陳博聞

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

【民商法研討】

多方仲裁時(shí)仲裁員選任問題探究

陳博聞

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

隨著國際商事活動(dòng)的日趨復(fù)雜，多方仲裁變得越來越普遍。多方仲裁時(shí)選任仲裁員有五種理論模式，實(shí)踐中，我國貿(mào)仲、北仲兩大仲裁機(jī)構(gòu)采取的是混合模式，可劃分為三種實(shí)踐模式。完善多方仲裁員選任制度，應(yīng)對(duì)現(xiàn)行仲裁規(guī)則進(jìn)行微調(diào)，同時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)主觀能動(dòng)性，并由當(dāng)事人預(yù)先制定多方仲裁條款。

多方仲裁；仲裁員選任；新混合模式

隨著現(xiàn)代商事活動(dòng)的日趨發(fā)展，多方當(dāng)事人的多方合同交易日漸成為主流，仲裁糾紛亦從“雙方模式”逐漸進(jìn)化為“多方模式”，于是，“多份合同的仲裁”、“追加當(dāng)事人”、“合并審理”、“合并仲裁”等應(yīng)對(duì)多方仲裁的程序模式應(yīng)運(yùn)而生，出現(xiàn)在主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則當(dāng)中。然而，多方仲裁給傳統(tǒng)一對(duì)一模式的仲裁帶來諸多挑戰(zhàn)，首當(dāng)其沖的便是仲裁員選任的問題。仲裁制度有效性的發(fā)揮，很大程度上取決于選任一個(gè)公正的仲裁員。但是，學(xué)界對(duì)此的重視程度并不充分，多數(shù)研究仲裁第三人以及合并仲裁的論文僅一筆帶過，專門探究該問題的文章更是寥寥無幾。[1]我國仲裁法對(duì)此沒有規(guī)定，而中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(以下簡稱“貿(mào)仲”)與北京仲裁委員會(huì)(以下簡稱“北仲”)兩大仲裁機(jī)構(gòu)在所有多方仲裁的程序模式下均采取了“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的混合方案。此方案是否能保證選擇公正的仲裁員，是否有違各方當(dāng)事人的“公平選擇的原則”與“意思自治原則”，實(shí)務(wù)操作中是否存在瑕疵，都是值得探討的內(nèi)容。

一、多方仲裁時(shí)選任仲裁員的理論模式

多方仲裁時(shí)選任仲裁員問題給傳統(tǒng)仲裁體制帶來了不小的沖擊與挑戰(zhàn)，尤其是當(dāng)事人意思自治原則、公平選擇原則與仲裁效率價(jià)值的沖突。根據(jù)所體現(xiàn)原則與價(jià)值的不同，筆者擬將多方仲裁時(shí)選任仲裁員劃分為以下五種理論模式。

(一)各自指定模式

為了充分保障當(dāng)事人的意思自治與公平選擇仲裁員的權(quán)利，允許所有仲裁當(dāng)事人各指定一名仲裁員，并適當(dāng)擴(kuò)大仲裁庭的規(guī)模。然而，這種方案會(huì)面臨許多問題。其一，缺乏必要的居間因素，使仲裁庭在裁決時(shí)難以形成一致的意見，如果當(dāng)事方為偶數(shù)，甚至可能形成“仲裁僵局”；其二，如果爭議同時(shí)涉及到很多個(gè)當(dāng)事人，那么依此規(guī)則組成的仲裁庭必然十分龐大，這自然導(dǎo)致仲裁費(fèi)用的增加、仲裁效率的降低以及仲裁時(shí)間的延長，仲裁作為一種專業(yè)、快捷糾紛解決方案的優(yōu)勢(shì)將喪失殆盡；其三，與《仲裁法》等強(qiáng)制性法律規(guī)范不符。我國仲裁法明確要求仲裁庭的組成為一名或三名仲裁員，如果引入這種仲裁庭的組成方式必然與其發(fā)生根本矛盾。蔣茜蔚曾在其碩士論文中提出一種“充分保障當(dāng)事人選擇權(quán)”的方案，即在賦予全體當(dāng)事人平等推選仲裁員的前提下，有幾方當(dāng)事人就有幾名仲裁員，在當(dāng)事方為奇數(shù)時(shí)，由有權(quán)主體再指定兩名仲裁員作為居間主體，當(dāng)事方為偶數(shù)時(shí)，則由有權(quán)機(jī)關(guān)再指定一名仲裁員，以保證仲裁員總數(shù)為奇數(shù)。[2]此方案看似充分保障了各方當(dāng)事人對(duì)仲裁員的選擇權(quán)，但并沒有對(duì)首席仲裁員的遴選做出設(shè)計(jì)，而且過于復(fù)雜，實(shí)不具有可操作性。

