǎn)向自治型法。

3.昂格爾的法律類型劃分

昂格爾把法律分為習(xí)慣性法律、官僚性法律和嚴格意義上的法律三種表現(xiàn)形式，并認為法律的一般發(fā)展過程是從部落社會的習(xí)慣法發(fā)展為貴族社會的官僚法，再轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂芍髁x社會的法律秩序。在第三種法律類型中，法律不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性?？傊焊駹柾ㄟ^對不同社會形態(tài)中法律類型的比較研究，加深了對法治問題和現(xiàn)代性問題的理解。

4.盧曼的法律類型劃分

盧曼劃分了三種社會：古代社會、高度文明的社會和現(xiàn)代社會。這三種社會分別對應(yīng)于三種社會分化：區(qū)隔分化、階層分化和功能分化。區(qū)隔分化指的是社會由不同的家庭、部落等構(gòu)成。區(qū)隔分化是平等的，而階層分化則是不平等的，它將社會劃分為等級不同的次系統(tǒng)。功能分化則既有平等，又有不平等，它按照特定的功能，如政治、經(jīng)濟、宗教、教育、社會化、休閑等而形成部分系統(tǒng)。與這三種社會和分化相適應(yīng)，存在著三種法律：古代法、前現(xiàn)代高度文明的法（法律家法）和實證法（立法/制定法）。在（后）現(xiàn)代社會，法律的功能日漸特定化，這主要表現(xiàn)在法律與道德、科學(xué)真理、教育和宗教的分離，法律不再靠道德、正義等來合法化，而是通過程序來獲得合法性。盧曼稱之為“通過程序的合法性”。盧曼認為（后）現(xiàn)代社會的基本特征是功能分化，亦即（后）現(xiàn)代社會及其制度變得越來越專門化、 獨立自治、技術(shù)化和抽象。②Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law， China Social Sciences Publishing House， 1999， p.105.盧曼還創(chuàng)立了法律的自創(chuàng)生理論，他認為，法律是自主的，是自我生長的，卻不是孤立而自足的。在功能分化的現(xiàn)代社會，法律與政治是兩個不同的社會子系統(tǒng)。盡管二者互為彼此的環(huán)境，且能夠“擾動”、影響對方，但系統(tǒng)對環(huán)境的認知與回應(yīng)必須通過內(nèi)部運作才有可能，每個系統(tǒng)的未來狀態(tài)仍然由各自系統(tǒng)本身的運作來決定。所以，法律不是政治，法律就是法律。盧曼并不贊同將法律政治化，而堅持法律的自主性。盧曼的法律類型劃分無疑也有助于加深我們對于法律發(fā)展的認識。

5.哈貝馬斯的法律類型劃分

哈貝馬斯認為，人具有把世界區(qū)分為自然、心靈和社會三部分的能力，這三種能力分別對應(yīng)人的三種理性：工具理性、策略理性和交往（或溝通）理性。工具理性和策略理性都是目的行為，對應(yīng)社會的兩大行為領(lǐng)域：系統(tǒng)和生活世界。而現(xiàn)代化和理性化則表現(xiàn)為系統(tǒng)與生活世界的分化，而防止系統(tǒng)對生活世界殖民化的出路在于，在系統(tǒng)和生活世界之間構(gòu)建自主的公共領(lǐng)域。哈貝馬斯認為，自由主義法律范式只能做到形式正義，福利國家法律范式能達到實質(zhì)正義但易侵犯個人自由，而只有程序主義法律范式可以通過普遍化原則和民主原則彌補二者的不足，而這依賴于人的交往理性以及人們之間的交往行為。顯然，在哈貝馬斯的理論中，有三種法律類型：自由主義法、福利國家法和程序主義法。

（二）“管理法”和“治理法”劃分的意義

法律類型的劃分都有其背后的意圖和意義，沒有必要單純比較其劃分方式的高下。不同學(xué)者之所以劃分出不同的法律類型，乃是因為這些學(xué)者的背景各不相同，其劃分標(biāo)準不同，所用的參照系不同，當(dāng)然，更重要的是其論證的目的不同。因此，其結(jié)論套用于中國，往往并不合身。

新中國成立后，盡管也曾有有識之士提出過要“民主和法制”，但并未成為主流，且很快消失在各種政治運動的洪流中。在當(dāng)時的法律思想和指導(dǎo)方針中，只有“革命法制”一詞才具有正統(tǒng)性和權(quán)威性。1958年之后，“要人治不要法治”的權(quán)威意見逐漸占據(jù)統(tǒng)治地位，將列寧對專政的定義——“專政是直接憑借暴力而不受任何法律約束的政權(quán)”——奉為圭臬。文革十年，整個國家和社會處于一種“無法無天”的狀態(tài)，直至文革結(jié)束。③參見程燎原：《從法制到法治》，法律出版社1999年版，第4-10頁。

