鄒梅珠 鐘寶平

自愿救助致人損害的倫理阻卻與制度構(gòu)建

鄒梅珠 鐘寶平

《中華人民共和國民法總則》的“好人”條款——第184條為“自愿救助”行為披上了“保護(hù)衣”，為“敢做”奠定了法律基礎(chǔ)。從 《中華人民共和國民法通則》第109條到“好人”條款的嬗變昭示了傳統(tǒng)侵權(quán)之債的責(zé)任說在“自愿救助”中適用的不合理性。無論是公平責(zé)任說、特殊的無因管理說還是行政協(xié)助說都無法為“自愿救助”者致人損害提供合理的倫理基礎(chǔ)和請求權(quán)基礎(chǔ)。有必要確立侵權(quán)行為的三層民事法律結(jié)構(gòu)，把自愿救助行為與致人損害進(jìn)行整體性分析，同時(shí)加入公序良俗考量因素，進(jìn)而建構(gòu)中國“好撒瑪利亞人法”制度。

自愿救助；致人損害；請求權(quán)基礎(chǔ)；倫理阻卻；損害賠償

本文的“自愿救助”是指在 《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱 《民法總則》）第184條中“自愿實(shí)施救助行為”這一概念的前提下，分析因自愿救助行為致使受助人損害的請求權(quán)基礎(chǔ)。 《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱 《民則通則》）第109條適用于“自愿救助人因救助行為自身受損害”的情形，并不適用于“自愿救助致使受助人損害”的情形。為了解決“自愿救助致使受助人損害”給司法實(shí)踐所帶來的難題，提請全國人大常委會審議的 《民法總則（草案）》三審稿中增加了“實(shí)施緊急救助行為造成受害人損害的，除有重大過失外，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任”的條文，最后審議通過。

正如古人所言，“禍兮福之所倚，福兮禍之所伏”，修改后的 《民法總則》所增加的“好人”條款無疑能夠解決自愿救助者“敢為”的后顧之憂，但是同時(shí)也帶來了“新問題”，即在現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任法損害賠償分配體系中如何解決自愿救助行為致人損害的后續(xù)損害賠償問題。在不存在“自愿救助”的情況下，“致人損害”所產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)一般適用 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第2條的規(guī)定，即由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在 《侵權(quán)責(zé)任法》出臺前，有學(xué)者就認(rèn)為，自愿救助致人損害的賠償請求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用無因管理的規(guī)定，立法者應(yīng)當(dāng)刪除 《民法通則》第109條的“適當(dāng)補(bǔ)償”的規(guī)定。在 《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，由于該法第23條延續(xù)了 《民法通則》第109條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條的立場，確立了受益人的“補(bǔ)償義務(wù)”，但對于自愿救助人致人損害并未規(guī)定，且司法實(shí)踐中亦缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法官無法可依，只能按照 《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定對此類案件進(jìn)行處理。但是，在司法實(shí)踐中，如“彭宇案”在法庭上因?yàn)檫m用 《侵權(quán)責(zé)任法》，彭宇舉證不能被判承擔(dān)40%的侵權(quán)責(zé)任。由此可見適用侵權(quán)之債并不能為“自愿救助”者致人損害提供合理的請求權(quán)基礎(chǔ)。所以，“自愿救助致使受助人損害”與一般意義上的侵權(quán)行為存在本質(zhì)上的差異，如果將“侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”直接套用到“自愿救助致使受助人損害”的賠償責(zé)任分配中，則可能缺乏倫理基礎(chǔ)。2017年通過的 《民法總則》對于自愿救助行為致人損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)并未言明，基于這一背景，本文將在對自愿救助致人損害賠償所面臨的倫理困境的基礎(chǔ)上，探析因自愿救助行為造成受助人損害的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

一、自愿救助行為定性的相關(guān)學(xué)說及其評析

致使受害人損害行為的定性不同，則損害賠償責(zé)任的分配機(jī)制也不同。要確立合乎邏輯的“自愿救助致使受助人損害”的侵權(quán)責(zé)任賠償機(jī)制，就有必要先對自愿救助行為的性質(zhì)予以準(zhǔn)確定位。學(xué)界對于自愿救助行為的定性見仁見智，但是普遍排除“合同”和“不當(dāng)?shù)美钡亩ㄐ裕髁鲗W(xué)說主要有：特殊無因管理說①、行政協(xié)助說②和公平責(zé)任說③。雖然三種主流學(xué)說均強(qiáng)調(diào) 《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定與一般無因管理的區(qū)別，但這三者的處理結(jié)果中均無法摒棄“自愿救助”者致人損害的不道德性。

1.特殊無因管理說

通說認(rèn)為，自愿救助行為屬于民法上的無因管理，而且基于其常有一定程度的危險(xiǎn)性等特征，其又屬于一種特殊的無因管理，它體現(xiàn)了一種高層次的社會責(zé)任感和道德意識。④有學(xué)者認(rèn)為，自愿救助行為本身與自愿救助衍生出來的“特殊無因管理之債”是不一樣的。⑤其實(shí)不然，刑事訴訟法在證據(jù)制度中有“毒樹之果”的概念，“毒樹之果”是單獨(dú)具有證明能力的，正因?yàn)樗恰岸緲洹辈艜紤]果實(shí)是否有毒的問題。因此，割裂兩者的聯(lián)系在理論上是行不通的，進(jìn)而對實(shí)施自愿救助致人損害的分析也是缺乏理論基礎(chǔ)的，自愿救助與自愿救助行為產(chǎn)生的“特殊的無因管理之債”之間具有因果關(guān)系，在民事法律事實(shí)的認(rèn)定上也應(yīng)將其看作一個(gè)整體進(jìn)行分析。