(二)寬泛選任模式

同樣充分考慮到各方當(dāng)事人的意思自治，允許所有當(dāng)事人在仲裁機(jī)構(gòu)提供的仲裁員名冊(cè)中對(duì)其可接受的、不可接受的仲裁員各自擬定一個(gè)范圍，然后由仲裁機(jī)構(gòu)按照各當(dāng)事人所提交的范圍進(jìn)行綜合考慮以選任仲裁員。由此可見，這種模式下，選任仲裁員的決定權(quán)掌握在仲裁機(jī)構(gòu)手中，所以對(duì)當(dāng)事人意思自治的考量程度顯然不及于“各自指定模式”，但可行性相對(duì)來說較強(qiáng)，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)形成了一定的約束，并予以各方當(dāng)事人直接發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，自然易于被接受。

(三)聯(lián)合選定模式

首先將各當(dāng)事人分為申請(qǐng)方與被申請(qǐng)方兩個(gè)陣營，各方在自己內(nèi)部協(xié)商一致的前提下選定己方的仲裁員，并提供首席仲裁員的人選。此方案實(shí)質(zhì)上將多方仲裁轉(zhuǎn)化為“雙方仲裁”，當(dāng)事人的意思自治受到了進(jìn)一步的制約，必須與同一陣營內(nèi)的其他成員達(dá)成一致以后，其選擇仲裁員的意思表示才能真正發(fā)揮作用。但是實(shí)踐中，各當(dāng)事人協(xié)商一致的可能性很低，而且被申請(qǐng)人陣營中常有一方或多方故意保持沉默或者“跑路”，一旦拖過了仲裁通知規(guī)定的選任仲裁員的期限，其他各當(dāng)事人為選任仲裁員所做的努力將全部白費(fèi)。所以此方案一定程度上尊重了當(dāng)事人的意思自治，但成功率并不高。所以有學(xué)者稱其“華而不實(shí)”，頗有一番道理。

(四)仲裁機(jī)構(gòu)/法院指定模式

這種模式固然有助于提高多方仲裁中的程序效率，但剝奪了當(dāng)事人自主提名仲裁員的權(quán)利，與仲裁意思自治原則發(fā)生了沖突。法院或者仲裁機(jī)構(gòu)主導(dǎo)了仲裁庭的組成，仲裁由此變得訴訟化，因而縱觀世界各大仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則以及仲裁立法，在多方仲裁中直接采取該模式的非常少見，筆者僅找到一例，即《蘇黎世商會(huì)國際仲裁規(guī)則》第十條：針對(duì)多方當(dāng)事人的仲裁，應(yīng)指定一個(gè)三人仲裁庭。這顯然是一種職權(quán)主義模式。

(五)混合模式

1.“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的模式。有鑒于各獨(dú)立理論模式存在的問題，博采眾長的混合模式受到各大仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的青睞。國際商會(huì)(ICC)采取的就是“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的混合模式。其2012版的最新規(guī)則第十二條第六款，先將多個(gè)當(dāng)事人分為申請(qǐng)方與被申請(qǐng)方兩個(gè)陣營，每方均需協(xié)商一致共同選擇一名仲裁員；第十二條第八款則規(guī)定，如果各方無法達(dá)成“聯(lián)合指定”的協(xié)議，仲裁院將剝奪所有當(dāng)事人的選擇權(quán)，而自行任命仲裁庭全部成員并指定其中一人擔(dān)任首席仲裁員。以ICC規(guī)則為藍(lán)本的各大仲裁機(jī)構(gòu)基本上也采納了此“兩步走”的方法，比如《新加坡國際仲裁中心(SIAC)仲裁規(guī)則》第九條、《倫敦國際仲裁院(LCIA)仲裁規(guī)則》第八條、《瑞士國際仲裁規(guī)則》第八條，以及2015年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》(以下簡稱《貿(mào)仲2015規(guī)則》)第二十九條、2015年《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》(以下簡稱《北仲2015規(guī)則》)第十九條第(五)(六)款。不過貿(mào)仲以專條規(guī)定多方當(dāng)事人仲裁庭組成的問題，比北仲規(guī)則更為詳盡。理論界對(duì)此模式更是推崇備至，認(rèn)為其一方面保證了各當(dāng)事人的意思自治，另一方面有利于仲裁庭的快速組建以及仲裁程序的進(jìn)一步開展。[3]筆者亦認(rèn)為，理論上混合模式確實(shí)是一種更能兼顧各種原則與價(jià)值的做法。首先，如果各方當(dāng)事人無法達(dá)成一致，則同時(shí)剝奪所有當(dāng)事人指定仲裁員的權(quán)利，這確乎體現(xiàn)了公平原則。其次，防止了申請(qǐng)方與被申請(qǐng)方的一部分相互勾結(jié)，損害未對(duì)指定仲裁員發(fā)表意見的其他當(dāng)事人的合法權(quán)益。再次，形式上體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。然而這僅僅就形式層面而言，實(shí)踐中當(dāng)事人雖然很重視仲裁員的選擇，但實(shí)際上可以了解的公開信息并不多，一般只能通過仲裁員名冊(cè)以及仲裁員名冊(cè)的官方網(wǎng)站，上面只有諸如姓名、職稱、專業(yè)、職業(yè)、國籍、居住地、工作狀況和掌握外語等基本情況。[4]進(jìn)一步調(diào)查往往耗費(fèi)甚巨，所以有學(xué)者指出當(dāng)事人選擇仲裁員就是“抓鬮”“碰運(yùn)氣”，在多方仲裁的情況下，想讓各“陣營”的當(dāng)事人在“抓鬮”時(shí)達(dá)成一致意見自然難上加難，這也導(dǎo)致實(shí)踐中前置的聯(lián)合選擇條款形同虛設(shè)，絕大多數(shù)情況均由仲裁機(jī)構(gòu)指定仲裁員。

