姜淑明，文 獻(xiàn)

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410008)

情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任探析*

姜淑明，文 獻(xiàn)

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410008)

情誼行為是指人們在日常生活中為了幫助他人或者增強(qiáng)當(dāng)事人之間的情誼而實施的意圖給他人帶來某種便利或者實惠的行為。其與民事法律行為和事實行為都不同。一般而言，情誼行為應(yīng)由道德、習(xí)慣等規(guī)范來調(diào)整。然而，一旦因為情誼行為給他人造成人身或財產(chǎn)損失就會上升到侵權(quán)責(zé)任的層面，從而形成情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任。由于情誼行為致?lián)p的侵權(quán)責(zé)任與一般侵權(quán)責(zé)任不同，在責(zé)任認(rèn)定時，需特別考量每一個責(zé)任構(gòu)成要件所具有的特性。且一旦行為人的行為符合當(dāng)事人約定的免責(zé)條件或者是存在法定的抗辯事由時，即使在符合責(zé)任構(gòu)成條件的情況下，也可以減輕或免除責(zé)任。同時，在責(zé)任承擔(dān)上也應(yīng)類比無償合同限制行為人的責(zé)任或者依據(jù)公平原則徑直減輕或免除行為人的責(zé)任。

情誼行為;侵權(quán)責(zé)任;致人損害;抗辯事由

生活中常會發(fā)生很多無關(guān)自身利益而只是為了增加人們感情的行為，比如無償幫助鄰居照看寵物或者花草，免費讓親朋好友搭乘自己的私家車，邀請朋友吃飯等，這些就屬于情誼行為的范疇。與民事法律行為不同，情誼行為在法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定，行為當(dāng)事人也并非出于訂立合同的目的。因此，其并沒有引起學(xué)界應(yīng)有的關(guān)注，但在實施情誼行為時，可能不可避免地會造成行為相對人的損失，這就有必要加強(qiáng)對情誼行為的研究，弄清情誼行為的本質(zhì)，并探尋因情誼行為致?lián)p而引起的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成及責(zé)任承擔(dān)，從而作用于司法實踐。

一、情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任界定

情誼行為并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，它是民法學(xué)家對人類社交活動和互助行為的一個總結(jié)。學(xué)界界定情誼行為的標(biāo)準(zhǔn)并不是統(tǒng)一的，我國臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生把情誼行為翻譯成“好意施惠”，認(rèn)為好意施惠行為是指當(dāng)事人之間“欠缺法律行為的法律效果意思，無受其拘束的意思”的行為*王澤鑒.債法原理(一)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.199.。王利明教授認(rèn)為情誼行為是“一種法律調(diào)整范圍之外的，只由私人情誼調(diào)整的普通社會關(guān)系”*王利明.民法總則研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.32.。他指出情誼行為關(guān)系不是法律關(guān)系，更不是債務(wù)關(guān)系，約定得不到履行時不能訴諸法律尋求救濟(jì)，從而也不會產(chǎn)生違約責(zé)任的問題。黃立教授認(rèn)為*黃立.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.17.施惠行為是“不屬于法律之范圍，無法律拘束力，不生違約問題，也不產(chǎn)生不完全給付”的行為。周曉輝教授*周曉輝.本為好心，卻事與愿違，誰來“買單”，一一淺析“好意施惠關(guān)系”中引發(fā)糾紛的處理[J].科學(xué)教育家，2007，(12).認(rèn)為情誼行為是指“行為人不以對價為目的，無意設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是基于良好的道德風(fēng)尚或旨在增進(jìn)情誼為另一方提供幫助的一類行為。

綜上，筆者將情誼行為界定為：人們在日常生活中為了增強(qiáng)雙方的情誼而不是為了經(jīng)濟(jì)利益或者給予對方某種便利所從事的活動，它不屬于民事法律行為的范疇，是人類社會生活層面上的事實行為。其加深了人們之間的情誼，讓社會變得更加溫情。但在情誼行為的實施過程中，可能伴隨侵權(quán)行為的發(fā)生。就侵權(quán)行為而言，其行為人既可能是實施情誼行為的施惠人，也可能是情誼行為中的受領(lǐng)人。而當(dāng)情誼行為受領(lǐng)人給情誼行為的行為人造成侵權(quán)損害時，與普通侵權(quán)責(zé)任沒有任何區(qū)別。只有當(dāng)情誼行為施惠人在行為過程中給受領(lǐng)人造成的侵權(quán)損害才屬于本文所研究的情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任。此時，因為施惠人在情誼行為中提供的是無償?shù)摹⒁膊恢苯佑幸孀陨矶菃渭優(yōu)榱饲檎x增進(jìn)感情的行為，那么社會應(yīng)該鼓勵這種行為。但我們也絕對不能因此而忽略情誼行為有可能給受領(lǐng)人所造成的損失。即使該損失確實是由于行為人的情誼行為所致。如果因為實施的是情誼行為就能免除侵權(quán)行為人的法律責(zé)任，那么在情誼行為中，部分行為人實施行為時可能會無所顧忌完全不顧基本的注意義務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害受領(lǐng)人的權(quán)益。