特殊的無因管理說是由于實(shí)施無因管理行為自身會伴隨著一種危險(xiǎn)性，基于這樣一種危險(xiǎn)性還去實(shí)施一種無因管理行為，《論語·為政》有云“無一不為，無勇也”⑥，這類人可稱得上是道德上的巨人。對于無因管理行為致使被管理人受到損害的，除故意或者重大過失不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！爸卮筮^失”是一個(gè)需要價(jià)值導(dǎo)向思考的概念，其沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，法官享有自由裁量權(quán)。但是由于對“重大過失”在實(shí)踐中存在舉證責(zé)任問題，例如無因管理人如何證明自己沒有重大過失，這是個(gè)值得考量的問題。將一個(gè)如此不公的舉證責(zé)任歸置在一個(gè)冒著危險(xiǎn)出手相助的“道德巨人”身上，這種處理背后的倫理性何在？而且，在實(shí)際生活的危險(xiǎn)中，每一個(gè)行為人在處理緊急情況時(shí)面臨的情形都不一樣，如果在處理中由于疏忽大意沒有在短時(shí)間內(nèi)選取到最有利于受助人的方法而造成受助人不必要的損害，又該如何認(rèn)定“重大過失”？在司法實(shí)踐中，此類情況通常會按照公平責(zé)任原則，“適當(dāng)”給“自愿救助”者分配一定的責(zé)任，但這種處理方式使得“好人流血又流淚”，易造成以后面對需要給予救助的情形時(shí)，“好人們”會在內(nèi)心進(jìn)行利益衡量，最終導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)更多“出于自保而不愿意施于救助”的“路人甲”。

2.行政協(xié)助說

行政協(xié)助說認(rèn)為自愿救助行為的目的是維護(hù)社會公共利益，而國家是社會公共利益的代表者和維護(hù)者，因此自愿救助行為是一種行政協(xié)助行為，理應(yīng)由國家為這種行政協(xié)助買單。⑦當(dāng)然，依自愿救助行為原初屬性，其更是社會自治范疇的（社會）互助行為。有的學(xué)者之所以將自愿救助行為定性為行政協(xié)助，其理由為：第一，在制止侵害型的自愿救助中，行為人為了防止不法侵害人的侵害，對受害者實(shí)施救濟(jì)，符合 《中華人民共和國刑法》（以下簡稱 《刑法》）第20條、《民法通則》第128條的相關(guān)規(guī)定。在搶險(xiǎn)救災(zāi)型的自愿救助中，如果因?yàn)榫戎叩木戎袨橹率沟谌耸軗p害的也依照《刑法》第21條、《民法通則》第129條的規(guī)定，屬于緊急避險(xiǎn)行為。但是，問題在于緊急避險(xiǎn)行為在刑法上是一種責(zé)任阻卻事由，不負(fù)刑事責(zé)任。從民法理論和立法上來看，法律并沒有將自愿救助列為一種免責(zé)事由，其作為免責(zé)事由的功能、意義被正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)所吸納而不具有獨(dú)立性。⑧第二，由于上述刑法和民法領(lǐng)域中的競合，自愿救助的行為人實(shí)施救助行為是為了保護(hù)公共利益，救助的義務(wù)主體擬為國家，那么自愿救助行為的構(gòu)成主體就成了自愿救助本人，相對人是國家，符合行政法的調(diào)整范圍。當(dāng)自愿救助行為致人損害時(shí)，應(yīng)按照 《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱 《國家賠償法》）的相關(guān)規(guī)定對被侵害人進(jìn)行賠償，且《國家賠償法》中應(yīng)增加對自愿救助人受損害的謹(jǐn)慎損害賠償。⑨

從法學(xué)理論和請求權(quán)基礎(chǔ)來看，行政協(xié)助說看似符合自愿救助行為的構(gòu)成，但其合理性卻日益受到質(zhì)疑。特別是在被救助者自陷困境的情況下，例如被救助者的自殺行為，實(shí)施救助行為的主體是否還能夠作為國家的延伸？當(dāng)自愿救助人因?yàn)榫戎鷮に勒咧率贡痪戎呤軗p害是否還能夠按照 《國家賠償法》對被救助者進(jìn)行賠償？當(dāng)尋死者使自身陷入困境時(shí)，有救助義務(wù)的應(yīng)該是其近親屬，自愿救助人是替其近親屬實(shí)施救助行為，而如果造成救助者受損害，救助者應(yīng)向其近親屬請求損害賠償，這類似于“代理行為”，即救助者代理其近親屬實(shí)施救助行為，代理產(chǎn)生的后果由其近親屬概括承受。假使這種“因救助自殺者而產(chǎn)生的損害”由 《國家賠償法》加以調(diào)整，也僅可以針對自愿救助人自身因?yàn)榫戎袨槭軗p害的情形，而不能適用于“救助行為造成自殺者損害”的情形。國家具有保障公民生命的義務(wù)，但同時(shí)個(gè)人對自己生命亦有處分權(quán)。在某種程度上可以說“生命權(quán)”是私權(quán)，當(dāng)造成被救助者損害時(shí)，應(yīng)認(rèn)為是其概括承受的范圍，由國家對“救助行為造成自殺者損害”進(jìn)行賠償極其缺乏請求權(quán)理論支撐。所以對于自愿救助行為的行政協(xié)助定性，無法圓滿解決“救助行為造成被救助者損害”賠償請求權(quán)行使的理論支撐問題。

