瞿靈敏

學(xué)術(shù)反思

從解法典化到再法典化：范式轉(zhuǎn)換及其中國(guó)啟示

瞿靈敏

民法的解法典化是指已經(jīng)完成法典化的國(guó)家的民法典被為回應(yīng)社會(huì)變遷而進(jìn)行的特別立法所掏空而逐漸喪失其私法中心地位的現(xiàn)象。解法典化不同于反法典化，它并不否定法典化的價(jià)值，也不反對(duì)法典的編纂。通過(guò)法典重構(gòu)將特別立法所確立的規(guī)則和價(jià)值理念整合進(jìn)民法典之中，本身就是一場(chǎng)局部或整體的法典化運(yùn)動(dòng)。并非一切法典外私法規(guī)范的存在和增加都意味著解法典化，解法典化意義上的特別法僅指那些與民法典規(guī)范在調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式上存在競(jìng)爭(zhēng)性的法典外私法規(guī)范。從解法典化到再法典化，法典在局部或整體上實(shí)現(xiàn)了 “范式轉(zhuǎn)換”。再法典化無(wú)法終結(jié)解法典化現(xiàn)象，也不可能終結(jié)造成解法典化的特別立法。中國(guó)民法典的制定應(yīng)該汲取各國(guó)應(yīng)對(duì)解法典化的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)適當(dāng)?shù)卦O(shè)置一般條款，利用其所具有的價(jià)值包容性、外接性和授予法官在個(gè)案中進(jìn)行法律續(xù)造的權(quán)力的特征，使民法典同時(shí)獲得面向過(guò)去的 “守成”能力和面向未來(lái)的 “拓新”能力，從而緩和法典穩(wěn)定性和社會(huì)變遷之間的張力。

解法典化；再法典化；范式轉(zhuǎn)換；社會(huì)變遷；一般條款

一、問(wèn)題的提出

第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的劇烈變遷使得主要大陸法系國(guó)家的民法典都經(jīng)歷了一場(chǎng)巨變。為回應(yīng)社會(huì)變遷引發(fā)的新的法律需求，各國(guó)在民法典之外進(jìn)行了大量的特別立法，這些特別立法以異質(zhì)于民法典所確立的一般規(guī)則和價(jià)值理念對(duì)原屬于民法典調(diào)整的特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型進(jìn)行調(diào)整，并最終在民法典之外形成了獨(dú)立運(yùn)行的 “微系統(tǒng)”。隨著特別立法在范圍上的不斷擴(kuò)張和程度上的不斷加深，民法典被逐步掏空，喪失了其作為私法中心的地位，進(jìn)而被邊緣化，淪為所謂的 “剩余法典”。這一現(xiàn)象在理論上被稱(chēng)之為解法典化，它一度被視為大陸法系民法典的危機(jī)，甚至被人斷言其為 “終結(jié)法典命運(yùn)的首要因素”。①為應(yīng)對(duì)這場(chǎng) “危機(jī)”，主要大陸法系國(guó)家通過(guò)整合特別立法的方式在局部或整體上對(duì)本國(guó)的民法典進(jìn)行了更新，這一現(xiàn)象被稱(chēng)之為再法典化。從解法典化到再法典化，主要大陸法系國(guó)家的民法典不僅適應(yīng)了社會(huì)變遷的需要，也較好地維持了以民法典為中心的單一中心私法格局。

雖然我國(guó)目前尚處在法典化的前夜，不存在嚴(yán)格的形式意義上的解法典化，但是為回應(yīng)社會(huì)變遷，在民事基本法之外通過(guò)異質(zhì)于民事基本法所確立的一般原則和價(jià)值理念的特別立法、司法解釋對(duì)特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型進(jìn)行調(diào)整的現(xiàn)象在當(dāng)下中國(guó)的民事法律領(lǐng)域確實(shí)存在。②在某種程度上，這也可以被看作是一種實(shí)質(zhì)意義上的解法典化現(xiàn)象。此種背景下的民法典編纂必將面臨整合既有民事立法、司法解釋和經(jīng)由指導(dǎo)性案例所創(chuàng)設(shè)的裁判規(guī)則的任務(wù)。這就使得中國(guó)的民法典編纂將不可避免地帶有“再法典化”的色彩。而且，法典化之后的中國(guó)民法典也必然會(huì)面臨著法典如何應(yīng)對(duì)立法以回應(yīng)社會(huì)變遷而出現(xiàn)的特別立法的問(wèn)題。因此，對(duì)主要大陸法系國(guó)家所經(jīng)歷的從解法典化到再法典化的經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)理論進(jìn)行介紹對(duì)于中國(guó)民法典的編纂無(wú)疑具有重要價(jià)值。事實(shí)上，國(guó)內(nèi)已有學(xué)者對(duì)有關(guān)解法典化的經(jīng)典文獻(xiàn)進(jìn)行了譯介③，從中國(guó)民法典編纂的角度探討解法典化的論著也已陸續(xù)出現(xiàn)。④但是整體而言，中國(guó)民法學(xué)界對(duì)解法典化的理論還比較陌生，對(duì)解法典化也存在較大的認(rèn)知錯(cuò)誤和理論誤讀，對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)的價(jià)值挖掘不夠。例如，不同學(xué)者對(duì)于作為解法典化表現(xiàn)形式的特別法的內(nèi)涵和外延存在不同的認(rèn)識(shí)⑤，還有人混淆了解法典化和反法典化的關(guān)系，將解法典化現(xiàn)象的出現(xiàn)作為反對(duì)法典編纂的理由。而且，國(guó)內(nèi)有關(guān)解法典化的論著主要側(cè)重于理論的介紹和現(xiàn)象的描述，鮮有文獻(xiàn)對(duì)主要大陸法系國(guó)家民法典在20世紀(jì)所經(jīng)歷的從解法典化到再法典化的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提煉和總結(jié)。為此，本文擬在澄清國(guó)內(nèi)有關(guān)文獻(xiàn)對(duì)解法典化理論的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)主要大陸法系國(guó)家民法典從解法典化到再法典化的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提煉和總結(jié)，以期能夠?qū)χ袊?guó)民法典的編纂和法典化后的中國(guó)民法典如何應(yīng)對(duì)因社會(huì)變遷而產(chǎn)生的新的特別法立法需求有所助益。