故此，情誼行為本身雖屬于社會活動層面的行為，而情誼行為引發(fā)的侵權(quán)行為則屬于法律層面上的行為，二者不能混淆。在我們制定情誼行為的相關(guān)制度時，必須要注意到法律干預(yù)情誼行為適度性的問題。施惠方是否實施情誼行為以及如何實施情誼行為等屬于相關(guān)社會規(guī)范調(diào)整的范圍，并不適用于法律調(diào)整?？墒牵绻袨槿嗽趯嵤┣檎x行為過程中給受領(lǐng)人造成了一定的損害后果，又滿足侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時，法律手段才成為保護(hù)受領(lǐng)人合法權(quán)益的主要手段。當(dāng)情誼行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為時理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是此處的侵權(quán)行為有它的特殊性，它是在實施情誼行為的過程中發(fā)生的，也就是我們常說的“好心辦了壞事”，它的產(chǎn)生有異于一般侵權(quán)行為。故與一般侵權(quán)行為引起的侵權(quán)責(zé)任相比，情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任有如下特殊性。

(一) 行為基礎(chǔ)有別

情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的前提是存在著與之相關(guān)聯(lián)的情誼行為，即情誼行為致人損害的行為與該種情誼行為是同一行為，在情誼行為的行為人因為過錯而導(dǎo)致?lián)p害后果產(chǎn)生時，不受法律調(diào)整的情誼行為進(jìn)而轉(zhuǎn)化為受到法律調(diào)整的侵權(quán)行為。而一般侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的前提是存在著損害行為，并且該行為是受行為人意識支配和意志決定的，這種行為是以法律行為為本質(zhì)屬性的*王雷.情誼行為基礎(chǔ)理論研究[J].法學(xué)評論，2014,(3):59.。

(二) 過錯表現(xiàn)形式不同

情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的主觀方面僅應(yīng)包含過失且應(yīng)是重大過失，這是因為在一般情誼行為中，情誼行為的雙方達(dá)成的合意并不具有法律約束力且行為人的行為具有無償性。那么，我們只要求情誼行為中行為人達(dá)到一般的注意義務(wù)，輕過失不應(yīng)該成為情誼行為致人損害的主觀要件。只有在行為人具有重大過失時才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的侵權(quán)責(zé)任。如果情誼行為人的行為存在故意，那么這在本質(zhì)上就并不屬于情誼行為，該種行為是隱藏在情誼行為外表下的一般侵權(quán)行為甚至是犯罪行為。

(三)責(zé)任承擔(dān)范圍不同

在情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任中行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是直接損失，不包含間接損失和精神賠償，且侵權(quán)人也應(yīng)因情誼行為而適當(dāng)減輕責(zé)任。情誼行為畢竟是一種旨在增進(jìn)社交情誼的道義行為，是無對價的、無償?shù)模绻麖?qiáng)調(diào)行為人的責(zé)任，必然加重行為人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛的良好社會氛圍的形成，不為和諧社會所倡導(dǎo)，所以，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕好意施惠行為人的責(zé)任。并且對這種善意、無償?shù)貫閷Ψ椒?wù)而發(fā)生的過失損害適當(dāng)減輕賠償責(zé)任，也是民法的公平原則所倡導(dǎo)的。但情誼行為不能作為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，即使情誼行為是好意的無償?shù)氖┗菪袨?，也不能因此而降低對他人合法財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的保護(hù)程度，行為人還是要為此承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任而不能完全免責(zé)。而一般侵權(quán)責(zé)任中，行為人不僅需要賠償直接損失、間接損失，還可能要對受害人精神損害進(jìn)行賠償。