3.公平責(zé)任說

在實(shí)踐中，自愿救助人致人損害公平責(zé)任原則的適用也是最為常見的，而按照這種理論，舉證責(zé)任也就歸置到了自愿救助人的身上，這可能導(dǎo)致“好人沒好報(bào)”的現(xiàn)象頻出。適用公平責(zé)任原則的一般依據(jù)是 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，現(xiàn)行的適用范圍主要包括：自愿救助、緊急避險(xiǎn)、無行為能力人或限制行為能力人致人損害、完全民事行為能力人暫時(shí)沒有意識或失去控制、高空拋物致人損害五種情形。但是，就司法實(shí)踐來看，法院適用公平責(zé)任解決侵權(quán)賠償責(zé)任分配的案件類型遠(yuǎn)超過 《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所確定的范圍。公平責(zé)任原則的濫用在一定程度上妨害了損害賠償請求一般規(guī)則的貫徹，干擾了侵權(quán)責(zé)任法的安定性，并且與公平責(zé)任原則所追求的公平正義背道而馳。公平責(zé)任原則的基礎(chǔ)是扶貧濟(jì)弱的傳統(tǒng)思想，目的在于彌補(bǔ)社會保障制度之不足，但如果用之不慎，“有軟化侵權(quán)責(zé)任體系之虞?！雹?/p>

按照公平責(zé)任原則，行為人對損害的發(fā)生沒有過錯，也不適用無過錯責(zé)任原則，即不存在通常意義上的“侵權(quán)行為”，此時(shí)責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)何在？從責(zé)任成立的角度來看，公平責(zé)任的產(chǎn)生是法律對行為性質(zhì)的肯定性評價(jià)和行為結(jié)果的否定性評價(jià)的綜合結(jié)果。對于自愿救助產(chǎn)生的行為結(jié)果認(rèn)定為否定性評價(jià)進(jìn)而產(chǎn)生的侵權(quán)行為法上的侵權(quán)責(zé)任，這是公平責(zé)任原則的請求權(quán)基礎(chǔ)，它還是扎根于侵權(quán)責(zé)任法上的。一般而言，法律對行為的評價(jià)方式有兩種：違法與合法，但自愿救助評價(jià)的是行為性質(zhì)并非行為產(chǎn)生的后果。對于自愿救助這一行為來說，對自愿救助行為的性質(zhì)是持肯定的態(tài)度，但是對于自愿救助行為所產(chǎn)生的后果是持否定性的評價(jià)，這就把自愿救助行為與其產(chǎn)生的后果進(jìn)行了人為割裂。在 《民法總則》制度架構(gòu)下，自愿救助與其產(chǎn)生的后果兩者有一定的因果關(guān)系，彼此相互依存，不能將兩者割裂開來進(jìn)行評價(jià)，確立的應(yīng)是“榮辱與共”的評價(jià)體系。適用公平責(zé)任原則更多的是基于一種道德上的“補(bǔ)償性”而非法律中請求權(quán)的“賠償”屬性。實(shí)施自愿救助的人本身就是具有“愿望道德”的道德巨人，在自愿救助致受害者損害責(zé)任賠償中適用公平責(zé)任原則，事實(shí)上是對自愿救助人進(jìn)一步的“道德”掠奪，這可能與普通民眾心中的“美德”相差甚遠(yuǎn)。

二、公序良俗原則對“違法性”的倫理阻卻

1.“違法性”在侵權(quán)責(zé)任法上的定位

“違法性”的概念起源于德國，在 《德國民法典》的正式文本中，構(gòu)成不法的原因主要有以下三類：第一類，侵害絕對權(quán)的行為，基于客體的支配性而當(dāng)然不法；第二類，違背公序良俗（德國為善良風(fēng)俗）致他人損害，因其行為的特征（違背公序良俗）而不法；第三類，以故意或過失違反保護(hù)他人的法律，直接列明違法性的要求。在這三階層結(jié)構(gòu)中，違反保護(hù)他人的法律和違反公序良俗明顯是行為導(dǎo)向的違法性，這是德國判例學(xué)說采納違法性要件的重要法律依據(jù)。而王澤鑒教授認(rèn)為，對侵權(quán)行為的類型應(yīng)采用三階層的結(jié)構(gòu)，即“行為”、“損害的權(quán)利”、“損害”，“違法性”屬于行為的范疇，即對行為進(jìn)行違法性評價(jià)。?王澤鑒教授的侵權(quán)行為類型三階層結(jié)構(gòu)說在侵權(quán)行為法采“行為法”的立法模式中是可取的。