2.“先寬泛選擇，后機(jī)構(gòu)指定”的混合模式。美國仲裁協(xié)會(huì)(AAA)的做法比較特立獨(dú)行，《AAA規(guī)則》第六條第五款規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，如果仲裁通知書中存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的申請(qǐng)人和兩個(gè)或兩個(gè)以上的被申請(qǐng)人時(shí),在仲裁程序開始之后的15天后，仲裁機(jī)構(gòu)將指定全部仲裁員。表面上看，其規(guī)定非常籠統(tǒng)，似乎亦采取了通行的“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的模式，但其實(shí)踐中的做法頗值得玩味，加強(qiáng)了當(dāng)事人意思自治的效果，頗值得借鑒。首先，AAA的行政管理人(仲裁秘書)會(huì)咨詢當(dāng)事人各方或其代理人，聽取并收集他們關(guān)于仲裁員的要求，而后綜合各方意見，從仲裁員名冊(cè)中選擇十至十五人作為候選清單，并通知當(dāng)事人。當(dāng)事人應(yīng)在接到通知后的一定時(shí)間內(nèi)作出選擇，方法是先從清單中劃去其不同意的候選人，但不能全部刪除，接著按照傾向的程度，對(duì)剩余候選人進(jìn)行優(yōu)先排序。AAA在收到當(dāng)事人各方的選擇后，按照他們排列的優(yōu)先順序，在清單上確定仲裁員組成仲裁庭。如果當(dāng)事人沒有按照上述程序共同選擇出仲裁員，或者被選擇的候選人未能接受指定，則AAA有權(quán)從名冊(cè)中直接指定仲裁員，而無須向當(dāng)事人提供候選人重新進(jìn)行選擇。由此可見，AAA在多方當(dāng)事人選擇仲裁員的程序中，扮演了更為積極的角色。這種“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的新混合模式，在一定程度上解決了當(dāng)事人對(duì)仲裁員了解不足的缺憾，更有利于各方當(dāng)事人充分行使自己選擇仲裁員的權(quán)利，同時(shí)也兼顧了公平待遇原則與效率價(jià)值。

從理論模式上分析，我國貿(mào)仲、北仲兩大仲裁機(jī)構(gòu)在多方仲裁中選任仲裁員的問題上，采取的是國際通行的“聯(lián)合選擇優(yōu)先、機(jī)構(gòu)指定為后備”的混合模式。同時(shí)筆者認(rèn)為，美國仲裁協(xié)會(huì)(AAA)在實(shí)踐中主動(dòng)征求各方當(dāng)事人的意見，其“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的做法更能充分保障各方當(dāng)事人自主選擇仲裁員的權(quán)利，實(shí)具有亮點(diǎn)。

二、實(shí)踐中的運(yùn)行現(xiàn)狀

學(xué)者傅攀峰將多方仲裁的實(shí)現(xiàn)方式分為四種，即集體仲裁、合并仲裁、平行仲裁和納入“仲裁第三人”。[5]受此啟發(fā)，筆者根據(jù)北仲、貿(mào)仲兩大主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，將多方仲裁的路徑劃分為以下三種，即原生的多方當(dāng)事人模式、追加當(dāng)事人模式、合并仲裁模式，以考察這三種實(shí)踐模式下，“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”模式的運(yùn)行情況，并探討“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”新模式能否提供更優(yōu)的解決方案。