二、情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

正是因為情誼行為致?lián)p與一般侵權(quán)行為致?lián)p存在如上差異，這就決定了其責(zé)任構(gòu)成也有其自身的特點。

(一)關(guān)于致害行為的違法性

違法的概念與行為的違法性的概念是有區(qū)別的。所謂違法，包括形式上和實體上的違法。一般而言形式上的違法是指違反法律的禁止性規(guī)定；實質(zhì)違法是是違背社會良好的風(fēng)俗習(xí)慣以及社會公共秩序。 行為的違法性是指無法律依據(jù)，侵權(quán)人損害了受害人的合法權(quán)益。行為人從事情誼行為時造成的損害有多種表現(xiàn)形式，當(dāng)然情誼行為本身是不違背法律的，故情誼行為不具備違法性。但實務(wù)中并不是所有損害的發(fā)生都伴隨著違法性行為*楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2011.110.。當(dāng)情誼行為造成損害時，其違法性認(rèn)定可以從以下幾方面來考量：第一，要有情誼行為作為前提條件。比如，甲和乙間存在矛盾，甲蓄謀殺害乙。某日，甲約見乙，對乙說“我們之前的是非都過去吧，讓我們杯酒泯恩仇”。乙信以為真，甲知乙酒量很小，卻一直勸乙喝酒，致使乙酒醉而死。此案中，甲表面是化解恩怨的情誼行為，其實是要謀害乙。勸酒變成了殺害對方的手段，是一種犯罪行為，而不應(yīng)該當(dāng)作情誼行為造成人身損害的侵權(quán)案件來處理，不適合用民事法律來解決，應(yīng)追究刑事責(zé)任。第二， 行為違法。情誼行為造成損害結(jié)果，是因行為而產(chǎn)生，這里所說的行為不包括法律上的事件。從現(xiàn)實情況來看，因情誼行為造成損害的行為違反了法律的規(guī)定、社會的善良風(fēng)俗以及社會公共秩序。故此，判斷情誼行為是否具有違法性，可以從行為人在客觀上有沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù)來考量，這些義務(wù)包括：其一，適當(dāng)管理義務(wù)。行為人在行為過程中應(yīng)該為受領(lǐng)人的利益妥善管理事務(wù)；其二，忠誠謹(jǐn)慎的義務(wù)。盡管情誼行為不屬于民事法律行為，不在法律約束的范圍之內(nèi)。但行為人也應(yīng)如從事民事法律行為一樣承擔(dān)忠誠謹(jǐn)慎的義務(wù)，這不僅是誠實信用原則的要求，更是道德行為所積極倡導(dǎo)的。情誼行為人履行忠誠謹(jǐn)慎的義務(wù)可以減少受領(lǐng)人的風(fēng)險。其三，合理注意的義務(wù)。民法中的注意義務(wù)包括三種類型：普通人類型的義務(wù)、處理自身事務(wù)所需的注意義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù)。這三者之中，善良管理人要承擔(dān)最高的注意義務(wù)，其次是處理自我事務(wù)要承擔(dān)的注意義務(wù)，再次是普通人的注意義務(wù)。因為情誼行為具有無償性，只是一種道德行為，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，不可能要求太苛刻。法律只應(yīng)要求其承擔(dān)如處理自我事務(wù)的注意義務(wù)即可。

(二)情誼行為所致?lián)p害的認(rèn)定

情誼行為造成損害后果是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)和前提。損害事實包括人身損害和財產(chǎn)損失。對人生命健康權(quán)利損害的事實能夠成為侵權(quán)責(zé)任的必要構(gòu)成要件，至于財產(chǎn)性權(quán)利受到損害能否成為情誼行為致?lián)p侵權(quán)責(zé)任的必要構(gòu)成要件需要具體問題具體分析，財產(chǎn)性損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指受害人的財產(chǎn)損失是由情誼行為直接造成的。因為行為人對于致人損害的行為并不存在預(yù)見性，直接損害成為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)該滿足對應(yīng)的條件，即侵權(quán)行為的當(dāng)事人在進(jìn)行該行為時，是否要承擔(dān)必要的義務(wù)。比如約親友聚餐喝酒時，受邀人已經(jīng)喝醉了，邀請人卻沒有對親友盡到必要的照顧義務(wù)，從而使受邀人價格昂貴的手表丟失，那么邀請人就必須對受邀人的財產(chǎn)損失負(fù)一定的責(zé)任。邀請人在邀人喝酒時，就產(chǎn)生了保障對方必要的人身和財產(chǎn)安全的法律義務(wù)。由于情誼行為人沒有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)而造成受領(lǐng)人的損失，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此可見，是否存在注意義務(wù)是判定直接財產(chǎn)損失是不是情誼行為侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。間接損失是指可得利益損失，即未來財產(chǎn)的減少。當(dāng)情誼行為發(fā)生時，被侵權(quán)人的財產(chǎn)未受損害，只是他將來取得財產(chǎn)的可能性喪失，并且此種損害與侵權(quán)行為有直接關(guān)聯(lián)。間接損失和直接損失不同，違反注意義務(wù)是判斷行為人是否賠償直接損失的條件，而對間接損失而言不能輕易得出上述結(jié)論。間接損失雖有一定的可預(yù)料性，但能否真正成為現(xiàn)實具有很大的偶然性。對行為人而言，其所從事的行為屬于道德行為，我們不能要求其承擔(dān)更嚴(yán)格的注意義務(wù)，要求行為人預(yù)見超過自己注意義務(wù)的間接損失的存在，這本身就是一種不公平，所以，筆者認(rèn)為間接損害并不能成為情誼行為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