侵權(quán)責(zé)任法有行為法和責(zé)任法之分，那么在我國 《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程中采納的是何種理論？對此學(xué)界存在爭議，但是立法者在立法過程中選擇了責(zé)任法的概念，該種變化形式上為概念的變化，實(shí)質(zhì)上是侵權(quán)法理念和價(jià)值的變化。當(dāng)把侵權(quán)法定性為行為法時(shí)，其更多的是強(qiáng)調(diào)對行為本身的非難。在自愿救助致人損害中，由于自愿救助行為本身不具有違法性，那么其行為致人損害也就不具有違法性。在以行為法定性的侵權(quán)責(zé)任法中，自愿救助致人損害等不具有違法性的侵權(quán)事實(shí)發(fā)生后將陷入“無法找到損害賠償請求權(quán)根據(jù)”的尷尬境地。在侵權(quán)責(zé)任法中找不到損害賠償請求權(quán)的根據(jù)的情況下，該損害賠償請求權(quán)的請求對象該如何確定？我國 《民法通則》對此沒有明確規(guī)定，但是在以往的司法實(shí)踐中往往通過侵權(quán)責(zé)任法來解決該問題。但新通過的 《民法總則》所確立的“好人”條款則明確規(guī)定了因?qū)嵤┳栽妇戎袨樵斐删戎藫p害的，救助人不承擔(dān)責(zé)任。那么，這是否意味著我國又從責(zé)任說轉(zhuǎn)向行為說？在現(xiàn)代社會中，侵權(quán)責(zé)任法之所以由行為法轉(zhuǎn)向了責(zé)任法，是因?yàn)椤耙允芎θ藶橹行摹鄙鐣汲钡某霈F(xiàn)，促使侵權(quán)法從追責(zé)理念轉(zhuǎn)變?yōu)榫葷?jì)理念，進(jìn)而促使侵權(quán)法從行為法轉(zhuǎn)變?yōu)榫葷?jì)法和責(zé)任法。上述的變遷從內(nèi)涵上否定了“違法性”作為我國侵權(quán)責(zé)任法的構(gòu)成要件之一，王利明教授也認(rèn)為在“救濟(jì)法”的定位下，應(yīng)當(dāng)采“過錯吸收違法”觀點(diǎn)，將違法性從責(zé)任構(gòu)成要件中排除出去。因?yàn)檫`法性的加入，實(shí)際上增加了一個(gè)不確定的構(gòu)成要件，從而增加了救濟(jì)難度。?這也造成了我國公民遇到自愿救助時(shí)“不敢扶”、“扶不起”的現(xiàn)象。

德國民法以違法性為核心概念，建構(gòu)了 《德國民法典》第823條、第826條所規(guī)定的“三個(gè)小的概括條款”侵權(quán)行為架構(gòu)，其特色在于以違法性對權(quán)利及利益作區(qū)別性的保護(hù)。?德國采取的是結(jié)果違法說，在面對絕對權(quán)，例如生命權(quán)、健康權(quán)、自由等，只要侵害了就具有違法性。這屬于權(quán)利方面的內(nèi)容，當(dāng)屬于利益方面的內(nèi)容時(shí)，按照第二類是否違反公序良俗進(jìn)行評判。按照德國的“結(jié)果不法說”，即先推定侵害人有過錯，將舉證責(zé)任歸置于侵害人。這與我國 《民法通則》的處理路徑是一樣的，當(dāng)侵害人舉證不能時(shí)便要承擔(dān)責(zé)任。違法性的概念有助于理解違法阻卻事由的變更路徑，德國學(xué)者將其稱為違法性的獨(dú)立功能。

有學(xué)者認(rèn)為“違法性”會導(dǎo)致違法性阻卻事由，倡導(dǎo)違法性意味著侵害者可以通過違法性阻卻事由主張自己免責(zé)。例如，在交通肇事案件中，司機(jī)沒有任何違規(guī)，撞傷了一位闖紅燈的行人。司機(jī)可以以自身沒有責(zé)任，存在違法性的阻卻事由要求免責(zé)。但是在相關(guān)的法規(guī)中，肇事司機(jī)即便沒有任何違法行為，其仍然要承擔(dān)10%的責(zé)任。這種立法采納的是“法社會學(xué)”的社會實(shí)效的觀點(diǎn)，即立法不僅要考慮理論，同時(shí)更要結(jié)合實(shí)際。換言之，如果免除10%的責(zé)任，那么便意味著以后司機(jī)遇到違反交通規(guī)則的人直接撞過去給他一個(gè)教訓(xùn)就行了，自身還可以免責(zé)，但這對于社會秩序是一種侵害?！斑`法性”在自愿救助致人損害的案件中不單單是一種適用的問題。因此，在將“違法性”引入侵權(quán)行為中，對于特殊的部分，我們可以單獨(dú)提出，按照德國的“以受害者為中心”變?yōu)椤凹骖檭烧摺?，在“自愿救助致受救助者損害”案件中設(shè)立“違法性”審查前置程序。

2.“違法性”的倫理阻卻

自愿救助致人損害，其行為是具有違法性的，按照德國民法中“結(jié)果侵害說”的觀點(diǎn)，在客觀上自愿救助人侵害的是受助者的絕對權(quán)，也就是生命權(quán)、健康權(quán)，我國責(zé)任說的立法理論也認(rèn)為其行為是具有違法性的。 《民法總則》第184條中規(guī)定的“救助人免責(zé)”又是基于何種考量呢？自愿救助是一種富有正義性的正當(dāng)行為。在評價(jià)其致人損害的同時(shí)，應(yīng)對其行為性質(zhì)進(jìn)行整體的評價(jià)，也就是結(jié)合前行為（自愿救助）與后行為（致受助人損害）在“公序良俗”方面進(jìn)行評價(jià)。我國在 《民法總則》制定前，對前行為持“肯定性”的評價(jià)，但卻在后行為中對其持“否定性”的評價(jià)，這種評價(jià)體系本身就是矛盾的，最終得出用公平責(zé)任原則對其進(jìn)行歸責(zé)，這樣的結(jié)果是不合理的。