(一)原生的多方當(dāng)事人模式

原生的多方當(dāng)事人模式是指，在申請(qǐng)人向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁時(shí)，已經(jīng)存在多方當(dāng)事人，即在仲裁申請(qǐng)書中直接列明多個(gè)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人，包括多方單合同爭議以及多方多合同爭議兩種情形。如果多方當(dāng)事人在同一合同中擬有仲裁條款，即代表他們均事先同意將合同爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)予以處理。而對(duì)于多方多合同爭議，《貿(mào)仲2015規(guī)則》第十四條中申請(qǐng)人就多份合同項(xiàng)下的爭議可在同一仲裁案件中合并提出仲裁申請(qǐng)，但應(yīng)同時(shí)符合下列條件：(1)多份合同系主從合同關(guān)系，或多份合同所涉當(dāng)事人相同且法律關(guān)系性質(zhì)相同；(2)爭議源于同一交易或同一系列交易；(3)多份合同中的仲裁協(xié)議內(nèi)容相同或相容。對(duì)此進(jìn)行專門的界定，必須同時(shí)符合三個(gè)條件才能在同一仲裁案件中合并提出仲裁申請(qǐng)，筆者在貿(mào)仲近三個(gè)月的實(shí)習(xí)經(jīng)歷中，遇到最多的就是融資租賃合同案件。

不過在筆者看來，有些特殊的原生多方當(dāng)事人案件中，“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的方案存在一定問題，甚至在一定程度上損害了雙方當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利。筆者曾經(jīng)手過一個(gè)這樣的案例。A公司以融資租賃的方式向B公司提供了價(jià)值500余萬元的M型小轎車X輛，并與自然人C以及D公司簽訂了擔(dān)保合同，主從合同中均有向貿(mào)仲提請(qǐng)爭議解決的仲裁條款。從表面上看，這是一個(gè)典型的多份合同合并提起仲裁申請(qǐng)的案件。然而在仔細(xì)閱讀了三個(gè)被申請(qǐng)人B、C、D的基本信息后，筆者發(fā)現(xiàn)，B公司與D公司是兩個(gè)關(guān)聯(lián)公司，它們的法定代表人均為自然人C，且申請(qǐng)人A提供給B、C、D的通訊地址與聯(lián)系方式居然也一模一樣。按照仲裁規(guī)則的操作流程，仲裁秘書向B、C、D分別送達(dá)了仲裁通知及其附件，這其實(shí)已經(jīng)造成了被申請(qǐng)人的困惑——為什么要寄送相同的三份材料？同時(shí)這也加重了申請(qǐng)人的負(fù)擔(dān)，因?yàn)橐匀齻€(gè)被申請(qǐng)人提請(qǐng)仲裁的費(fèi)用顯然要高于一個(gè)被申請(qǐng)人，而且一旦自然人C跑路，B公司與D公司“失聯(lián)”的可能性更高，把B、C、D均列為被申請(qǐng)人就沒有了實(shí)際意義，之后隨著程序的進(jìn)行，通過公證的方式送達(dá)文書也將是一比不菲的費(fèi)用。其后，B公司委托了律師E，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)寄送來了答辯書和選擇仲裁員的名單，自然人C與D公司則僅顯示妥投而沒有回應(yīng)。依《貿(mào)仲2015規(guī)則》第二十九條，這屬于被申請(qǐng)人為多方，但并未對(duì)仲裁員人選達(dá)成一致意見的情形，所以由仲裁委員會(huì)主任直接指定了三名仲裁員。然而本案的三個(gè)被申請(qǐng)人高度“同一”，對(duì)仲裁員的選任達(dá)成一致意見的概率很高，基本上也不會(huì)存在申請(qǐng)人A與被申請(qǐng)人B惡意串通，損害被申請(qǐng)人C、D合法權(quán)利的可能。僅僅因?yàn)楸簧暾?qǐng)人C、D的疏忽一定程度上也是律師E的責(zé)任。律師如果仲裁辦案經(jīng)驗(yàn)豐富，在遇到多方仲裁的案件時(shí)，理應(yīng)于接受其中一名被申請(qǐng)人的委托時(shí)，提醒其他被申請(qǐng)人盡快提交材料或委托代理人，并與他們就仲裁員人選的問題進(jìn)行磋商。本案中鑒于B、C、D的“同質(zhì)化”特點(diǎn)，律師E提交一份B、C、D共同的全權(quán)授權(quán)委托書，成為三個(gè)被申請(qǐng)人的共同代理人，并聲明無需在被申請(qǐng)人之間互相轉(zhuǎn)遞材料，毋寧為最好的選擇，對(duì)仲裁通知的理解不到位，沒有及時(shí)提交材料，導(dǎo)致申請(qǐng)人A以及被申請(qǐng)人B為選定仲裁員所做的工作付之東流，這確乎不盡合理。筆者認(rèn)為，針對(duì)這種特殊的情形，在維持“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”方案不變的前提下，有兩種解決辦法，其核心均為提高仲裁機(jī)構(gòu)在案件事務(wù)管理上的主觀能動(dòng)性：第一，在立案時(shí)向申請(qǐng)人釋明將主從合同中所有當(dāng)事人列為多方被申請(qǐng)人的利弊，并建議擇其一作為被申請(qǐng)人，以避免程序上的耗費(fèi)。當(dāng)然最后的決定權(quán)還是在申請(qǐng)人身上，這是仲裁意思自治原則的應(yīng)有之義。第二，如果申請(qǐng)人執(zhí)意選擇“多方”，那么應(yīng)該在寄送給各被申請(qǐng)人的仲裁通知中以著重的標(biāo)記寫明有關(guān)仲裁員選定的條款，提醒多方當(dāng)事人必須在選擇仲裁員的問題上達(dá)成一致意見，其選定才會(huì)被認(rèn)為有效；同時(shí)鑒于被申請(qǐng)人之間的特殊情況，可在仲裁通知中以專條建議其共同指定代理人，并出具一份無需在被申請(qǐng)人之間互相轉(zhuǎn)遞材料的聲明，這樣既避免了文書送達(dá)上的耗費(fèi)，也有利于維護(hù)當(dāng)事人間選擇仲裁員的權(quán)利，這樣代理人提交的仲裁員選任名單將被視為被申請(qǐng)人達(dá)成一致的結(jié)果，在三人仲裁庭的組庭程序中，申請(qǐng)方與被申請(qǐng)方的意思自治將得到充分體現(xiàn)，而不至于淪為由仲裁委員會(huì)主任直接指定三名仲裁員。