(三)致害行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定

因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任的一個基本構(gòu)成要素，是侵害行為引起了損害結(jié)果的發(fā)生。認(rèn)定情誼行為與其致害結(jié)果間的因果聯(lián)系應(yīng)注意：第一，當(dāng)情誼行為造成損害發(fā)生糾紛時，我們只要能從中得出：損害結(jié)果→情誼行為造成了損害結(jié)果→情誼行為。在這個過程中，能夠得出情誼行為并不是造成損害結(jié)果的直接原因。在客觀現(xiàn)實中，并不總是一種原因必然引起一種結(jié)果。因情誼行為而引起的糾紛亦如此。例如，在實施情誼行為時，其他因素的介入也可能致使損害結(jié)果產(chǎn)生。比如甲向乙敬酒，乙告訴甲自己對酒精有不良反應(yīng)。甲說，這是紅酒，不會造成不良反應(yīng)。于是，甲一直勸乙喝，乙喝了兩杯，結(jié)果酒精過敏，生病治療花了5000元。對于此案，有人認(rèn)為，乙對酒精過敏純屬不可知因素，如乙并無對酒精的不良反應(yīng)，就不可能造成最后的人身傷害，因此，介入因素中斷了這其間的因果聯(lián)系。筆者則認(rèn)同“介入因素并沒有中斷因果關(guān)聯(lián)”的觀點*〔8〕楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2011.130.124.。假設(shè)在認(rèn)定情誼行為侵權(quán)責(zé)任的過程中，用酒精過敏這一偶然因素排除行為導(dǎo)致人身損害因果關(guān)系的合理存在，就會開脫掉一些因沒有盡到相應(yīng)義務(wù)的人的法律責(zé)任，最終損害了受害者的合法權(quán)益，無法保證法律的公平正義。第二，按照行為對結(jié)果的作用不同，將原因劃分成“直接原因”和“間接原因”，它們最大的差異是直接原因是必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因，間接原因要由另外一些原因的介入才能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)情誼行為造成損害時直接原因與間接原因都有可能。不過在認(rèn)定責(zé)任時，如果原因和結(jié)果間是直接聯(lián)系，情誼行為的行為人就要對損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果是間接原因造成的，那么在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任過程中，就要兼顧以下要素：(1)原因?qū)Y(jié)果起到多大程度的作用；(2)是否存在主觀過失；(3)主觀上過失的程度如何。

(四)情誼行為實施方具有過失

過錯是侵權(quán)責(zé)任的主觀構(gòu)成要件，分為故意和過失〔8〕。情誼行為導(dǎo)致侵權(quán)的過程中，過錯表現(xiàn)形式是否也分為故意和過失兩類呢？筆者認(rèn)為，只有過失才能成為情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素。理由如下：第一，我們所討論的情誼行為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是在情誼行為這個大前提之下展開的。如果離開了這一基本前提來討論，就失去了意義。顯而易見，故意損害其他人的行為不屬于我們所謂的情誼行為。如果脫離情誼行為這一限定，我們的討論就和一般侵權(quán)行為混為一體，沒必要進(jìn)行。第二，在情誼行為實施過程中，行為人本身是沒有惡意的，即不存在故意損害他人，造成相對人人身利益和財產(chǎn)利益損害的目的，情誼行為的行為人在主觀心理上是善意的。第三，假設(shè)情誼行為中的侵權(quán)者，是出于對對方的傷害，包括生命健康和物質(zhì)財產(chǎn)的損害而進(jìn)行情誼行為，換言之，侵權(quán)人是利用“情誼”這個幌子，所要達(dá)到的最終目的是造成對方的人身或財產(chǎn)損失。 這時所謂的“情誼行為”已經(jīng)不是真正的情誼行為，只是一種惡意的侵權(quán)行為，脫離了我們的研究范圍。例如，張某某家住甲地，他與家住乙地的李某某有過節(jié)，張某某以邀請李某某來甲地洽談為由企圖給李某某造成財產(chǎn)損失。甲乙兩地距離遙遠(yuǎn)，當(dāng)李某某乘飛機(jī)到達(dá)甲地后，張某某卻避而不見，李某某因此浪費了交通費、住宿費等一萬多元。張某某以使李某某遭受財產(chǎn)損失為目的，邀請李某某只是一種借口，存在著主觀故意。不屬于我們研究的范圍。