二、對(duì)解法典化的錯(cuò)誤認(rèn)知和理論誤讀

解法典化 （Decodificazione）⑥一語(yǔ)系由意大利民法學(xué)者那塔利諾·伊爾蒂在其論文 《解法典化的時(shí)代》一文中首次提出。它是伊爾蒂對(duì)第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)意大利的民法典所發(fā)生的變遷的描述。伊爾蒂通過(guò)觀察發(fā)現(xiàn)，意大利的民法典正在發(fā)生著如下變化：其一，為回應(yīng)第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的劇變，民法典之外出現(xiàn)了大量的特別立法；其二，這些特別立法將特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型從民法典中分離出去并以異質(zhì)于民法典規(guī)范所確立的一般規(guī)則和價(jià)值理念進(jìn)行調(diào)整；其三，在這些領(lǐng)域和案件類(lèi)型上特別立法正在形成多個(gè)與民法典在價(jià)值和邏輯上都相對(duì)獨(dú)立的微系統(tǒng)。其結(jié)果就是，民法典的調(diào)整領(lǐng)域被特別法所逐步侵蝕，民法典被特別法所掏空，喪失了其作為私法中心的地位并最終淪為“剩余法典”。⑦這種現(xiàn)象被伊爾蒂稱(chēng)之為解法典化。此后的比較法學(xué)家也敏銳地意識(shí)到這一現(xiàn)象，梅利曼在其 《大陸法系》第二版中增加的 “大陸法系的未來(lái)”一章中也增補(bǔ)了有關(guān)解法典化的內(nèi)容，并認(rèn)為大陸法系向 “非法典化”、“憲法化”以及 “聯(lián)邦化”的方向演進(jìn)的趨勢(shì)已成定局。⑧就解法典化而言，他描述到在大陸法系那些根據(jù)法典制定并調(diào)整法典本身所涉事項(xiàng)的特別立法中的大部分已經(jīng)逸出了對(duì)法典所調(diào)整事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)化和說(shuō)明以澄清法典的立法本旨的范圍，確立起了與法典基本思想相去甚遠(yuǎn)的 “微觀法律制度”，它們與法典本身并不契合。⑨“當(dāng)這些特別立法從民法典的覆蓋范圍之內(nèi)移走大塊的領(lǐng)地，并且創(chuàng)設(shè)了從思維方式、方法論上都與民法典原初結(jié)構(gòu)不同的新的法律領(lǐng)域或 ‘微觀系統(tǒng)’，此時(shí)，解法典化就出現(xiàn)了”。⑩

實(shí)際上，這種解法典化的現(xiàn)象不僅發(fā)生在意大利，第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，在大陸法系主要法典化的國(guó)家都存在著特別立法與法典爭(zhēng)奪調(diào)整領(lǐng)域并最終使得法典的調(diào)整領(lǐng)域被逐步侵蝕并最終被排除在特定領(lǐng)域之外的現(xiàn)象。?而且，發(fā)生解法典化現(xiàn)象的領(lǐng)域也不限于民事法律領(lǐng)域，在采取民商分立立法模式的國(guó)家，商法的解法典化現(xiàn)象較之于民法的解法典化有過(guò)之而無(wú)不及：在法國(guó)，商法典遭遇了嚴(yán)重的解法典化現(xiàn)象，到20世紀(jì)80年代，商法典幾乎成為了一個(gè)空殼，商法的大部分領(lǐng)域都由法典之外的立法所調(diào)整；在比利時(shí)，商法典在形式上雖然得以保留，但到了20世紀(jì)僅有不到四分之一的條款還繼續(xù)發(fā)揮著效力；在波蘭，商法典雖得以延續(xù)，但是國(guó)內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)的巨變已經(jīng)使得商法典在解決實(shí)際問(wèn)題上失去了效力。?此外在其他法律領(lǐng)域，如刑法領(lǐng)域也存在著解法典化的現(xiàn)象。?只是由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變遷對(duì)民事法律領(lǐng)域的影響最為直接，加之大陸法系國(guó)家民法典在19世紀(jì)所具有的作為整個(gè)私法中心的地位和憲法性功能才使得發(fā)生在民事法律領(lǐng)域的解法典化現(xiàn)象更加引人關(guān)注罷了。

1.解法典化現(xiàn)象中的 “特別法”及其認(rèn)知錯(cuò)誤

不難發(fā)現(xiàn)，所有關(guān)于解法典化的論述中都認(rèn)為存在于法典之外的特別法是導(dǎo)致解法典化的直接原因，因此對(duì)特別法進(jìn)行準(zhǔn)確把握是判斷是否出現(xiàn)解法典化的關(guān)鍵。但是，對(duì)于此處的特別法具體指哪些法律、它們具有何種特征，國(guó)內(nèi)介紹解法典化的文獻(xiàn)卻鮮有提及，偶爾有對(duì)特別法進(jìn)行討論的文獻(xiàn)，在此問(wèn)題上也出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)上的分歧。因此，要準(zhǔn)確理解解法典化必須首先弄清楚何謂解法典化意義上的特別法。

并非所有存在于民法典之外的私法規(guī)范都屬于解法典意義上的特別法。伊爾蒂本人對(duì)于構(gòu)成解法典化意義上的特別法曾有過(guò)專(zhuān)門(mén)論述并和同樣存在于法典之外被其稱(chēng)之為的唯一的、排他的法律作了嚴(yán)格區(qū)分。他指出，以往從規(guī)范內(nèi)容的特殊性和適用對(duì)象的有限性出發(fā)界定特別法的做法是不準(zhǔn)確的，這樣的界定混淆了特別法和唯一的、排他的法律。?而唯一的、排他的法律是指 “調(diào)整處于民法典之外的內(nèi)容的法律，或特別被安排在民法典之外的法律，或涉及只有在將來(lái)才成為法律規(guī)范的主題的法律?！?因此在伊爾蒂看來(lái)，特別法與唯一的、排他的法律之間的差別在于其各自與民法典調(diào)整范圍之間關(guān)系上的差異。他進(jìn)一步指出： “以更為嚴(yán)格和標(biāo)準(zhǔn)的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，只有某一事項(xiàng)既被民法典規(guī)范又被特別法調(diào)整的時(shí)候，普通法與特別法的關(guān)系問(wèn)題才會(huì)出現(xiàn)”。?具體來(lái)講， “普通法與特別法的關(guān)系產(chǎn)生于兩種具有 ‘共同的事實(shí)因素’的法律規(guī)則的對(duì)比”， “如果不存在對(duì)更為廣泛的情形進(jìn)行規(guī)定的法律，對(duì)某一問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整的法律就不能說(shuō)是 ‘特別’的，而只是純粹地、簡(jiǎn)單地處于法典之外，并且對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行排他地調(diào)整的法律而已”。?伊爾蒂關(guān)于解法典化意義上的特別法的判斷標(biāo)準(zhǔn)也得到了梅利曼的認(rèn)同，后者指出： “‘特別立法’在大陸法系國(guó)家指根據(jù)法典制定的法律，并調(diào)整法典條款本身所涉事項(xiàng)?！?也就是說(shuō)，解法典意義上的特別法所調(diào)整的內(nèi)容在特別法調(diào)整之前已經(jīng)由法典進(jìn)行了調(diào)整，而唯一的、排他的法律所調(diào)整的內(nèi)容并未被法典所調(diào)整。法典之外私法規(guī)范與民法典在調(diào)整對(duì)象上的關(guān)系決定了它是屬于特別法還是唯一的、排他性的法律。唯一、排他的法律所調(diào)整的是法典未調(diào)整或不打算調(diào)整的領(lǐng)域，因此它與法典在調(diào)整范圍上不存在競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，這種法律的存在不會(huì)侵蝕民法典的調(diào)整范圍，自然也不會(huì)被視為是解法典化的現(xiàn)象。相反，特別法與法典存在調(diào)整對(duì)象上的競(jìng)合，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的原則，特別法的存在會(huì)導(dǎo)致法典規(guī)范從競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域中被排擠出去。法典之外特別法的激增意味著原本屬于民法典所調(diào)整的領(lǐng)域和案件類(lèi)型越來(lái)越多地被特別法所占據(jù)，長(zhǎng)此以往必然伴隨著民法典調(diào)整范圍的萎縮，解法典化的現(xiàn)象也就此出現(xiàn)。