這種評價(jià)路徑也造成了前文所提到的“不敢扶”、“扶不起”的現(xiàn)象。因此，對于這一評價(jià)路徑，應(yīng)予以“揚(yáng)棄”?！胺墒亲罨镜牡赖隆?，這是新分析法學(xué)派的代表人物哈特所說的一句話，《民法總則》第10條規(guī)定處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。對于自愿救助的正當(dāng)性，這是不容否定的。 《民法總則》第184條的出臺，是“公序良俗”對侵害絕對權(quán)行為這一“違法性”的阻卻。意味著在對“自愿救助致人損害”這一事實(shí)的評價(jià)中，我們不應(yīng)該割裂前者而只對后者進(jìn)行評價(jià)，應(yīng)對其進(jìn)行整體性的分析，再加入“公序良俗”的考量，使得民事糾紛處理符合公序良俗?！肮蛄妓住痹瓌t為什么能對其“違法性”進(jìn)行阻卻？不妨從以下幾個(gè)方面分析：第一，從“社會契約論”的觀點(diǎn)上看，人們讓渡了一份權(quán)利給國家，使得國家擁有一定的權(quán)力可以對人們進(jìn)行懲罰，最終確保人們的大多數(shù)利益。但是，在自愿救助致人損害的情形中，人們是否將自己的道德也進(jìn)行了讓渡？這是值得深思的，如果沒有將這一份權(quán)利讓渡，那么符合道德要求的行為就不應(yīng)該受到國家的懲罰，國家也無權(quán)對符合道德的民事行為加以制裁。第二，從法律結(jié)構(gòu)分析，“公序良俗”原則是為了填補(bǔ)法律漏洞，為了使法律適用更加具有正當(dāng)性，綜合法官及社會公民的價(jià)值判斷對事實(shí)進(jìn)行評判。因此，當(dāng)社會公民都認(rèn)為其行為合法時(shí)，便對其行為的違法性產(chǎn)生了阻卻的效果。第三，從違法性的角度看，我國侵權(quán)責(zé)任法之所以不正面規(guī)定違法性要件，是因?yàn)樗_立了“不得侵害他人民事權(quán)益”的一般性禁止，將侵害他人民事權(quán)益的行為原則上認(rèn)定為違法行為。?這種“自然法”原則上的違法性判斷，使得“致他人損害”的行為原則上被認(rèn)定為違法，這種認(rèn)定使得違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，結(jié)合德國民法中的善良風(fēng)俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)可使違法性的判斷更趨合理。

張新寶教授認(rèn)為 《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)以區(qū)分不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任方式規(guī)定不同的歸責(zé)事由，賠償損失與恢復(fù)原狀的適用以造成“損害”為要件。?因此，自愿救助致人損害在侵權(quán)責(zé)任上是具有歸責(zé)事由的，那么“致人損害不擔(dān)責(zé)”的邏輯起點(diǎn)又在哪？這是個(gè)“善良違法”的問題，“善良違法”要處理的是良知和法律孰輕孰重的問題。前者涉及對人性的尊重，后者涉及對秩序的維持，這樣一個(gè)兩難問題的答案絕不是非此即彼的，我們要實(shí)現(xiàn)的秩序不僅僅是一種秩序，還應(yīng)當(dāng)是一種尊重良知的秩序。?法律未制定相關(guān)規(guī)定前是對人性的一種排擠，這種秩序的排擠也促使人性向惡的方向發(fā)展。正如斯托特所說：“當(dāng)對不道德的行為的潛在獎勵過大時(shí)，可以料到，許多人（即便不是我們大多數(shù)人）都會干不道德的事。簡單說，要是我們想讓人們做好人。我們一定不能誘使他們做壞人?！泵庳?zé)制度是為了讓能救之人愿救，是法律撬動社會冷漠之石的支點(diǎn)，是解除妨礙救助心魔的工具。

三、中國“好撒瑪利亞人法”的制度建構(gòu)

《好撒瑪利亞人法》源于圣經(jīng)，即在世界不同的地區(qū)，根據(jù)不同的情形，對做好事的人給予不同的保護(hù)，那究竟什么是 《好撒瑪利亞人法》？從本質(zhì)上說，《好撒瑪利亞人法》就是保護(hù)那些救助他人于危險(xiǎn)或受傷之中的好人，不被追究法律責(zé)任。這個(gè)法的出臺，是因?yàn)樵谀承┌咐校藗儠驗(yàn)閼峙鲁袚?dān)潛在的法律責(zé)任，而不敢去救助他人。在沒有 《好撒瑪利亞人法》保護(hù)的國家，由于救助他人而承擔(dān)法律責(zé)任會造成災(zāi)難性的社會文化后果。

我國就有一些很好的案例，例如，在“彭宇案”中，彭宇被受助人起訴了，這就導(dǎo)致了一種現(xiàn)象，旁觀者立刻拒絕幫助那些處于緊急情況而需要幫助的人。在河南駐馬店車禍案件中，案件的細(xì)節(jié)大致如下：在一個(gè)沒有交通信號燈的路口，一名女性沿著斑馬線步行穿過馬路。過往的車輛均沒有禮讓的行為，這名女性出于對自身安全的考慮，只好站在斑馬線上等車輛減少后再通過。不巧，一輛出租車撞到了這名女性，車租車司機(jī)并未馬上停車采取必要的救護(hù)措施，這時(shí)這名女性試圖抬起頭呼救。但斑馬線上持續(xù)走過大約十幾名行人，并沒有一個(gè)人走過去對這名女性采取救援措施。幾分鐘后，第二輛汽車再次碾過這名女性的身體。這一車禍的視頻迅速在網(wǎng)絡(luò)上傳開，引起民眾強(qiáng)烈的反響。在分析這樣悲慘的車禍為什么會發(fā)生時(shí)，人們卻出現(xiàn)了不同的意見：第一種意見認(rèn)為中國人的規(guī)則意識太差（規(guī)則意識）；第二種意見認(rèn)為人性太冷漠，人們的道德倫理常識已經(jīng)敗壞到動物的程度（倫理秩序）；第三種意見認(rèn)為中國人普遍缺乏安全感，人人都想在人群中自我保護(hù)，但人人都是受害者（理性經(jīng)濟(jì)人秩序）；第四種意見認(rèn)為為什么中國人的人性淪落到如此可怕的程度，都是因?yàn)槟骋环N制度設(shè)計(jì)的（制度條件）原因。以上四種意見從某一個(gè)角度上看都具有一定的合理性，我們將這些意見陳列在一起，可以找到一個(gè)能夠覆蓋所有意見的最大公約數(shù)，或者說是同類項(xiàng)。這個(gè)同類項(xiàng)就是“一般均衡的倫理秩序的喪失”，那么是什么導(dǎo)致了這種結(jié)果呢？制度設(shè)計(jì)。因此，中國 《好撒瑪利亞人法》亟需制度構(gòu)建。