故此，情誼行為侵權(quán)的主觀要素只能是過失，那么討論過失存在哪些基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)就非常有必要了。在我國的民法理論中，過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種，根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了相應(yīng)的兩種理論:主觀過失標(biāo)準(zhǔn)和客觀過失標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)同客觀過失標(biāo)準(zhǔn)。其原因：第一，現(xiàn)代社會中，人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利是人的基本權(quán)利，而信賴、責(zé)任和基本的人身安全是人與人相處中最基本的條件。從人與人之間的基本信任和安全出發(fā)，我們必須把注意的相關(guān)義務(wù)客觀化。只有這樣，才能把過失具體化為違反注意義務(wù)的行為。 第二，在追究侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)該把行為人的行為在客觀上是否達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)放在首要考慮的位置，其次才是考慮在情誼行為的實施過程中，行為人主觀上是否存在可非難性，即過錯。行為人在實施情誼行為時，應(yīng)當(dāng)盡到足夠的注意義務(wù)，使受領(lǐng)人可以對此情誼行為有所期待。學(xué)者們認(rèn)為過失可以根據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)的程度分為一般過失和重大過失。 有一部分學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成情誼行為侵權(quán)責(zé)任的主觀條件應(yīng)當(dāng)只包括重大過失，一般過失應(yīng)該被排除在外。另外，還有一部分學(xué)者持不同的觀點，他們認(rèn)為構(gòu)成情誼行為侵權(quán)責(zé)任的主觀條件應(yīng)當(dāng)把重大過失和一般過失都包含在內(nèi)，筆者贊成前一種主張。

三、情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)及抗辯

(一)責(zé)任的承擔(dān)

1.類比無償合同限制施惠行為人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

在無償合同中，如保管、委托和贈與等，只在當(dāng)事人主觀上存在重大過失并造成損失時才會要求其承擔(dān)賠償責(zé)任?！逗贤ā访鞔_規(guī)定可以減輕無償合同中行為人的責(zé)任，既如此，在情誼行為中則更加可能了*迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社.2000.216.。無償保管合同與有償保管合同相比，保管人對托管人的應(yīng)盡義務(wù)也相對低一些，因此，承擔(dān)的責(zé)任也會有所減輕。比如，美國Automobile GuestStatute只規(guī)定了駕駛者除非有故意或造成重大損傷的情況下才會對同乘者承擔(dān)法律責(zé)任。在我國，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和保護(hù)是大家比較關(guān)注的熱點， 無償合同中的減輕責(zé)任規(guī)則在情誼行為中進(jìn)行類比適用不會對受害者權(quán)益造成更嚴(yán)重的損害，因為在行為人沒有重大過失或故意的情況下，減輕責(zé)任對無償搭乘者而言是可以接受和理解的，同時也有助于鼓勵和弘揚助人為樂的精神。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)類比無償合同限制行為人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，只有因行為人的重大過失并造成重大損失的情況時才能要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.依據(jù)公平原則徑直減輕或免除施惠人的責(zé)任

情誼行為體現(xiàn)的是人們友好互助的精神和良好的道德風(fēng)尚，如果讓行為人承擔(dān)過重的侵權(quán)責(zé)任，這會加重行為人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛良好社會氛圍的形成。因此，在因情誼行為造成損失的情況下，應(yīng)依據(jù)公平原則，讓行為方給予受害方一定的補(bǔ)償*邱鷺風(fēng).論情誼行為侵權(quán)責(zé)任——以一起“情誼行為侵權(quán)案”的判決為分析樣本[J].部門法研究，2008，(5).。而具體是補(bǔ)償還是全權(quán)承擔(dān)責(zé)任則要根據(jù)事件造成的損傷程度、雙方的行為和利益狀態(tài)來判定。當(dāng)然，根據(jù)實際情況采取公平責(zé)任原則減輕行為方的責(zé)任只適用于過失的情形，而不適用于故意情形。行為方若是故意對受害者造成人身或財產(chǎn)的損傷則不受法律保護(hù)。

另外，國外也有對情誼行為的過錯方減輕或免去其法律責(zé)任的經(jīng)驗。如德國聯(lián)邦大法院即將施惠方和受害方認(rèn)為是委任關(guān)系，因此，當(dāng)情誼行為發(fā)展成侵權(quán)行為時則會減輕施惠方需要承擔(dān)的法律責(zé)任和減少相關(guān)賠償。在瑞士的交通管理法中，也有有關(guān)施惠方和受害方在好意同乘時出現(xiàn)交通意外的裁量方法，如果施惠方在沒有收取報酬的情況下讓受害方同乘造成受害方損傷應(yīng)根據(jù)實際情況減輕或免除施惠方的法律責(zé)任和相關(guān)賠償。因此依據(jù)公平原則徑直減輕或免除行為人的侵權(quán)責(zé)任，既符合我國民法的公平原則，也有相關(guān)的經(jīng)驗可以借鑒。