遺憾的是，我國(guó)有學(xué)者在介紹或討論解法典化的相關(guān)理論時(shí)卻未能正確區(qū)分特別法和伊爾蒂所謂的唯一的、排他的法律，有學(xué)者甚至從根本上混淆了二者的關(guān)系。例如，張禮洪教授在介紹伊爾蒂的解法典理論時(shí)指出： “在伊爾蒂看來(lái)， ‘調(diào)整民法典所沒(méi)有規(guī)定的特定內(nèi)容的特別法才是嚴(yán)格意義上的特別法’，這些特別法專(zhuān)門(mén)調(diào)整民法典中沒(méi)有規(guī)定的特別內(nèi)容，采用有別于民法典的原則”。?很顯然，這是對(duì)伊爾蒂本人觀點(diǎn)的誤讀。張禮洪教授所說(shuō)的 “嚴(yán)格意義上的特別法”正是伊爾蒂本人要求與特別法進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分的唯一的、排他的法律。其實(shí)，如果解法典意義上的特別法果真如張禮洪教授所認(rèn)為的那樣，那么特別法的存在與增加都不會(huì)導(dǎo)致解法典化的出現(xiàn)。因?yàn)榇朔N意義上的 “特別法”不會(huì)與民法典發(fā)生調(diào)整對(duì)象的沖突，其存在只會(huì)構(gòu)成與民法典并行的兩條線，而不會(huì)侵蝕民法典既有的領(lǐng)地。

另一位中國(guó)學(xué)者陸青在論述解法典化理論時(shí)，對(duì)存在于民法典之外的民事法律進(jìn)行了類(lèi)型劃分。在他看來(lái)， “在這個(gè)民法典結(jié)構(gòu)體系之外，存在兩類(lèi)法律：一類(lèi)是特別法，一類(lèi)是例外法。前者是民法典基本原則在某一領(lǐng)域或特定案件類(lèi)型中的延伸應(yīng)用；后者作為對(duì)民法典基本原則的背離，僅在明確規(guī)定的情形和時(shí)間內(nèi)例外適用，而不能類(lèi)推適用于其他領(lǐng)域和其他案件類(lèi)型”。?但陸青并未說(shuō)明其所謂的特別法和例外法何者屬于伊爾蒂解法典化理論中的特別法。在其看來(lái)，無(wú)論是特別法還是例外法都可能導(dǎo)致解法典化的現(xiàn)象， “在現(xiàn)實(shí)生活中，調(diào)整特別領(lǐng)域法律關(guān)系的往往是一些特別或例外規(guī)定，而民法典的規(guī)則實(shí)質(zhì)上處于無(wú)從適用或無(wú)需適用的邊緣化境地。”?不過(guò)陸青在隨后也指出，他所討論的特別法是指行政型特別民法和政策型特別民法，而不包括商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這類(lèi)補(bǔ)充型特別民法。?那么，什么叫政策型和行政型特別民法呢？根據(jù)提出這一類(lèi)型劃分的謝鴻飛教授的論述，政策型特別民法是指 “國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)政策目的，尤其是以弱者保護(hù)為核心的 ‘社會(huì)共生’而制定的特別民法，以消費(fèi)者法和勞動(dòng)者法為代表”?；行政型特別民法則是指 “通過(guò)行政管理私人關(guān)系以實(shí)現(xiàn)特定行政目的的特別民法，表現(xiàn)為公法和私法的雜糅、行政與司法的混搭，多見(jiàn)于國(guó)家和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期”。?不過(guò)，即便是政策型和行政型的特別民法也不完全等同于伊爾蒂解法典理論意義上的特別法，它們之間可能存在交叉重疊之處，但并不能完全等同。因?yàn)榻夥ǖ浠饬x上的特別法是根據(jù)其與民法典調(diào)整范圍的關(guān)系和調(diào)整方式為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，政策型和行政型特別民法可能與法典存在調(diào)整方式上的差異，但如果政策型特別民法所調(diào)整的是尚未被民法典規(guī)范所調(diào)整的新型民事關(guān)系，則它便不屬于伊爾蒂所謂的特別法。

因此，民法典之外私法規(guī)范的存在和增加都不必然意味著解法典化，是否構(gòu)成解法典化還必須判斷存在于法典外的私法規(guī)范是否屬于解法典化意義上的特別法。這類(lèi)特別法必須具備兩個(gè)特征：其一，特別法所調(diào)整的事項(xiàng)已經(jīng)為民法典規(guī)范所調(diào)整，它不是針對(duì)民法典未調(diào)整領(lǐng)域的專(zhuān)門(mén)立法；其二，特別法對(duì)該事項(xiàng)的調(diào)整采取了一種異質(zhì)于民法典所確立的一般規(guī)則和價(jià)值理念的調(diào)整方式，而不是對(duì)民法典規(guī)范的細(xì)化和補(bǔ)充。正如梁慧星教授所指出的那樣，在我國(guó)，作為民事單行法的商事特別法和作為民法典一編來(lái)制定的合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、物權(quán)法等屬于民法典分則的民事法律不屬于解法典理論中的特別法。?實(shí)際上， “在民法典之外還存在大量私法規(guī)范的現(xiàn)象，這不是我們的時(shí)代所特有的現(xiàn)象。在法國(guó)民法典和德國(guó)民法典頒布的時(shí)代，也存在許多沒(méi)有被歸入到民法典中去的規(guī)范”。?民法典不可能對(duì)所有的私法關(guān)系都進(jìn)行調(diào)整，因此通過(guò)存在于民法典之外的私法規(guī)范對(duì)那些民法典未調(diào)整的私法關(guān)系進(jìn)行規(guī)范在實(shí)質(zhì)上是對(duì)民法典的補(bǔ)充。