不過，如果采取“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的新方案，本案的問題自然迎刃而解，因?yàn)橹俨妹貢谙蛉齻€(gè)被申請(qǐng)人征詢有關(guān)仲裁員的要求時(shí)，可以一并向他們告知本案的特殊性，并建議其共同指定代理人?；蛘咴贐的代理人律師E提交書面答辯狀后，主動(dòng)與E取得聯(lián)系，在咨詢其選擇仲裁員的意見后，建議律師E說服C、D與B保持一致，本案B、C、D三方當(dāng)事人高度“同質(zhì)化”，此種說服工作，并非難事。共同委托E作為代理人，并補(bǔ)交一份共同授權(quán)委托書以及無需于被申請(qǐng)之間互相轉(zhuǎn)遞文件的聲明，從而保證被申請(qǐng)方在仲裁員選擇上意思自治的充分行使，以及仲裁程序的高效運(yùn)行。

(二)追加當(dāng)事人模式

由于追加當(dāng)事人可能對(duì)意思自治原則以及保密原則造成沖擊，所以各大機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度，我國北仲以及貿(mào)仲也不例外，對(duì)追加當(dāng)事人的情形均有嚴(yán)格的限制?！顿Q(mào)仲2015規(guī)則》第十八條第(一)款規(guī)定：必須依據(jù)表面上約束被追加人的仲裁協(xié)議才可進(jìn)行申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)認(rèn)為存在任何不宜追加當(dāng)事人的事由，有一票否決權(quán)。而且由于貿(mào)仲以專條規(guī)定了多份合同的仲裁，所以實(shí)踐中絕大多數(shù)的多方仲裁案件都通過“原生形式”進(jìn)行。《北仲2015規(guī)則》第十三條對(duì)追加當(dāng)事人的限制更為嚴(yán)格，必須依據(jù)相同仲裁協(xié)議，并經(jīng)仲裁委員會(huì)同意。組庭后同樣可以追加當(dāng)事人，但除了上述要求之外，還必須征得仲裁庭的首肯，以及其他各方當(dāng)事人的同意。至于如何保障被追加人選擇仲裁員的權(quán)利，《貿(mào)仲2015規(guī)則》第十八條第(五)款做了詳細(xì)規(guī)定，具體而言，組庭前追加進(jìn)仲裁程序的當(dāng)事人，直接參照二十九條，“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”；組庭后追加的當(dāng)事人，則有一個(gè)前置的詢問程序，如果其要求選定仲裁員，則以二十九條為綱進(jìn)行程序回轉(zhuǎn)，重新確定仲裁庭的組成方案。《北仲2015規(guī)則》第十九條第(六)款則不分組庭前后，一律要求被追加人加入申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人的陣營，共同選定仲裁員，否則仲裁庭的全部成員由仲裁委員會(huì)指定。然而實(shí)踐中確實(shí)可能碰到這樣的案件，即被追加的當(dāng)事人有自己獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，既無法劃歸申請(qǐng)人一方，又無法放入被申請(qǐng)人的陣營，以自己獨(dú)立的身份參加仲裁，或者即使被歸入了被申請(qǐng)方，也很難與其他被申請(qǐng)人磋商并達(dá)成一致。因此“聯(lián)合選擇”的程序便形同虛設(shè)，最后只能由仲裁機(jī)構(gòu)予以指定。