1.國外對救助人免責(zé)的立法現(xiàn)狀

對 《好撒瑪利亞人法》英美法系和大陸法系都有不同的規(guī)定，對于救助行為法律曾有嚴(yán)苛的要求，但是隨著社會的發(fā)展這些要求都陸續(xù)被“揚(yáng)棄”。例如，美國法律曾要求救助人付諸“合理的小心”，如有違反，則須承擔(dān)賠償責(zé)任，但是這一做法已被拋棄。隨著各州的 《好撒瑪利亞人法》的制定通過，好人豁免制度已經(jīng)基本確定，1958年加利福尼亞州就規(guī)定了醫(yī)生的免責(zé)，以鼓勵專業(yè)人士施救。之后，這一做法為美國各州所效仿，現(xiàn)在美國各州均規(guī)定有好人豁免的法律。?

與美國一樣，加拿大的好人豁免法律也是由各省制定的。安大略省、不列顛哥倫比亞省都有自己單獨(dú)的 《好撒瑪利亞人法》，阿爾伯塔省則制定有《緊急醫(yī)療救助法》，新斯科舍省有 《志愿者服務(wù)法》，這些法律都規(guī)定了好人豁免。安大略省2001年的 《好人法》第2條規(guī)定：“自愿而不期待支付報(bào)酬的緊急救助提供人，不因其行為疏忽或缺漏所致?lián)p害承擔(dān)責(zé)任，但經(jīng)證明損害是由該人之重大過錯引發(fā)時(shí)除外?！笨笨耸【哂写箨懛▊鹘y(tǒng)，將好人免責(zé)規(guī)定在民法典中。

大陸法系國家一般是將“好人”條款置于民法典中，在無因管理中特列“緊急無因管理”專條，以降低急難情形下的管理人之注意義務(wù)。 《德國民法典》第680條規(guī)定：“事務(wù)管理以避免可能對本人發(fā)生的急迫危險(xiǎn)為目的，事務(wù)管理人只需對故意和重大過失負(fù)責(zé)任”?在1971年的一個(gè)判決中，德國聯(lián)邦最高法院展示了對好人行為的支持。在該案中，有人飲酒喝醉，其同事開車送其回家，但途中不幸遭遇車禍，致使醉酒者死亡。死者遺孀對駕車人提起訴訟，但聯(lián)邦最高法院駁回了賠償請求，認(rèn)為被告是試圖保護(hù)不省人事之同事，根據(jù) 《德國民法典》第680條，被告不承擔(dān)責(zé)任?。我國有學(xué)者對德國急救機(jī)構(gòu)進(jìn)行了考察和訪談，發(fā)現(xiàn)在德國法院處理的急難救助案件中，法院全部判決施救者勝訴?。在法國，同樣有對好人行為的支持，《法國民法典》有關(guān)無因管理的第1374條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)對該事務(wù)之管理給予善良管理人應(yīng)有的注意。但是，對因管理人的過錯或懈怠引起的損害賠償，法官得視致使管理人負(fù)責(zé)管理事務(wù)的具體情形，酌情減輕之”?。

2.我國“好撒瑪利亞人法”之豁免條件

我國在對待“好撒瑪利亞人法”這一問題上并沒有像大陸法系國家一樣以案例的方式去支持“好人”行為，最高人民法院并未發(fā)布指導(dǎo)性案例。《民法總則》第184條的規(guī)定也僅僅是“好撒瑪利亞人法”的雛形，對于“好撒瑪利亞人法”的具體免責(zé)事由也并未規(guī)定。因此，本文試圖從救助義務(wù)、緊迫性及免責(zé)條款方面論述我國“好撒瑪利亞人法”的免責(zé)條件。