2.解法典化的理論誤讀：解法典化等于反法典化？

對(duì)解法典化的第二個(gè)誤讀主要是將解法典化等同于反法典化。在西方，一些學(xué)者認(rèn)為19世紀(jì)各國(guó)民法典編纂得以成功進(jìn)行的前提是與處于資本主義第一階段的需要相聯(lián)系的法律規(guī)范技術(shù)和支持它們的中央集權(quán)的民族國(guó)家，然而隨著經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)團(tuán)體協(xié)作方向的發(fā)展，或者說(shuō)國(guó)家的社會(huì)福利色彩的增加及政治體制向民主方向的發(fā)展，使得19世紀(jì)法典編纂賴(lài)以成功進(jìn)行的前提條件已經(jīng)不復(fù)存在。?進(jìn)入20世紀(jì)后，各國(guó)相繼頒布了自己的剛性憲法，民法典在19世紀(jì)所具有的憲法性?xún)r(jià)值也不復(fù)存在。?因此反法典化論者認(rèn)為，到如今再進(jìn)行民法典的編纂不僅無(wú)法取得成功，甚至民法典編纂在現(xiàn)代社會(huì)根本就沒(méi)有進(jìn)行的必要?？梢?jiàn)，反法典化作為一種反對(duì)法典編纂的價(jià)值判斷，其與解法典化存在本質(zhì)的區(qū)別。解法典化作為對(duì)第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)民法典被存在于法典之外的特別法所掏空并逐漸喪失其私法中心地位現(xiàn)象的描述，其本身并不帶有反法典化的價(jià)值判斷。正如有學(xué)者所指出的那樣： “解法典化的思想絕不意味著 ‘反法典化’，因?yàn)樵谒目蚣苤逻€是能夠主張某種類(lèi)型的民法典的，盡管用解法典化的思想來(lái)反對(duì)法典也未嘗不可能?！?實(shí)際上，根據(jù)提出解法典化理論的伊爾蒂的觀點(diǎn)，解法典化不僅不同于反法典化，而且它本身是以贊成法典化為理論預(yù)設(shè)的。在伊爾蒂看來(lái)，特別法 “作為歷史中的一個(gè)短暫的插曲的面向：它們必然以回到普通法，被包括在民法典中告終”。?伊爾蒂的這一論斷也被大陸法系各國(guó)民法典在解法典化之后所進(jìn)行的再法典化所證實(shí)。而所謂再法典化或者叫法典重構(gòu)，是指遭遇解法典化的國(guó)家通過(guò)“對(duì)法典進(jìn)行修訂以將特別立法予以整合，以及用一部新的法典取代整個(gè)舊法典的趨勢(shì)”。?可見(jiàn)，大陸法系國(guó)家為應(yīng)對(duì)解法典化所進(jìn)行的再法典化，無(wú)論是通過(guò)局部的修訂將特別立法予以整合，還是在整體上用一部新的法典取代舊的法典，其本質(zhì)上都是堅(jiān)持法典化的。就局部修訂而言，它是在保留原法典的前提下，用特別法所確立的規(guī)則和價(jià)值理念對(duì)原法典中相對(duì)應(yīng)的規(guī)范進(jìn)行替代，將特別法整合進(jìn)原法典之中；就用新法典替代舊法典而言，它是指整個(gè)舊法典的絕大部分的調(diào)整內(nèi)容已經(jīng)被特別法所侵蝕不再適宜以局部修訂的方式整合特別法，或者是由于社會(huì)價(jià)值的變遷使得整個(gè)舊法典的價(jià)值取向已經(jīng)與社會(huì)主流價(jià)值偏離，因此必須以社會(huì)主流價(jià)值為價(jià)值取向重新編纂新的民法典。

實(shí)際上，將19世紀(jì)法典編纂的條件不再具備作為反法典化的理由也是難以成立的。因?yàn)椋?9世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)狀況固然構(gòu)成了那個(gè)時(shí)代民法典編纂的背景，但是 “不能因此就認(rèn)為這些狀況構(gòu)成了進(jìn)行法典編纂的前提條件，進(jìn)而言之，也不能認(rèn)為法典只是一種適用于一個(gè)已經(jīng)結(jié)束了的歷史時(shí)期的獨(dú)特的法律規(guī)范技術(shù)”。?正如德國(guó)學(xué)者斯密特所言：“民族國(guó)家理念與法典立法之間的關(guān)聯(lián)與其說(shuō)是一個(gè)法典觀念的條件問(wèn)題，毋寧說(shuō)是一個(gè)政治氣候問(wèn)題。不能簡(jiǎn)單地將歷史上的法典現(xiàn)象與法典觀念等同起來(lái)，將法典化理念本身與其政治上的實(shí)現(xiàn)條件區(qū)別開(kāi)來(lái)，就會(huì)有這樣的結(jié)論：雖然民族國(guó)家觀念以及民族國(guó)家的認(rèn)同是政治上的發(fā)動(dòng)機(jī)，但并非19世紀(jì)法典化努力的法學(xué)基礎(chǔ)?！?即便是作為觸發(fā)機(jī)制，法典化的動(dòng)因也不限于民族國(guó)家理念，日本學(xué)者穗積陳重曾概括了法典編纂的五大動(dòng)因，分別是治安、守成、統(tǒng)一、整理和更新。?事實(shí)上，法典編纂的動(dòng)因會(huì)隨著社會(huì)所處的歷史發(fā)展階段而不同，現(xiàn)今確實(shí)不大可能再有19世紀(jì)那種為了民族國(guó)家的統(tǒng)一或者鞏固革命成果進(jìn)行法典編纂的需求，但是因?yàn)檎砗透录扔械姆梢?guī)范而進(jìn)行的法典編纂需求仍然存在。當(dāng)前我國(guó)民法典的編纂，在一定程度上就可以看作是對(duì)大量既有的民事法律規(guī)范、司法解釋以及各級(jí)人民法院在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中通過(guò)個(gè)案，特別是指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則等進(jìn)行體系化的操作，消除彼此之間存在的沖突，同時(shí)對(duì)落后的規(guī)范予以廢止并增加調(diào)整新問(wèn)題的規(guī)范的過(guò)程。因此，法典化現(xiàn)象和需求絕不可能為某個(gè)歷史時(shí)期所獨(dú)有，更不可能為某個(gè)歷史時(shí)期所壟斷。

三、從解法典化到再法典化：民法典的范式轉(zhuǎn)換

范式一詞系由托馬斯·庫(kù)恩在其所著的 《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書(shū)中首先提出，它是指在自然科學(xué)領(lǐng)域，被科學(xué)共同體在一定時(shí)期內(nèi)公認(rèn)的假定，是共同的范例。范式支配著科學(xué)共同體在常規(guī)科學(xué)下的全部研究活動(dòng)，一旦既有的范式不能夠再繼續(xù)指導(dǎo)科學(xué)共同體的研究活動(dòng)，新的范式就會(huì)出現(xiàn)并指導(dǎo)科學(xué)共同體在新的常規(guī)科學(xué)下繼續(xù)從事解密活動(dòng)，此一結(jié)果就是科學(xué)革命的發(fā)生。庫(kù)恩認(rèn)為自然科學(xué)領(lǐng)域的科學(xué)革命，本質(zhì)上都是一個(gè)舊范式全部或部分地為一個(gè)與其完全不能并立的嶄新的范式所取代的過(guò)程。?范式理論雖然是庫(kù)恩針對(duì)自然科學(xué)的演進(jìn)所提出的，但是由于其形象地描述了新的理論取代舊的理論的支配地位，也被人文社會(huì)科學(xué)所廣泛援引。?范式轉(zhuǎn)換實(shí)際上包括兩種形式：其一，舊的范式被消滅，新的范式完全取代舊的范式連同其所支配的領(lǐng)域；其二，常規(guī)科學(xué)研究中產(chǎn)生反?，F(xiàn)象的領(lǐng)域被從常規(guī)科學(xué)中分離出去，成為一門(mén)新的科學(xué)，并確立新的范式，而舊的范式在被分離后剩下的領(lǐng)域中仍然有效。此種情況下會(huì)出現(xiàn)新舊范式并存的現(xiàn)象。這兩種形式的范式轉(zhuǎn)化實(shí)際上指的是自然科學(xué)領(lǐng)域整體的科學(xué)革命和局部的科學(xué)革命，前者舊的范式整體被新范式取代，后者舊的范式只是讓出部分支配領(lǐng)域交由新范式調(diào)整。