(二)抗辯事由

1.當(dāng)事人約定免除

合同自由是現(xiàn)代民法的基本規(guī)則，合同當(dāng)事人完全可以通過合同約定免除或限制自己將來所承擔(dān)的合同責(zé)任。關(guān)于合同的免責(zé)條款《合同法》第 53 條作出了明確規(guī)定。在合同的免責(zé)條款中，不管是對人身造成損害還是使他人財產(chǎn)遭受損失，只要是和法律的強(qiáng)制性規(guī)定相違背，一律無效。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》也明確且強(qiáng)制規(guī)定了當(dāng)事人雙方不能通過約定的方式來排除侵權(quán)行為致人損害賠償責(zé)任。因為一旦雙方當(dāng)事人有了自由約定排除侵權(quán)行為致人損害賠償責(zé)任的權(quán)利后，根據(jù)該規(guī)定，處于優(yōu)勢一方的當(dāng)事人就會在同處于弱勢一方的當(dāng)事人簽訂合同時盡量規(guī)避自己的責(zé)任或是使自己的責(zé)任盡可能減少到最小。那么，在損害已成定局的時候，處于弱勢地位的當(dāng)事人將不容易獲取其應(yīng)得的救濟(jì)，導(dǎo)致其合法權(quán)益受到一定的損害。依筆者來看，盡管情誼行為致人損害賠償責(zé)任沒有明確的法律規(guī)定，但是毋庸置疑，情誼行為的實施其本意是發(fā)揚我國傳統(tǒng)互幫互助的優(yōu)良美德，而對于實施情誼行為的行為人來說，也根本無法預(yù)測到其將給他人造成的損害或損失，所以，對實施情誼行為人，我們應(yīng)該賦予其抗辯的權(quán)利。例如，英國曾經(jīng)有類似判例，其判定了情誼行為人可以用自甘冒險作為抗辯事由以此來駁回原告的訴訟請求，從而使自己的責(zé)任得以免除。所謂自甘冒險是指在實施某一行為之前，受害人就對該行為所潛在的危險已有所預(yù)測，但是卻仍然心甘情愿地去實施該行為。雖然我國目前的《侵權(quán)責(zé)任法》中還沒有明文規(guī)定施惠人可以將自甘冒險作為抗辯事由來駁回受害人的訴訟請求。但是筆者認(rèn)為，其可以作為抗辯事由使自己免責(zé)。其原因：第一，這是民法意思自治的內(nèi)在要求，意思自治是指當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人都不得非法干預(yù)。第二，為了發(fā)揚我國傳統(tǒng)的優(yōu)良美德、促進(jìn)人與人之間的互幫互助以及創(chuàng)造一個和諧美好的社會，

此外，在大陸法系中，《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》第 6105 條也有類似規(guī)定：如果受害人在某一行為實施之前已經(jīng)預(yù)測到其潛在的后果并同意承擔(dān)由此帶來的人身財產(chǎn)損害，那這種損害是不在法律的管轄和控制的范圍之內(nèi)的。所以，在處理情誼行為致人損害賠償責(zé)任這一類問題時，施惠人可以以受害人同意自甘冒險作為抗辯事由主張免責(zé)。