1978年12月召開的黨的十一屆三中全會，全面糾正了文革中及此前的左傾錯誤，著重提出了健全社會主義民主和加強社會主義法制的任務(wù)，確立了發(fā)展社會主義民主法制的新思路和新戰(zhàn)略。此后，大規(guī)模的立法活動開始了，中國現(xiàn)行的一些基礎(chǔ)性的法律開始建立起來。但是，在1992年實行社會主義市場經(jīng)濟體制之前，中國在國家治理模式上基本上還是在沿襲蘇聯(lián)模式，實行的是全能國家的治理模式。在這種模式下，國家是無所不能、無所不及的唯一治理主體，社會資源被壟斷在國家手中。國家對社會生活進行全面控制，在國家治理結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出強國家、弱社會和弱市場的特征，市場和社會處于被壓抑狀態(tài)。政府代表國家對社會和市場進行管理，其管理的手段也是單一的，即以行政機構(gòu)的政治權(quán)威為后盾，通過強制性的行政手段，如政策、命令、指示、規(guī)定等來實施管理。①夏紅莉：《從“管理”走向“治理”：政府與社會關(guān)系的重構(gòu)》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報》2014年第2 期。

1992年黨的十四大明確提出了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)模式，宣告計劃經(jīng)濟體制的解體，市場的基礎(chǔ)性作用得到了肯定和強調(diào)，社會開始發(fā)育。1997年，更是把依法治國確定為治國方略。②1997年9月，黨的十五大召開，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略寫進了十五大報告。1999年3月召開的九屆全國人大二次會議上，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫進了《憲法》。但受制于幾千年的封建傳統(tǒng)文化和計劃經(jīng)濟習(xí)慣性思維，政府依然強大，市場經(jīng)常處于從屬地位，社會依然孱弱，“管理法”仍然在許多領(lǐng)域起作用。在此背景下，“國家治理”與“治理法”概念的提出，無疑是十分必要和及時的，它對于我們深化改革、建立和健全法治，具有重要的理論價值。

“管理法”和“治理法”與現(xiàn)實的對應(yīng)，僅是大致的對應(yīng)，而不是嚴格的界限清晰的對應(yīng)；是在理想類型上的研究，而不是對中國法制歷程的劃分。甚至可以說，在計劃經(jīng)濟時期，也在一定范圍和一定程度上存在著“治理法”；在市場經(jīng)濟時期，在一定范圍內(nèi)和一定程度上，某些“管理法”也會卷土重來。

三、治理法轉(zhuǎn)向與法律變革

“管理法”和“治理法”在中國有著先后的繼承關(guān)系，“治理法”是在“管理法”的基礎(chǔ)上的進一步發(fā)展，是中國法治建設(shè)的新階段。從“管理法”走向“治理法”意味著中國國家治理模式將發(fā)生革命性的變革。而要完成這一國家治理模式的變革，則必須進行相應(yīng)的法律變革，即在主體層面上建立政府與市場、政府與社會的互動合作關(guān)系；在工具層面上同時發(fā)揮各種治理工具的作用。

（一）主體層面的法律變革

1.尊重市場的決定性作用，建立有限政府

讓市場在資源配置中起決定性作用、深化經(jīng)濟體制改革。完善主要由市場決定價格的機制。凡是能由市場形成價格的都交給市場，政府不進行不當(dāng)干預(yù)。

建立有限且有效的政府。推行政府權(quán)力清單制度。行政機關(guān)要堅持“法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”的原則，堅決糾正不作為、亂作為，管住“閑不住的手”。建立問責(zé)機制，堅決克服懶政、怠政。

以激勵性監(jiān)管取代管制性監(jiān)管。激勵監(jiān)管認可市場主體的趨利性，尊重市場主體權(quán)利，以“權(quán)力——權(quán)利”的合作思維替代對立思維，以“法不禁止即自由”的激勵監(jiān)管原則替代“法不允許不可為”的管制監(jiān)管原則。③楊松、石啟龍：《民營金融機構(gòu)激勵性監(jiān)管制度的構(gòu)建》，《財經(jīng)法學(xué)》2015年第1 期，第123頁。

2.引入競爭機制，打破政府對公共物品供給的壟斷

公共物品的供給機制問題，是一個涉及到信息、激勵、成本與收益，以及經(jīng)濟、社會文化與政治等多因素的權(quán)衡問題。黨的十八屆三中全會提出：“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營?！边@肯定了“政府和社會資本合作模式”（Public-Private Partnership，簡稱PPP）的地位，通過競爭機制的引入，突破了公共物品產(chǎn)權(quán)關(guān)系的限制，提高了公共物品的供給效率，避免了公共物品壟斷供給的風(fēng)險。