實(shí)際上，發(fā)生在大陸法系民法典上的從解法典化到再法典化的法典變遷過(guò)程就可以看作是一次發(fā)生在法典領(lǐng)域的范式轉(zhuǎn)換。那些被特別立法從民法典調(diào)整范圍中分離出去的領(lǐng)域和案件類(lèi)型就是那些發(fā)生范式轉(zhuǎn)換的領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域和案件類(lèi)型中，民法典所確立的規(guī)范就屬于舊的范式，而由特別法所確立的規(guī)范則屬于新的范式。正所謂 “特別法的現(xiàn)象是一種新的立法政策開(kāi)始的預(yù)兆，它與民法典之外的編纂不一樣，這樣的立法進(jìn)程試圖要重新界定19世紀(jì)的民法典文本的支柱，并且以法典化的過(guò)程中發(fā)展出來(lái)的法律原則為核心”。?所不同的是，發(fā)生在自然科學(xué)領(lǐng)域的范式轉(zhuǎn)換無(wú)需人為地確認(rèn)，而發(fā)生在民法典領(lǐng)域的范式轉(zhuǎn)換需要通過(guò)再法典化來(lái)在形式上予以宣告。在通過(guò)再法典化對(duì)特別法進(jìn)行整合之前，形式上存在著新舊范式并存的短暫現(xiàn)象，不過(guò)這種范式的并存只是表面上的，因?yàn)槟切┍惶貏e法所確立的新范式排擠出特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型的民法典舊的范式實(shí)際上已經(jīng)不再發(fā)生效力，事實(shí)上處于效力的停止?fàn)顟B(tài)。因此，再法典化實(shí)際上就是從形式上結(jié)束新舊范式并存的局面，徹底地完成一次范式的轉(zhuǎn)換。從解法典化到再法典化的范式轉(zhuǎn)換中，也存在著局部和整體的范式轉(zhuǎn)換，它們分別對(duì)應(yīng)著法典重構(gòu)的兩種模式。

“在當(dāng)代主要大陸法系國(guó)家以及受其深刻影響的許多大陸法系國(guó)家中，法典重構(gòu)主要是民法典的重構(gòu)采取兩種方式進(jìn)行，第一種方式是對(duì)已經(jīng)實(shí)施一至二百年的 ‘古老的’民法典的主要內(nèi)容進(jìn)行局部的修訂和補(bǔ)充，例如法國(guó)、德國(guó)、瑞士、比利時(shí)、西班牙等國(guó)，都已經(jīng)分別對(duì)其民法典中有關(guān)家庭法、財(cái)產(chǎn)法以及個(gè)人權(quán)利等規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了修改或補(bǔ)充。第二種方式是重新制定新的第二代、第三代法典，來(lái)取代舊的法典。例如，意大利1942年制定的民法典、葡萄牙1966年制定的民法典、荷蘭1990年制定的民法典，以及秘魯、巴西、委內(nèi)瑞拉等拉丁美洲國(guó)家分別于20世紀(jì)80—90年代制定的民法典，都取代了19世紀(jì)制定的 ‘古老的’民法典”。?

上述法典重構(gòu)的第一種方式即屬于局部的范式轉(zhuǎn)換。其大致過(guò)程是，在原屬于民法典調(diào)整的范圍內(nèi)的特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型上，隨著社會(huì)變遷帶來(lái)的價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)化，原來(lái)民法典所確立的調(diào)整方式已經(jīng)與當(dāng)下主流的價(jià)值取向發(fā)生沖突。為調(diào)和價(jià)值沖突，立法者專(zhuān)門(mén)就該領(lǐng)域和案件類(lèi)型制定特別規(guī)范予以調(diào)整，從而排除民法典原有規(guī)范在該領(lǐng)域的適用。此時(shí)，民法典原有的調(diào)整方式就屬于舊的范式，而特別法所確立的調(diào)整方式則屬于新范式，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的原理，舊的范式被新的范式所取代。由于發(fā)生范式轉(zhuǎn)換的只是局部領(lǐng)域和特定案件類(lèi)型，因此再法典化時(shí)，只需要通過(guò)將特別法所確立的范式整合進(jìn)民法典中以取代舊的范式即可，此時(shí)整個(gè)民法典并沒(méi)有被取代，民法典的整個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)也并未發(fā)生變化，只是在局部領(lǐng)域?qū)⑿碌纳鐣?huì)主流價(jià)值納入其中。

上述第二種法典重構(gòu)的方式則屬于整體的范式轉(zhuǎn)換。此時(shí)，特別法不僅只是在民法典所調(diào)整的特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型上出現(xiàn)，而是整個(gè)民法典所調(diào)整的大部分、甚至是全部的領(lǐng)域都已經(jīng)被特別立法所充斥，民法典基本上喪失了對(duì)私法關(guān)系的規(guī)范能力。發(fā)生這種情況的原因在于，整個(gè)民法典所奉行的價(jià)值觀都隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的轉(zhuǎn)型而落后于社會(huì)主流價(jià)值。因此，任何依據(jù)民法典所確立的規(guī)范進(jìn)行的調(diào)整都可能被主流社會(huì)價(jià)值認(rèn)為是不可接受的。立法者為回應(yīng)社會(huì)整體價(jià)值的變遷，在民法典之外通過(guò)大量反映當(dāng)下主流價(jià)值的特別立法取代民法典在相關(guān)領(lǐng)域的適用。此時(shí)，法典的重構(gòu)只能選擇用新的法典取代舊的法典，以整體更新法典的價(jià)值基礎(chǔ)。