2.法定排除

根據(jù)法律規(guī)定的免責(zé)事由，侵害人主張使自己的侵權(quán)責(zé)任得以免除，這就是法定排除。 一般而言，侵害人的法定抗辯事由主要可以分為以下四種：(1)風(fēng)險自負(fù)。情誼行為的受害者明知行為人在實施情誼行為的過程中，損害結(jié)果的出現(xiàn)存在必然性，在遭到行為人明確拒絕后，其仍堅持要求行為人實施情誼行為，此時行為人可以免除情誼行為致人損害民事責(zé)任的承擔(dān)。但是，并不是說情誼行為受害方一旦承諾風(fēng)險自擔(dān)，情誼行為實施方就可以完全免責(zé)。免除情誼行為加害者民事責(zé)任的限制性條件是：第一，情誼行為接受者明確排除了情誼行為加害者的責(zé)任并承諾責(zé)任自負(fù)。第二，該承諾的內(nèi)容，不能違背法律強(qiáng)行性規(guī)定和公序良俗。(2)受害人過錯。在受害者的過錯是否能作為侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的問題上，我國立法者和傳統(tǒng)理論有兩種不同的主張?！肚謾?quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定的是侵權(quán)行為人的免責(zé)條款，即損害是由受害人故意造成的。我國立法者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由僅包括受害人的故意，應(yīng)將受害人的過失排除在外。但是傳統(tǒng)理論對此并不是完全認(rèn)同，其主張包括兩方面的內(nèi)容：第一，侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，還應(yīng)該涵蓋受害人的過失；第二，主張在侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由上，對受害人的過錯的形式應(yīng)當(dāng)分情況對待；如果在適用過錯責(zé)任原則的情況下，免責(zé)事由為受害人過失；如果在適用無過錯責(zé)任原則的情況下，免責(zé)事由為受害人故意。而行為人在實施情誼行為導(dǎo)致的侵權(quán)糾紛中，適用的歸則原則是過錯原則。所以，筆者認(rèn)為，在情誼行為導(dǎo)致?lián)p害而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛時，情誼行為的受害者的故意，可以免責(zé)情誼行為侵權(quán)行為人的民事責(zé)任。(3)第三人過錯。第三人過錯是指在情誼行為引發(fā)的侵權(quán)糾紛中，損害的發(fā)生或者擴(kuò)大是由情誼行為當(dāng)事人之外的第三人由于過失或者故意造成的。并且損害發(fā)生或者擴(kuò)大和第三人的過錯具有唯一的關(guān)聯(lián)性，而情誼行為的當(dāng)事人對此種損害的發(fā)生，不存在過錯，實施情誼行為的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)免責(zé)。因此，第三人過錯所造成的損害后果理應(yīng)由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。(4)不可抗力。當(dāng)事人遭遇了不能預(yù)見不能避免且不能克服的客觀情況，使合同簽訂后不能按照合同內(nèi)容繼續(xù)履行就稱為不可抗力。于此情形當(dāng)事人可以依據(jù)實際情況免除部分或全部違約責(zé)任。因此，不可抗力是法定免責(zé)條款。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》在其29條明確規(guī)定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力的情形包括：沙塵暴、颶風(fēng)、暴雨、泥石流、地震等等屬于自然危害導(dǎo)致的情況；國家行為，如征收、戰(zhàn)爭、征用等；游行示威活動、工人暴動集體罷工等比較特殊的社會情況。

因此，在情誼行為致人損害的侵權(quán)糾紛中，并不是只要存在損害，情誼行為的行為人就要承擔(dān)責(zé)任。如果情誼行為加害方?jīng)]有實施某種致人損害的行為，或者是外來原因的介入而導(dǎo)致他人損害的發(fā)生無法避免，那么情誼行為的行為人就不用承擔(dān)責(zé)任。由于情誼行為本身所具有的特殊屬性，其中法定免責(zé)事由中的正當(dāng)防衛(wèi)并不適用于情誼行為致人損害所引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任之中。因為正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件中，正當(dāng)防衛(wèi)的對象必須是不法侵害。而情誼行為是無論如何也不會存在這一因素的，正當(dāng)防衛(wèi)這一免責(zé)事由當(dāng)然被排除在外。

四、完善我國情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任立法的舉措

我國關(guān)于情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的立法相對滯后，如何判斷情誼行為，情誼行為致人損害的責(zé)任屬于什么性質(zhì)，損害人應(yīng)該承擔(dān)多大范圍的責(zé)任等均無明確規(guī)定。導(dǎo)致實務(wù)中同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生。為了防止不同法官之間判決差異過大，影響法律的公正性和權(quán)威性，某些法院對好意同乘等交通事故的處理作出了內(nèi)部規(guī)定。如南京市高級人民法院就好意同乘發(fā)生的交通事故就做出如下規(guī)定：如果搭乘人無過錯，機(jī)動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任；如果搭乘人本身也有過錯就可以相應(yīng)地減輕駕駛?cè)说牟糠仲r償責(zé)任，并且，也可適用過失相抵的規(guī)則。這些內(nèi)部規(guī)定具有可操作性，但是畢竟不能作為法院裁判的依據(jù)，只能作為參考，且各地法院的規(guī)定還有可能不一致。所以，從立法層面明確規(guī)定情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任，讓法院在裁量時有法可依已迫在眉睫。筆者認(rèn)為應(yīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》分則中增加情誼行為致人損害的侵權(quán)行為類型并明確如下內(nèi)容。

(一)明確情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的法律性質(zhì)*王雷.情誼行為基礎(chǔ)理論研究[J].法學(xué)評論，2014，( 3).