3.健全協(xié)商民主與參與民主

在管理法模式下，決策者的議程設(shè)置模式主要是“關(guān)門模式”、“內(nèi)參模式”、“上書模式”等。④王紹光：《中國公共政策議程設(shè)置的模式》，《中國社會科學(xué)》2006年第5 期。在“關(guān)門模式”里沒有公眾議程的位置，議程的提出者是決策者自身，他們在決定議事日程時沒有、或者認為沒必要爭取大眾的支持。在“內(nèi)參模式”里，議程不是由決策者提出的，而是由接近權(quán)力核心的政府智囊們提出的。智囊們通過各種渠道向決策者提出建議，希望自己的建議能被列入決策議程。他們往往不會努力爭取民眾的支持，而更看重決策者的賞識。在“內(nèi)參模式”里沒有民眾與決策者的互動，只有智囊們與決策者的互動?！吧蠒Ｊ健迸c“內(nèi)參模式”十分相似，都是有人向決策者提出建言，不同之處在于建言人的身份。在“內(nèi)參模式”里，建言人是政府的智囊或智囊機構(gòu)；在“上書模式”里，建言人不是專職的政府智囊，而往往是具有知識優(yōu)勢和一定社會地位的人。這些議程設(shè)置模式體現(xiàn)的是“工具理性”或“技術(shù)理性”而非“溝通理性”，是“主體性”、“現(xiàn)代性”而非“主體間性”、“后現(xiàn)代性”，市場以及市場主體被視為治理的對象，而不是平等對話、協(xié)商的對象。

然而，“理性主義公共政策分析所要求的諸如知識的廣博性、動機的純正性、價值標(biāo)準的中立性、數(shù)據(jù)（資料）的完整性、分析模型的真實性、政策方案的周全性、未來預(yù)測的準確性等等，都不是現(xiàn)實人類的知識和能力所能實現(xiàn)的?！雹購垏鴳c、劉新勝、曹堂哲：《美國公共政策研究的歷史回顧》，載［美］托馬斯·戴伊：《理解公共政策》，孫彩虹譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第12頁。因此，理性主義的決策模式需要修正。根據(jù)哈貝馬斯的理論，只有程序主義法律范式才可以通過人們之間的交往行為兼顧形式正義與實質(zhì)正義?！爸挥兴锌赡艿南嚓P(guān)者作為合理的商討的參與者可能同意的那些行為規(guī)范才是有效的”②［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第132頁。。這就需要協(xié)商民主與參與民主。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：要推進協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，以經(jīng)濟社會發(fā)展重大問題和涉及群眾切身利益的實際問題為內(nèi)容，在全社會開展廣泛協(xié)商，堅持協(xié)商于決策之前和決策實施之中。構(gòu)建程序合理、環(huán)節(jié)完整的協(xié)商民主體系，拓寬國家政權(quán)機關(guān)、政協(xié)組織、黨派團體、基層組織、社會組織的協(xié)商渠道。健全立法機關(guān)和社會公眾溝通機制，開展立法協(xié)商，充分發(fā)揮政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團體、社會組織在立法協(xié)商中的作用，探索建立有關(guān)國家機關(guān)、社會團體、專家學(xué)者等對立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機制。

4.加強社會組織的自主性

長期以來，政府在社會管理體制中發(fā)揮著“掌舵”與“劃槳”的雙重功能，沒有形成社會公共事務(wù)多元主體共同治理的網(wǎng)絡(luò)?！皬娬跎鐣钡拇蟓h(huán)境造就了傳統(tǒng)的社會管理體制，社會組織參與社會管理的空間很小，自治能力差，社會力量和市場力量對政府的依賴性強。③周紅云主編：《社會治理》，中央編譯出版社2015年版，第91頁。對此，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：要正確處理政府和社會關(guān)系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權(quán)責(zé)、依法自治、發(fā)揮作用。適合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔(dān)。針對行業(yè)協(xié)會商會等社會組織是“二政府”的現(xiàn)象，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：要限期實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)真正脫鉤，重點培育和優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會組織。

（二）工具層面的法律變革

1.推進立法精細化工作，打破立法中的部門保護主義

正確處理改革與立法的關(guān)系。實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序做出授權(quán)。對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止。

正確認識法律與政策的關(guān)系，建立政策與法律之間的良性互動機制。堅守法律的目的價值觀，培養(yǎng)“法律重于政策”的意識。④邢會強：《政策增長與法律空洞化——以經(jīng)濟法為例的觀察》，《法制與社會發(fā)展》2012年第3 期。法律是價值理性與工具理性的統(tǒng)一體。在法律的目的性價值觀看來，即使是與政策在功用上等效的法律也重于政策。因為法律不是工具，它本身就是目的。法律的本身就是公平與正義的象征。