通過(guò)再法典化整合特別法，將由特別法所確立的規(guī)則和價(jià)值理念納入到法典之中，民法典得以重新取得對(duì)被特別法所分離出去的領(lǐng)域和案件類(lèi)型的調(diào)整，從而化解民法典調(diào)整對(duì)象被特別法掏空的危機(jī)。但是，再法典化作為一種回應(yīng)解法典化、拯救民法典的法典化技術(shù)，其本身既不可能將所有的特別法或由特別法所確立的規(guī)則、體現(xiàn)的價(jià)值理念整合進(jìn)民法典之中，也不可能終結(jié)特別法的立法。首先，并非所有特別法都能夠被再法典化整合進(jìn)民法典之中，只有那些代表了法律體制的社會(huì)發(fā)展方向的解法典化的成果才會(huì)受到再法典化的關(guān)注。?如果為了在形式上暫時(shí)消除特別法的存在而將所有的特別法規(guī)范進(jìn)行規(guī)范平移，整體搬入民法典之中，不僅無(wú)法緩解解法典化的危機(jī)，反而會(huì)加劇法典的分解。這是因?yàn)?，將特別法進(jìn)行規(guī)范平移整體搬入民法典，會(huì)使得原來(lái)存在于法典之外的 “微循環(huán)系統(tǒng)”在法典中存活下來(lái)，形成 “法典內(nèi)的解法典化”。而這種法典內(nèi)的解法典化對(duì)于法典的破壞力較之于存在于法典外的解法典化更大，因?yàn)榍罢邔?dǎo)致法典內(nèi)在體系的紊亂甚至崩潰，而后者只是從法典之中搶奪了部分調(diào)整領(lǐng)域。因此， “法典化法律中的補(bǔ)充性修訂可能是法典的朋友，也可能是法典的敵人?！?其次，再法典化也不能終結(jié)特別立法。特別法的出現(xiàn)是伴隨社會(huì)變遷所引發(fā)的價(jià)值變遷，致使民法典所確立的一般規(guī)則和價(jià)值理念難以對(duì)原屬于其調(diào)整的特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型適用而產(chǎn)生的。只要社會(huì)不處于靜止?fàn)顟B(tài)，社會(huì)價(jià)值還處于不斷變動(dòng)之中，民法典所確立的規(guī)則以及所體現(xiàn)的價(jià)值理念終將會(huì)有落后的一天，一旦民法典所調(diào)整的特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型要求按照新的社會(huì)價(jià)值理念進(jìn)行調(diào)整，新的特別立法就會(huì)出現(xiàn)。即便通過(guò)再法典化將此前的特別法整合進(jìn)法典之中，從而在局部或整體上暫時(shí)結(jié)束法典之外大量特別法存在的局面，但隨著社會(huì)的變遷，新的特別立法又會(huì)不斷地涌現(xiàn)出來(lái)，新一輪的解法典化又會(huì)出現(xiàn)，新的再法典化需求也會(huì)隨之產(chǎn)生。因此，社會(huì)變遷會(huì)使得民法典處于一個(gè)解法典化到再法典化再到新一輪的解法典化到再法典化的不斷循環(huán)往復(fù)的過(guò)程之中。事實(shí)上，在那些經(jīng)歷了從解法典化到再法典化的國(guó)家，新一輪的解法典化和再法典化的法典變遷又已經(jīng)開(kāi)始。以秘魯為例，該國(guó)于1922年決定對(duì)其頒布于1852年，深受 《法國(guó)民法典》影響的 《秘魯民法典》進(jìn)行全面修訂，并最終形成了1936年的新《秘魯民法典》，不過(guò)隨著“不斷加速的社會(huì)——經(jīng)濟(jì)變革，法典諸多領(lǐng)域中不斷積累的過(guò)時(shí)內(nèi)容，科學(xué)與技術(shù)的發(fā)展，解法典化以及由1979年新憲法導(dǎo)致的憲法上的轉(zhuǎn)變等，又逐漸使人們對(duì)這部1936年的民法典進(jìn)行修訂和全面革新”。?

四、大陸法系民法典從解法典化到再法典化運(yùn)動(dòng)對(duì)中國(guó)民法典編纂的啟示

正如本文開(kāi)篇時(shí)所提到的那樣，我國(guó)目前尚處于民法典的前夜，因此典型的、形式意義上的解法典化在我國(guó)民事法律領(lǐng)域并不存在。而且， 《中華人民共和國(guó)民法通則》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《民法通則》）雖然扮演著民事基本法的角色，但它畢竟不同于民法典，其地位更類(lèi)似于 《德國(guó)民法典》的總則部分。因此， 《民法通則》和合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法等其他民事基本法的關(guān)系并不是普通法和特別法的關(guān)系，而是更類(lèi)似于總則和分則之間的關(guān)系。所以，不可以將因?yàn)檫@些法律存在于 《民法通則》之外而視為中國(guó)民事法律領(lǐng)域的解法典化現(xiàn)象。此外，為應(yīng)對(duì)民商事領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的新的民商事關(guān)系，立法者在 《民法通則》和其他民事基本法之外，制定了公司法、證券法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、海商法等大量的商事單行法，這些單行法所調(diào)整的領(lǐng)域和案件類(lèi)型均不是《民法通則》和其他民事基本法所調(diào)整的領(lǐng)域，單行法立法不存在與 《民法通則》和民事基本法爭(zhēng)奪調(diào)整范圍的問(wèn)題，因此單行法也并非解法典意義上的特別法，其存在自然也不會(huì)導(dǎo)致解法典化。不過(guò)，我國(guó)雖然不存在典型意義上的解法典化，但是作為一種客觀現(xiàn)象，特別立法逐步侵蝕民事基本法的調(diào)整領(lǐng)域，進(jìn)而將其從特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型之中完全排擠出去的現(xiàn)象在我國(guó)民事法律領(lǐng)域確實(shí)存在。此外，我國(guó)最高人民法院針對(duì) 《民法通則》、婚姻法、擔(dān)保法、物權(quán)法等民事基本法所作出的司法解釋的某些條文，在某種程度上正扮演著解法典化意義上的 “特別法”的角色。因此，一種實(shí)質(zhì)意義上的、廣義的解法典化現(xiàn)象在我國(guó)民事法律領(lǐng)域仍然是存在的。這種廣義的、實(shí)質(zhì)意義的解法典化現(xiàn)象的存在必然使得我國(guó)的民法典編纂本質(zhì)上是一種不同于19世紀(jì)大陸法系國(guó)家所進(jìn)行的原創(chuàng)性的民法典編纂，而是不可避免地帶有一定再法典化色彩的法典編纂。?而且，作為社會(huì)變遷對(duì)民法典影響的一個(gè)向度?，解法典化現(xiàn)象必然也會(huì)發(fā)生在法典化以后的中國(guó)民法典上。因此，大陸法系國(guó)家通過(guò)再法典化應(yīng)對(duì)解法典化進(jìn)而實(shí)現(xiàn)本國(guó)民法典在回應(yīng)社會(huì)變遷的同時(shí)又保證自身在體系上的相對(duì)穩(wěn)定的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我國(guó)當(dāng)下的民法典編纂以及法典化之后如何應(yīng)對(duì)解法典化現(xiàn)象都具有重要的價(jià)值。

考察各國(guó)再法典化的經(jīng)驗(yàn)，不難發(fā)現(xiàn)在整合特別法的過(guò)程中一般條款發(fā)揮著重要的功能。實(shí)際上，再法典化不可能將所有的特別法在形式上都整合進(jìn)民法典之中：這一方面是由于民法典的容量有限，而特別立法永遠(yuǎn)不會(huì)終止，因此民法典不可能容納所有的特別立法；另一方面是由于在民法典不進(jìn)行整體更新而只是在局部進(jìn)行修訂以整合特別法時(shí)，特別法所體現(xiàn)的價(jià)值理念可能與整個(gè)法典的價(jià)值理念仍有沖突，此時(shí)不宜將特別法的條文直接納入民法典之中。恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，通過(guò)一般條款所具有的價(jià)值包容性將特別法所體現(xiàn)的價(jià)值理念包含在一般條款之中，從而維持法典內(nèi)在價(jià)值的和諧。