第一，關(guān)于救助義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為并不是所有的救助人都當(dāng)然享受豁免，豁免只能用于鼓勵無義務(wù)之人的救助。?我們認(rèn)為不然，在加拿大魁北克省，法律要求旁觀者必須介入和提供幫助，這就是所謂的“救援義務(wù)”。它的意思是，如果你碰巧在需要幫助的人附近，法律要求你必須實(shí)施幫助，或者呼叫警察前來。“救援義務(wù)”規(guī)則在德國、以色列和美國的一些州都有存在。以前述河南駐馬店案分析為例：在危險(xiǎn)源附近的人們都是這名女子生命的支配者，救助義務(wù)與生命在法益的衡量上，顯然是生命大于救助義務(wù)。此刻，我們完全可以要求在危險(xiǎn)源附近的人們都應(yīng)有救助義務(wù)。而先行行為與合同義務(wù)以及親屬關(guān)系幾類的救助義務(wù)均是由其他條文約定的，其中合同義務(wù)是由合同法進(jìn)行調(diào)整，違反這一義務(wù)承擔(dān)的是違約責(zé)任，這屬于民事責(zé)任中擇一的競合。而先行行為與親屬關(guān)系產(chǎn)生的都是刑法上的救助義務(wù)，違反這一義務(wù)承擔(dān)的是刑事責(zé)任。大陸法系刑法中有“見危不救罪”，這是刑法中的“作為義務(wù)”，本文認(rèn)為將道德義務(wù)用刑罰的方式規(guī)制在我國難以實(shí)現(xiàn)，但可借鑒這一規(guī)則將其構(gòu)建為民法上的“救助義務(wù)”。在構(gòu)建救助義務(wù)中，無需對救助人進(jìn)行區(qū)分，只要出現(xiàn)在“危險(xiǎn)源”附近便有救助義務(wù)，這種制度設(shè)計(jì)雖然對旁觀者施加了一個(gè)“道德法律化”的義務(wù)，涉及到“道德成本”的問題，但這一理論是可取的。長期以來，由于歷史文化傳統(tǒng)、政治意識形態(tài)等原因，道德成本問題一直為人們所避諱。在許多人看來，對于中國這樣一個(gè)有著悠久道德文化傳統(tǒng)并且倡導(dǎo)社會主義價(jià)值觀的國家而言，對道德行為不能并且也不應(yīng)當(dāng)加以簡單的功利計(jì)算。?將道德成本予以凸顯化，并將其規(guī)定在法律之中，是否有違中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)？答案肯定是否定的，孔子曰:“賜失之矣!夫圣人之舉事，可以移風(fēng)易俗，而教導(dǎo)可施于百姓，非獨(dú)適己之行也。今魯國富者寡而貧者多，取其金則無損于行，不取其金，則不復(fù)贖人矣?！薄白勇氛缯?，其人拜之以牛，子路受之，孔子喜。魯人必多拯溺者?！?孔子之所以批評子貢正是意識到道德行為的做出是需要付出道德成本的，如果任由道德成本的透支而不予以補(bǔ)足，必將造成道德行為的無以為繼。將“道德法律化”是為了清除之前制度彌留下的“冷漠”之風(fēng)，是為了補(bǔ)足之前道德成本的透支。

第二，關(guān)于緊迫性。救助行為發(fā)生時(shí)如何確定是否存在緊迫性？從域外法治國家的相關(guān)立法來看，一般規(guī)定“救助行為發(fā)生在急難事故現(xiàn)場時(shí)，才能享受豁免”。例如，美國有15個(gè)州的 《好人法》使用了“在突發(fā)事件現(xiàn)場”，16個(gè)州使用了“突發(fā)事故或交通事故現(xiàn)場”。但在具體操作過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境進(jìn)行考量，即只要救助人不存在主觀故意及明顯的重大過失的情形，在法理上就應(yīng)當(dāng)受“好撒瑪利亞人法”的保護(hù)。 《魁北克民法典》第1471條規(guī)定:“如一人前來幫助他人，或因非自利的動機(jī)為他人利益無償處置財(cái)產(chǎn)，該人免于承擔(dān)此等處置可能引起損害之所有責(zé)任，但該損害歸因于其故意或重大過失的，不在此限?！蔽覈臒o因管理也規(guī)定了重大過失和故意例外，“重大過失”有兩種情形：一是行為人在救助過程中違反救助常識；二是行為人采取的救助措施與被救助者所處的危難程度嚴(yán)重不相適應(yīng)。?通過這些要求使“好撒瑪利亞人”不僅僅停留在“善意的救助者”的層面，更是上升到了“負(fù)責(zé)任的救助者”的高度。對于免責(zé)情境問題，本文認(rèn)為我國“好撒瑪利亞人法”的免責(zé)情境應(yīng)設(shè)置為“突發(fā)事件”。對于“突發(fā)事件”的界定，可以參考 《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》的相關(guān)規(guī)定，具體而言突發(fā)事件分為自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。救助行為屬于社會安全事件一類。在突發(fā)事件中，由于救助的緊迫性，救助人無法在短時(shí)間內(nèi)作出對被救助人最有利的處理方式，這是情有可原的。只要沒有達(dá)到故意這一情形，我們就不應(yīng)該對“善意救助人”追責(zé)。

第三，關(guān)于免責(zé)條款。正如前文提到的，在危險(xiǎn)源附近的人們都需參與到救援中來，而參與救援的人員中可能有醫(yī)生等具有專業(yè)救護(hù)知識的職業(yè)人員。醫(yī)生等具有專業(yè)救護(hù)知識的職業(yè)人員由于其本身的職業(yè)特性，對相關(guān)的救援知識及救護(hù)應(yīng)盡的注意義務(wù)比普通民眾更專業(yè)。對醫(yī)生的免責(zé)可以將條件放寬至只要沒有故意的情形便可以受“好撒瑪利亞人法”的保護(hù)。結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)和實(shí)際將免責(zé)條件限定為：其一，救助人具有一定的救助常識，或從事相關(guān)行業(yè)；在美國，如果路人沒有學(xué)習(xí)過急救知識而草率地對傷者進(jìn)行施救，有可能會被控告；其二，救助人盡到了“一般注意義務(wù)”；其三，進(jìn)行救助前得到傷者的同意。這類似于“承諾免責(zé)”，在美國、加拿大和歐盟等國的免責(zé)條款均規(guī)定，在被救助人尚有意識的情況下，必須征得被救助人同意才可免責(zé)。?若被救助者陷入昏迷休克等無意識的狀態(tài)時(shí)，則推定為同意。這一規(guī)定，體現(xiàn)了對個(gè)人意志的尊重和對被救助者的保護(hù)，在個(gè)人自由和權(quán)利日益彰顯的中國，在相關(guān)的免責(zé)條款中，應(yīng)將這一限制納入其中。