然而，如果采取“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的新混合模式，則無須對(duì)各方當(dāng)事人進(jìn)行陣營的劃分，只需充分聽取并收集他們關(guān)于仲裁員的要求，擬出推薦名單，再反饋給各方當(dāng)事人，各方當(dāng)事人對(duì)推薦名單進(jìn)行篩選、排序后統(tǒng)一反饋給仲裁機(jī)構(gòu)，最終由仲裁機(jī)構(gòu)確定仲裁庭的組成即可。“寬泛選擇”的過程似乎要比傳統(tǒng)的“聯(lián)合指定”繁復(fù)，但在這種難以確定被追加當(dāng)事人陣營的情況下，“寬泛選擇”更能保護(hù)在遴選仲裁員時(shí)各方當(dāng)事人的意思自治。

(三)合并仲裁模式

合并仲裁,是指將特定的本身可以分開進(jìn)行仲裁的案件合并至同一仲裁程序中進(jìn)行處理。合并仲裁已為大多數(shù)國家及地區(qū)的立法及仲裁機(jī)構(gòu)接受，我國的《貿(mào)仲2015規(guī)則》第十九條、《北仲2015規(guī)則》第二十九條，均專門對(duì)合并仲裁的啟動(dòng)、合并的情形、誰來決定合并、決定合并前考慮的因素、合并后程序的運(yùn)作等問題進(jìn)行了規(guī)定。經(jīng)比對(duì)分析筆者發(fā)現(xiàn)：第一，我國兩大主要仲裁機(jī)構(gòu)均只承認(rèn)自愿的合并仲裁，必須經(jīng)一方當(dāng)事人申請(qǐng)或各方當(dāng)事人的同意，而且實(shí)踐中一般要求當(dāng)事人提出書面申請(qǐng)。第二，合并仲裁并不當(dāng)然導(dǎo)致多方當(dāng)事人仲裁，如果合并前的數(shù)個(gè)案件當(dāng)事人均為相同的兩人，那么合并后的案件依舊是雙方仲裁；第三，各方當(dāng)事人的意見、仲裁協(xié)議的內(nèi)容、案件之間的關(guān)聯(lián)性、仲裁庭的組成等均為是否進(jìn)行合并的考量因素；第四，仲裁庭組成前后均可能發(fā)生合并仲裁。合并仲裁中如何選任仲裁員，兩大仲裁規(guī)則中均無規(guī)定，筆者認(rèn)為，多方當(dāng)事人選任仲裁員的問題應(yīng)僅存在于數(shù)個(gè)均處于組庭前階段的案件中。比如A、B兩個(gè)關(guān)聯(lián)性案件符合所有合并仲裁的要件，如果案件A已經(jīng)由仲裁員X審理，案件B已經(jīng)由仲裁員Y負(fù)責(zé)，此時(shí)仲裁委員會(huì)應(yīng)不決定將它們合并，因?yàn)檫@勢(shì)必帶來程序上不必要的耗費(fèi)，此時(shí)應(yīng)由仲裁秘書行使仲裁事務(wù)管理權(quán)，在保密原則的前提下在兩個(gè)仲裁庭之間進(jìn)行溝通，以避免同類型的案件出現(xiàn)不同裁斷；如果案件A已經(jīng)指定仲裁員Z，而案件B還未進(jìn)行到組庭階段，仲裁委員會(huì)一般會(huì)在合并的同時(shí)直接將案件B指定給仲裁員Z，由同一的仲裁庭審理關(guān)聯(lián)案件不僅有助于保證“同類同判”的公正，更有利于效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。仲裁案件的合并，首先需要確定各當(dāng)事人的地位。一般而言，合并的仲裁案件應(yīng)合并至最先開始仲裁程序的仲裁案件，所以案件合并后，各方當(dāng)事人的身份以程序最先開始的仲裁案件為準(zhǔn)進(jìn)行確定，未出現(xiàn)的當(dāng)事人則需經(jīng)過協(xié)商，加入申請(qǐng)方或被申請(qǐng)方陣營。如協(xié)商不成，現(xiàn)行規(guī)則無法給出解決方案。值得一提的是，北仲2013年公布的《新規(guī)則征求意見稿》中的第二十七條第(二)款給出了一個(gè)“以獨(dú)立當(dāng)事人的身份加入合并后案件”的方案，第(三)款中還規(guī)定獨(dú)立當(dāng)事人可以與全部申請(qǐng)人或全部被申請(qǐng)人共同選定或共同委托主任指定一名仲裁員，但需要征得全部申請(qǐng)人或全部被申請(qǐng)人同意。[6]由于“獨(dú)立當(dāng)事人”的概念過于激進(jìn)，對(duì)傳統(tǒng)理論的突破太大，且沒有其他仲裁規(guī)則立法例的支撐，北仲2015年新規(guī)則的定稿將其剔除。不過此觀點(diǎn)的出現(xiàn)，意味著合并仲裁中當(dāng)事人地位的劃分是一個(gè)亟待解決的問題。于是，一旦出現(xiàn)這樣的僵局，就只剩下兩種結(jié)果。第一，放棄合并，依舊各自獨(dú)立組庭，進(jìn)行下一步仲裁程序。第二，由仲裁機(jī)構(gòu)決定將“獨(dú)立的當(dāng)事人”歸入哪一陣營。此時(shí)，出現(xiàn)的問題與前述追加當(dāng)事人的情況類似，按照“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的模式，各方當(dāng)事人必須達(dá)成內(nèi)部一致，其對(duì)仲裁員的選任才會(huì)有效，被“強(qiáng)行加入”某一方的“獨(dú)立當(dāng)事人”，與該方其他當(dāng)事人間自然難以就仲裁員的選擇達(dá)成統(tǒng)一的意見，基本毫無懸念，仲裁機(jī)構(gòu)將對(duì)仲裁庭成員全部予以重新指定。但“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的新混合模式則不論陣營的劃分，予以每個(gè)當(dāng)事人充分表達(dá)自己對(duì)仲裁員選任意見的權(quán)利，而且其意見的表達(dá)將真正反映在仲裁庭的人選中，同時(shí)也不會(huì)造成仲裁程序的過分拖延，顯然更具合理性。