前一種情況的典型代表是 《法國(guó)民法典》第1382條。該民法典關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定一共5條，但是僅靠這5條規(guī)定， 《法國(guó)民法典》得以應(yīng)對(duì)200多年來(lái)法國(guó)社會(huì)變遷中不斷涌現(xiàn)的新的侵權(quán)形態(tài)而未對(duì)法典中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定做太大的變動(dòng)。實(shí)際上這一切都應(yīng)歸功于第1382條這一著名的一般條款。正如有學(xué)者所指出的那樣， 《法國(guó)民法典》僅憑借區(qū)區(qū)幾條之規(guī)定便成功地經(jīng)受住了不同時(shí)期所經(jīng)歷的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的嚴(yán)格適用、責(zé)任基礎(chǔ)的多元化以及責(zé)任的社會(huì)化和過(guò)錯(cuò)的客觀化變遷的影響，全賴(lài)司法實(shí)務(wù)中法官借助于第1382條通過(guò)極富彈性的 “過(guò)錯(cuò)”和 “損害”概念得以確立起應(yīng)對(duì)各色侵權(quán)案件的裁判規(guī)則。?而且法國(guó)在2004年啟動(dòng)的民法典的現(xiàn)代化進(jìn)程中，開(kāi)始于2011年的侵權(quán)法的修訂草案仍然在整體上保留著第1382條的一般條款立法模式，長(zhǎng)期以來(lái)在司法實(shí)踐中經(jīng)由第1382條所發(fā)展出的針對(duì)具體侵權(quán)案件的裁判規(guī)則也并未完全納入到草案之中，這樣做的目的仍然是想將第1382條作為侵權(quán)法重構(gòu)的工具，避免因在形式上將所有經(jīng)由第1382條確立的侵權(quán)法規(guī)則納入法典之中所造成的法典內(nèi)在價(jià)值的沖突。

第二種情況在 《德國(guó)民法典》中表現(xiàn)得尤為突出。長(zhǎng)期以來(lái)，私法自治、契約自由都是 《德國(guó)民法典》所堅(jiān)持的基本價(jià)值理念。正如拉倫茨所指出的那樣： “直到今天，民法的發(fā)展大體上沒(méi)有偏離財(cái)產(chǎn)私有制和合同自由等基本原則，而是在更大程度上強(qiáng)調(diào)了同這些原則密切相關(guān)的社會(huì)義務(wù)和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)信賴(lài)原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)居民中的社會(huì)弱者的保護(hù)。”?由于民法典的基本原則仍然沒(méi)有發(fā)生變化，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正而發(fā)展起來(lái)的強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)和責(zé)任、信賴(lài)保護(hù)以及弱者保護(hù)的規(guī)則便與整個(gè)民法典的價(jià)值取向存在一定的沖突，因此這些由司法裁判所確立的規(guī)則很難通過(guò)修法直接在形式上納入法典之中。事實(shí)表明， 《德國(guó)民法典》為了確保法典內(nèi)在價(jià)值體系的和諧，也并未采取直接納入的方式，而是將這些與民法典整體價(jià)值取向存在偏離的新的規(guī)則納入到一般條款之中。通過(guò)將第242條 “誠(chéng)實(shí)信用”從合同履行階段向合同談判階段的延伸適用，直至后來(lái)干脆將其適用于一切法律關(guān)系領(lǐng)域，第242條得以將社會(huì)變遷中出現(xiàn)在局部領(lǐng)域但與法典整體價(jià)值取向偏離的價(jià)值共識(shí)納入其中。一般條款所具有的此種價(jià)值包容性能夠?qū)⒎ǖ湔{(diào)整領(lǐng)域中局部所發(fā)生的價(jià)值變遷吸納進(jìn)去，從而確保法典在回應(yīng)局部的社會(huì)價(jià)值變遷的同時(shí)又不至于破壞法典整體的價(jià)值選擇，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法典內(nèi)在價(jià)值體系和諧。

一般條款在應(yīng)對(duì)解法典化的作用并不限于在解法典化出現(xiàn)之后對(duì)特別法進(jìn)行整合。實(shí)際上，一般條款所具有的開(kāi)放性甚至能夠?qū)?duì)解法典化的回應(yīng)提前，即通過(guò)一般條款自身所具有的價(jià)值包容性、外接性等特征主動(dòng)回應(yīng)因社會(huì)變遷導(dǎo)致的民法典規(guī)范所確立的一般規(guī)則和價(jià)值原則無(wú)法在特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型上適用的問(wèn)題。在法典中適當(dāng)?shù)卦O(shè)置一般條款，一定程度上能夠通過(guò)對(duì)法官自由裁量權(quán)的授予而減少立法者進(jìn)行特別立法的沖動(dòng)。實(shí)際上，通過(guò)預(yù)先設(shè)置一般條款來(lái)減少特別立法一定程度上可以延緩法典的 “衰老”，因?yàn)橐话銞l款自身所具有的價(jià)值包容性和外接性能夠使法典在特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型上適應(yīng)社會(huì)變遷的需求。一般條款所具有的價(jià)值包容性能夠使新的社會(huì)價(jià)值共識(shí)被納入到一般條款之中，然后法官再將儲(chǔ)藏于一般條款之中的新的價(jià)值共識(shí)適用到該領(lǐng)域和案件類(lèi)型之上，從而無(wú)需立法者進(jìn)行特別立法而僅憑法典的一般條款就能夠回應(yīng)社會(huì)的價(jià)值變遷。一般條款所具有的外接性是指一般條款作為溝通民法典和民法典之外的其它法源、社會(huì)道德的管道，將其引入到法典之中，從而解決民法典在規(guī)范供給上的不足。例如， 《德國(guó)民法典》第138條、第826條均通過(guò) “善良風(fēng)俗”這一一般條款將處于民法典之外的習(xí)慣法等法源和憲政秩序所體現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值判斷作為善良風(fēng)俗納入到民法典之中。此外，在各國(guó)頒布自己的剛性憲法之后，民法典即喪失其在19世紀(jì)的憲法性?xún)r(jià)值，此時(shí)憲法處于一國(guó)法律制度的頂端，民法肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值判斷的使命，而一般條款正是憲法價(jià)值判斷進(jìn)入民法典的通道。在德國(guó)，基本權(quán)利第三人效力中的間接第三人效力說(shuō)本質(zhì)上就是將民法典中的一般條款作為溝通憲法價(jià)值判斷和民法的紐帶。甚至有德國(guó)學(xué)者直接將基本權(quán)利間接第三人效力稱(chēng)之為 “基本權(quán)利局限于一般條款的作用”?或者“基于民法中的一般條款的媒介作用的第三人效力”。?還有學(xué)者認(rèn)為， “為了使基本權(quán)利的效力擴(kuò)展至私法，在私法法律關(guān)系中尋找轉(zhuǎn)化規(guī)范是不可或缺的”， “此種私法關(guān)系中的轉(zhuǎn)化正是通過(guò)需要為價(jià)值補(bǔ)充的私法概念和一般條款進(jìn)行的”。?可見(jiàn)，一般條款所具有的外接性直接將憲法的價(jià)值判斷引入到民法典之中，從而使得民法能夠貫徹憲法的價(jià)值決斷。在這些運(yùn)用基本權(quán)利間接第三人效力說(shuō)的案件中，法院最常用的就是將 《德國(guó)民法典》第138條作為基本權(quán)利進(jìn)入私法秩序的通道。