學(xué)界對情誼行為性質(zhì)的判定出現(xiàn)誤區(qū)主要原因是它的責(zé)任產(chǎn)生形式和違約責(zé)任兩者相近，讓人難以區(qū)分。從表面上看，在情誼行為中如果因為一個人沒有履行約定，而導(dǎo)致另一個人的損失，看起來是因為違約造成了損失，所以毫無疑問應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但是我們這里說的情誼行為比如請他人吃飯是不構(gòu)成法律上合同關(guān)系的，所以也就不存在違約。因此，如果雙方已有約定，但是由于一方?jīng)]有按照約定作為，那么也只能定義為一種不作為的侵權(quán)行為，而不是違約行為。同時，約定方需要承擔(dān)的義務(wù)也不是一定要實施約定好的情誼行為的義務(wù)，而是為了避免損失需要實施比如告知、警告這樣的義務(wù)。所以，情誼行為致人損害是一種侵權(quán)行為，而不是一種違約行為，所以應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行裁決，應(yīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)。

(二)規(guī)定情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

一般來說，我們可以將情誼行為致人損害分為三種模式：一是情誼行為實施過程中，其他另外加入的行為導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生，而且這種行為一般與情誼行為緊密相關(guān)。二是情誼行為實施過程中，由于其他因素的介入而導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。三是情誼行為實施過程中，一方?jīng)]有履行相應(yīng)義務(wù)而導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生。不管是哪種行為模式，侵權(quán)人都只需要承擔(dān)由自己的過錯造成的損失。如前文所分析可知，由情誼行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，其過錯的表現(xiàn)形式只能是過失，如果是故意，就應(yīng)承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。 因此，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)明確情誼行為致?lián)p時行為人過錯的表現(xiàn)形式為過失。

(三)確定情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的減免規(guī)則

與普通的侵權(quán)責(zé)任不同，情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用責(zé)任減免規(guī)則。為尊重當(dāng)事人的意愿，也為了促進(jìn)人們在社會生活中的正常交往，因情誼行為人的過失造成的除人身損害之外的其他財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任，既可以直接適用相關(guān)法律規(guī)定免除，也可以在不違背法律規(guī)定的前提下通過雙方的事先約定予以排除。實際上，各地的法院已經(jīng)達(dá)成一種共識，即情誼行為致人損害的侵權(quán)責(zé)任是可以根據(jù)具體情況適當(dāng)減輕的，但由于法律沒有具體規(guī)定減輕的幅度，所以各地法院的裁判結(jié)果才存在差異。從上述情誼侵權(quán)行為的三種模式來區(qū)分，筆者認(rèn)為在第一種行為模式下，情誼因素不是影響侵權(quán)行為的主要因素，侵權(quán)行為主要是由于其他過錯產(chǎn)生的，所以減輕的幅度最小，一般在10%～30%左右。以好意同乘為例，如果機(jī)動車駕駛?cè)藢κ鹿实漠a(chǎn)生負(fù)全責(zé)，那么，法院一般不會因為情誼行為而減輕駕駛?cè)说呢?zé)任，而會判決駕駛?cè)顺袚?dān)較重的賠償責(zé)任。在第二種行為模式下，情誼因素的影響比第一種大，所以減輕的幅度也會相應(yīng)增加到30%～60%。同理，第三種行為模式的減輕幅度一般會增加到60%～90%。當(dāng)然這只是一個總體的原則，在審批事務(wù)中還應(yīng)進(jìn)一步的細(xì)化，作出更細(xì)致的規(guī)定。因此，為了方便操作，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)詳細(xì)規(guī)定情誼行為致人損害侵權(quán)責(zé)任的具體減免規(guī)則。

An Analysis on Tort Liability of Personal Injury Caused by Gefalligkeiten

JIANG Shu-ming, WEN Xian

(LawSchool,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Gefalligkeiten, widespread in our daily life, refers to a kind of social engagements which are carried out in purpose of helping others and enhancing the friendship, is different from legal behavior and act behavior. Generally, Gefalligkeiten is regulated by such social standards as morality or customs, etc. But when friendship behavior causes some personal or property damages due to the actor’s own fault in the process of implementation of friendship behavior, it may fall into the tort level and as a result, contributes to liability for tort. Since the liability for tort caused by the friendship behavior is different from general tort liability, it is necessary to take all the characteristics of the constitutive requirements of liability during the implementation of a certain friendship affair into consideration before determining its responsibility. Moreover, if a friendship behavior is fulfilled conforms with the promised responsibility exemption conditions agreed on between two parties or the actor holds statutory defenses, the tort liability of the perpetrator can be mitigated or even exempted, though it shall be liable for a legal responsibility. Meanwhile, when approaching the issue of responsibility bearing, it is also applicable to follow the naked agreement and limit the actor’s liability or directly mitigate or even exempt his responsibility on the basis of equity principles.

gefalligkeiten/friendship behavior/gentlemen’s agreement; tort liability; personal injury; statutory defenses

2017-05-22

姜淑明，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)碩士，主要研究方向：民商法學(xué)；文獻(xiàn)，女，湖南師范大學(xué)2015級法律碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。

D923.3

A

1672-769X(2017)04-0037-07