樹立法律精細化的理念，進行精細化立法。法律，尤其是法典化的法律，其目標(biāo)是提供明線規(guī)則（bright line rule），而不是提供寬泛的法律原則（broad legal principles） 或“標(biāo) 準” （standards）?！胺杀仨毦_表達立法者希望做到的事，以及履行的方式。”①［美］斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索烏坦：《新憲政論》，周葉謙譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第30頁。法律的精細化要求法律的內(nèi)容要精細、精確，具有可操作性，可以通過私人執(zhí)行予以實施，法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)完整，法律責(zé)任允妥完備，等等。

加強人大對立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，健全向下級人大征詢立法意見機制，推進立法精細化。健全法律法規(guī)規(guī)章起草征求人大代表意見制度，增加人大代表列席人大常委會會議人數(shù)，更多發(fā)揮人大代表參與起草和修改法律的作用。完善立法項目征集和論證制度。探索委托第三方起草法律法規(guī)草案。

加強對行政機關(guān)政策制定的法律控制，規(guī)范法律的解釋機制。在中國，鑒于法律空洞化導(dǎo)致的間接授權(quán)立法現(xiàn)象比較嚴重，行政機關(guān)實質(zhì)性地掌握了法律的解釋權(quán)，是故，規(guī)范法律的解釋機制，防范越權(quán)解釋、錯誤解釋，建立健全有效的法律解釋糾錯機制，非常必要。

2.更加重視軟法的作用，發(fā)揮社會組織自律功能

“軟法”的規(guī)則是指那些不依靠具有約束力的規(guī)則或正式制裁制度，而同時又暗示著某種規(guī)范性義務(wù)的規(guī)制手段和治理機制。②［美］安娜·迪·羅比蘭特：《軟法的譜系》，載羅豪才、畢洪海編：《軟法的挑戰(zhàn)》，商務(wù)印書館2011年版，第2頁?！皬墓芾淼街卫怼保╢rom government to governance）的轉(zhuǎn)變過程，也是治理主體分散化的過程，即在傳統(tǒng)的政府核心部門之外，設(shè)立大量具有一定獨立性的公共組織，從而形成一種“分散化的公共治理”結(jié)構(gòu)。軟法的形成主體是多元的。軟法所具有的開放性、參與性和靈活性能夠減少協(xié)商的障礙，降低社會成本，提升制度的整體正當(dāng)性。③Orly Lobel， The New Deal： The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought， in Minnesota Law Review， Vol.89， December 2004， pp.393-395.在一定的程度上，軟法能夠彌補硬法的不足。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“支持各類社會主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。”這就是指要發(fā)揮軟法在國家治理中的作用。

在諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的分析框架下，回應(yīng)型法實際上是以軟法為主導(dǎo)的法制模式，自治型法實際上是以硬法為主導(dǎo)的法制模式。中國應(yīng)著力建立回應(yīng)型的軟法體系，繼續(xù)完善自治型的硬法體系。兩者相互配合共同構(gòu)成中國完整的法制體系。就中國的軟法而言，軟法的發(fā)展主要應(yīng)著力提高其開放性和反思性，并以此彌補或增強轉(zhuǎn)型時期中國現(xiàn)行法制的合法性和正當(dāng)性。④羅豪才等：《軟法與協(xié)商民主》，北京大學(xué)出版社2007年版，第229-230頁。在盧曼的理論中，強制性根本不是法的要件，只要某些規(guī)范具備明確的合法與違法的二元編碼機制，能就某行為做出法上的正確和錯誤的規(guī)范認定，這些規(guī)范就是法。因此，軟法亦法。

3.充分發(fā)揮私人執(zhí)法的作用

執(zhí)法模式可以分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法。公共執(zhí)法即主要依靠公權(quán)機關(guān)來查處違法、追究犯罪行為，促進法的實現(xiàn)。私人執(zhí)法，即“法律的私人執(zhí)行”（private enforcement of law），即通過私人的舉報、訴訟、私力救濟等促進法律的實施。公共執(zhí)行與私人執(zhí)行有競爭、替代關(guān)系，也有互補關(guān)系。與公共執(zhí)行相比，私人執(zhí)行具有信息、成本上的比較優(yōu)勢。由于現(xiàn)代社會的多元化、社會結(jié)構(gòu)的斷裂性、社會階層的分化性，以及私權(quán)保護意識的覺醒，試圖以公共執(zhí)行來壟斷執(zhí)法是不可取的，也是不可能的。私人執(zhí)行的種類很多，對于弊大于利的私人執(zhí)行（例如私家偵探、復(fù)仇等）應(yīng)予限制或禁止，但對于利大于弊的私人執(zhí)行（尤其是公益訴訟）則應(yīng)予以規(guī)范和鼓勵。鑒于中國目前不少法律中的私人執(zhí)行機制在運行過程中存在著較大阻礙（如證券法），因此，應(yīng)修改法律，疏通私人執(zhí)行的通道。