3.中國“好撒瑪利亞人法”之賠償請求對象

中國“好撒瑪利亞人法”——《民法總則》第184條規(guī)定了“救助人免責(zé)”，那么當(dāng)自愿救助人的行為造成了受助人的損害時(shí)，其損害賠償請求權(quán)的主張對象是誰？“行政協(xié)助說”將“自愿救助”的行為擬定為國家行為，主張由國家按照 《國家賠償法》對受助人進(jìn)行損害賠償。 《國家賠償法》分為行政賠償和司法賠償，按照這種分類，自愿救助行為應(yīng)屬于行政賠償?shù)姆秶?。然而，在行政賠償中，賠償?shù)臋C(jī)關(guān)難以確定，找不出最為合適的機(jī)關(guān)來對受助人進(jìn)行賠償。在現(xiàn)行的體系中，增設(shè)一個(gè)獨(dú)立的機(jī)關(guān)受理此類案件成本過大，不利于資源的合理利用，因此由國家根據(jù) 《國家賠償法》進(jìn)行支付，于主體和對象均不符合，有欠妥當(dāng)。

自愿救助是維護(hù)社會穩(wěn)定，倡導(dǎo)社會良好風(fēng)尚的行為，從這一角度來看其是為維護(hù)公共利益而生發(fā)。因此，當(dāng)自愿救助人的行為造成受助人損害時(shí)，其損害賠償請求權(quán)的主張對象應(yīng)該為社會福利機(jī)構(gòu)，比如由見義勇為基金會、紅十字會、中華慈善總會等此類機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償最具合法性，同時(shí)也符合社會的核心價(jià)值。其合法合理性主要有以下幾個(gè)方面：第一，從性質(zhì)上看，自愿救助人實(shí)施的救助行為是符合社會的核心價(jià)值的行為，其正當(dāng)性和高尚性為社會所推崇，屬于社會福利中的“社會救助”這一類別，以社會福利機(jī)構(gòu)為賠償主體具有合理性；第二，自愿救助人致人損害與其自愿救助行為有直接的因果關(guān)系，但自愿救助又是弘揚(yáng)社會正氣的行為，由見義勇為基金會進(jìn)行賠償具有邏輯上的正當(dāng)性；第三，自愿救助由救助者自身賠償沒有倫理基礎(chǔ)，由國家賠償也于法理不合，由社會福利機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任則有合法依據(jù)。

前文已經(jīng)將受助人賠償請求權(quán)的對象論證為“見義勇為基金會”等社會福利機(jī)構(gòu)，這種賠償請求權(quán)形式的實(shí)際對象應(yīng)該是自愿救助人，因?yàn)樵诿袷略V訟法中，他具有主體資格，只是在責(zé)任的承擔(dān)中由“自愿救助基金會”替其承擔(dān)賠償責(zé)任。 《民法總則》第184條將自愿救助行為歸為“緊急救助行為”，對于緊急救助具有免責(zé)事由，這也是我國侵權(quán)責(zé)任法主張“責(zé)任說”的一個(gè)體現(xiàn)，“緊急救助”是自愿救助的合法性來源，那么在這個(gè)行為中就引入了對自愿救助者的“違法性”評價(jià)的問題，這站在我國公序良俗的角度上看，自愿救助人承擔(dān)賠償責(zé)任也是極不合理的。但 《民法通則》只說明了“自愿救助”者的免責(zé)，卻并未明確“救助人”受侵害的請求權(quán)的正當(dāng)來源，在實(shí)際生活中，就給法官出了難題。面對這種情況，在司法實(shí)踐中，法官只得利用公平責(zé)任原則對事實(shí)進(jìn)行評判，這樣的處理路徑擴(kuò)大了該原則的適用，同時(shí)也給自愿救助行為蒙上了一層陰影。

四、結(jié)語

“好人法”條款的制定意味著我國民事立法上的一個(gè)重大進(jìn)步，在兼顧社會公平上邁出了重大的一步。隨著 《民法總則》的頒布，“好人法”條款受到了社會的一致好評，這是人心所向。法律符合道德自然能夠得到人民的信仰，但僅僅靠 《民法總則》中的規(guī)定并不會使得法律變得完善，在將來民法典的制定中也應(yīng)體現(xiàn)對“自愿救助”的肯定，同時(shí)，借鑒大陸法系國家的做法，將“好撒瑪利亞人法”構(gòu)建在“緊急無因管理”中，完善之前 《民法通則》中“無因管理”的不足。

注釋：

① 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第73頁。

② 王雷：《見義勇為行為中的民法學(xué)問題研究》，《法學(xué)家》2012年第5期。

③ 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第102頁。

④ 王家福：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第585—587頁。

⑤ 曾大鵬：《見義勇為立法與學(xué)說反思》，《法學(xué)論壇》2007年第2期。

⑥ 商務(wù)印書館編輯部：《辭源》（修訂版），商務(wù)印書館1983年版，第2854頁。

⑦ 韓君玲：《我國最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的法制現(xiàn)狀與完善》，《法學(xué)雜志》2008年第1期。

⑧ 王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編、合同編》，法律出版社2005年版，第31頁。

⑨ 張素鳳、趙琰琳：《自愿救助的認(rèn)定與保障機(jī)制》，《法學(xué)雜志》2010年第3期。

⑩ 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（6），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第305頁。

?王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第120頁。

? 王利明：《我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建》，《中國法學(xué)》2008年第4期。

? 王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第216頁。

? 李承亮：《侵權(quán)行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)評論》2011年第2期。

? 張新寶：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第3期。

? 郭忠：《法律如何保衛(wèi)良知》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第2期。

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? 《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2010年版，第274頁。

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D920.4

A

（2017）10-0045－08

鄒梅珠，贛南師范大學(xué)應(yīng)用法學(xué)研究中心副研究員，江西贛州，341000；鐘寶平，贛南師范大學(xué)政治與法律學(xué)院，江西贛州，341000。

（責(zé)任編輯 李 濤）