綜上所述，在追加仲裁當(dāng)事人以及合并仲裁中，傳統(tǒng)混合模式因?yàn)榇嬖趧澐株嚑I的前置程序，往往導(dǎo)致“聯(lián)合選擇”的失效，最后不得不由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行指定，對(duì)當(dāng)事人的意思自治保護(hù)不夠，扼殺了當(dāng)事人選擇仲裁員的積極性。而“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的新混合模式則不論陣營的劃分，予以每個(gè)當(dāng)事人充分表達(dá)自己對(duì)仲裁員選任意見的權(quán)利，顯然提供了更好的解決方案。同時(shí)，新混合模式由于更需要仲裁機(jī)構(gòu)的主觀能動(dòng)性，對(duì)原生多方當(dāng)事人中出現(xiàn)的通知不到位的問題，亦能迎刃而解。

三、多方仲裁時(shí)仲裁員選任制度的完善

“寬泛選擇+機(jī)構(gòu)指定”的新混合模式與傳統(tǒng)的“聯(lián)合選擇優(yōu)先，仲裁機(jī)構(gòu)指定為后備”的模式相比，在兼顧當(dāng)事人意思自治原則、公平選擇原則與仲裁效率價(jià)值的同時(shí)，更偏重于保護(hù)當(dāng)事人對(duì)仲裁員的選擇權(quán)。不少學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人享有的指定仲裁員的權(quán)利與仲裁制度的公正性之間沒有直接的關(guān)聯(lián)，并不是仲裁當(dāng)事人必須享有的權(quán)利，且仲裁員自身的特點(diǎn)使得當(dāng)事人是否行使指定仲裁員的權(quán)利，對(duì)于仲裁案件的公正審理意義不大，如學(xué)者石育斌的博士論文《國際商事仲裁第三人制度比較研究》。但意思自治原則是仲裁制度的第一標(biāo)簽，源于仲裁制度形成的歷史過程——市民社會(huì)與商人階級(jí)，所以在進(jìn)行仲裁員選任的制度設(shè)計(jì)時(shí)，理應(yīng)考慮到各方當(dāng)事人意思自治的充分表達(dá)，新混合模式中仲裁機(jī)構(gòu)不論陣營的劃分，充分聽取各方當(dāng)事人的意見，實(shí)具優(yōu)越性，且與我國多方仲裁的實(shí)踐有一定的契合度，其一，可以解決傳統(tǒng)混合模式在實(shí)踐中遇到的問題；其二，與傳統(tǒng)混合模式并沒有根本的沖突，只需要對(duì)其進(jìn)行微調(diào)，具有移植的可行性。鑒此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下三個(gè)方面完善我國多方仲裁時(shí)仲裁員的選任制度。

(一)對(duì)現(xiàn)行仲裁規(guī)則進(jìn)行微調(diào)

以《貿(mào)仲2015規(guī)則》第二十九條為例，第一款、第二款基本不需變化，畢竟首先鼓勵(lì)當(dāng)事人各自進(jìn)行協(xié)商達(dá)成合意是通行的原則。但第三款的內(nèi)容需要進(jìn)行改變，如果在收到仲裁通知后的15天內(nèi)協(xié)商不成或沒有回應(yīng)的，仲裁秘書應(yīng)不論陣營，主動(dòng)征求各當(dāng)事人有關(guān)仲裁員選任的意見，而后予以綜合，從仲裁員名冊(cè)中選擇十至十五人作為候選清單，并通知各方當(dāng)事人。當(dāng)事人在收到候選清單的十日內(nèi)根據(jù)傾向性對(duì)名單進(jìn)行刪減與排序，并以書面的形式通知仲裁機(jī)構(gòu)，然后由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)各方當(dāng)事人篩選后的名單確定仲裁庭的組成。最后加上第四款，如果各方當(dāng)事人無法依上述程序共同選出仲裁員，則由仲裁機(jī)構(gòu)直接指定仲裁庭的人選。

(二)仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)主觀能動(dòng)性

新混合模式強(qiáng)調(diào)了仲裁機(jī)構(gòu)的主觀能動(dòng)性。其一，不論合并仲裁還是追加當(dāng)事人，甚至原生多方的情形中，只要各陣營當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)無法達(dá)成一致意見，仲裁秘書就應(yīng)主動(dòng)征求各當(dāng)事人的意見；其二，在原生多方當(dāng)事人模式中各被申請(qǐng)人高度趨同時(shí)，主動(dòng)通知并建議各被申請(qǐng)人共同委托相同的代理人，并出具無需與被申請(qǐng)人之間互相轉(zhuǎn)遞文件的聲明，而不是消極地等待期間經(jīng)過，以促進(jìn)仲裁程序高效穩(wěn)定地運(yùn)行。

(三)當(dāng)事人可預(yù)先制定多方仲裁條款

考慮到“多方仲裁”中委任仲裁員的困境，多方合同、連環(huán)合同或者關(guān)聯(lián)合同的各方當(dāng)事人在擬定仲裁協(xié)議的時(shí)候，完全可以針對(duì)仲裁員的選任方式事先進(jìn)行擬定，尤其針對(duì)仲裁員的特殊要求以及選任仲裁員的程序，可以預(yù)先進(jìn)行約定，從而保證仲裁程序高效而公正的運(yùn)行，國際律師協(xié)會(huì)(IBA)在其2010年制定的《Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses》(關(guān)于擬定國際仲裁條款的指引)中對(duì)多方仲裁時(shí)仲裁員的選任提供了指導(dǎo)性的意見。然而作為一種并無官方中文版的建議性文件，其能否被我國仲裁實(shí)踐中的各當(dāng)事人采納，依舊存有疑問，但這不失為一種可行的解決之道。

[1]池漫郊.論多方仲裁時(shí)指定仲裁員的問題與對(duì)策[J].仲裁與法律，2004(4).

[2]蔣茜蔚.國際商事仲裁中多方當(dāng)事人仲裁若干法律問題研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2013.

[3]石育斌.國際商事仲裁第三人制度比較研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2007.

[4]楊良宣,莫世大,楊大明.仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商事仲裁[M].北京:法律出版社,2006.

[5]傅攀峰.論“多方當(dāng)事人仲裁”的制度建構(gòu)及其實(shí)踐困境[J].北京仲裁，2004(1).

[6]張 建.合并仲裁的實(shí)踐困境與制度引入——兼論北仲《新規(guī)則》第29條之操作可行性[J].北京仲裁，2015(1).

(責(zé)任編輯：宋 潔)

On Arbitrators’ Selection in Multi-party Arbitration

CHEN Bo-wen

(Civil,CommercialandEconomicLawSchoolofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

With the development of international commercial activities,multi-party arbitration is becoming more and more popular. There are five theoretical models of arbitrators’ selection in multi-party arbitration. In practice, CIETAC and BAC carry out a mixed mode, which can be divided into three practice modes. To improve the selection system of multi-party arbitration, the existing arbitration rules should be fine-tuned. Meanwhile, the arbitration organization should strengthen the subjective initiative, and the parties should make the multi-party arbitration clause in advance.

multi-party arbitration; arbitrators’ selection; new mixed model

2016-12-25

陳博聞(1992-)，男，河南潢川人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民事訴訟法專業(yè)2014級(jí)碩士研究生，研究方向：民事訴訟法學(xué)與仲裁法學(xué)。

DF75

A

1672-1500(2017)01-0061-06