我國(guó)正加緊編纂民法典，如何在維持法典外在體系的相對(duì)穩(wěn)定的同時(shí)又能夠?qū)σ蛏鐣?huì)變遷帶來(lái)社會(huì)價(jià)值變遷和新的民事關(guān)系進(jìn)行回應(yīng)是民法典編纂中必須要解決的問(wèn)題。20世紀(jì)以來(lái)，主要大陸法系國(guó)家的民法典所經(jīng)歷的這場(chǎng)從解法典化到再法典化的法典變遷的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有重要價(jià)值。首先，我國(guó)雖不存在形式意義上典型的解法典化，但在民事基本法之外存在大量特別法、司法解釋?zhuān)沟妹袷禄痉ǖ恼{(diào)整領(lǐng)域不斷被侵蝕，特別法將民事基本法從特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型之中排擠出去的現(xiàn)象在我國(guó)民事法律領(lǐng)域是客觀存在的，這種現(xiàn)象也可以被看作是一種廣義的、實(shí)質(zhì)意義的解法典化。因此，我國(guó)民法典的編纂必須考慮將這些特別法和司法解釋整合進(jìn)民法典之中，這就使得我國(guó)的民法典編纂在一定程度上帶有若干再法典化的色彩。其次，社會(huì)變遷必然使得新的特別立法不斷地出現(xiàn)，因此對(duì)于法典化之后的中國(guó)民法典也必然會(huì)遭遇解法典化的困擾。民法典編纂必須從事先做好如何應(yīng)對(duì)因社會(huì)變遷導(dǎo)致的原屬于法典調(diào)整的特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型無(wú)法繼續(xù)適用民法典規(guī)范的情形，以及當(dāng)民法典出現(xiàn)解法典化現(xiàn)象以后如何通過(guò)民法典自身的規(guī)范設(shè)置整合特別立法預(yù)留對(duì)接的管道。

“對(duì)于這個(gè)社會(huì)而言，可以說(shuō)社會(huì)的需要和社會(huì)的觀念總是或多或少的領(lǐng)先于法律?；蛟S我們可以使它們之間的缺口變小，但重新拉開(kāi)這個(gè)缺口卻又是永遠(yuǎn)的趨勢(shì)。法律是穩(wěn)定的；而我們談到的社會(huì)是發(fā)展進(jìn)步的。人們獲得幸福的多少，取決于這個(gè)缺口縮小的快慢程度?！?通過(guò)設(shè)置適當(dāng)?shù)囊话銞l款緩解法典穩(wěn)定性和社會(huì)變遷之間的張力來(lái)縮小法律和社會(huì)需求和社會(huì)觀念進(jìn)步之間的缺口正是主要大陸法系國(guó)家民法典從解法典化到再法典化給我們提供的經(jīng)驗(yàn)。一般條款所具有的價(jià)值包容性、外接性和授予法官自由裁量權(quán)的特征使得其能夠很好地回應(yīng)社會(huì)的變遷。社會(huì)變遷給民法典帶來(lái)的沖擊主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是隨著社會(huì)價(jià)值的變遷，民法典規(guī)范難以在特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型中繼續(xù)適用，特別立法的需求增加使得法典原有的調(diào)整范圍面臨著不斷被特別立法所掏空的危機(jī)；另一方面是隨著社會(huì)關(guān)系的變遷，新型的民商事關(guān)系不斷涌現(xiàn)，既有的民法典規(guī)范難以對(duì)新出現(xiàn)的民商事關(guān)系進(jìn)行有效的規(guī)范，單行法需求的出現(xiàn)使得民法典無(wú)法獲得對(duì)新型民商事關(guān)系領(lǐng)域的調(diào)整權(quán)。這兩個(gè)方面是社會(huì)變遷給民法典來(lái)帶的主要危機(jī)。但是，一般條款所具有的價(jià)值包容性、外接性、授予法官在個(gè)案中進(jìn)行法律續(xù)造的權(quán)力的特征能夠很好地化解這兩大危機(jī)。

在化解社會(huì)變遷導(dǎo)致特別法侵蝕民法典既有調(diào)整范圍方面，一般條款所具有的價(jià)值包容性能夠抑制特別法的立法沖動(dòng)。特別立法的出現(xiàn)是由于社會(huì)價(jià)值觀念的變遷使得原屬于民法典所調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系需要采用異質(zhì)于民法典既有規(guī)范的方式進(jìn)行調(diào)整，特別法正是以體現(xiàn)新的社會(huì)價(jià)值的方式取代體現(xiàn)原有社會(huì)價(jià)值的法典規(guī)范。但是，一般條款的存在使得特別立法的需求極大地減弱，利用一般條款所具有的價(jià)值包容性，新的社會(huì)價(jià)值能夠被吸納進(jìn)一般條款之中并通過(guò)司法實(shí)踐中法官對(duì)一般條款的運(yùn)用將新的社會(huì)價(jià)值適用于發(fā)生價(jià)值變遷領(lǐng)域的個(gè)案之中。在已經(jīng)被特別法侵蝕的領(lǐng)域，民法典要恢復(fù)對(duì)這些領(lǐng)域的調(diào)整只能通過(guò)法典重構(gòu)將特別立法整合進(jìn)法典之中，但是特別立法往往數(shù)量巨大，單純地將特別法規(guī)范納入民法典之中的 “規(guī)范平移”模式有時(shí)可能超出了民法典的容量且極易導(dǎo)致法典內(nèi)的解法典化現(xiàn)象。此時(shí)，一般條款所具有的價(jià)值包容性能夠?qū)⒋罅康奶貏e立法所體現(xiàn)的價(jià)值理念和基本原則整合進(jìn)一般條款之中，從而無(wú)需將特別立法全部搬進(jìn)民法典就恢復(fù)了民法典在被特別法侵蝕領(lǐng)域的適用。

在化解因單行法率先占領(lǐng)新的民商事關(guān)系領(lǐng)域而使得民法典無(wú)法取得新的調(diào)整領(lǐng)域方面，一般條款所具有的外接性和授予法官在個(gè)案中進(jìn)行法律續(xù)造權(quán)力的特征能夠有效地減少單行法的出現(xiàn)。單行法的出現(xiàn)是由于民法典既有的規(guī)范不能夠?qū)π鲁霈F(xiàn)的民商事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，民法典出現(xiàn)了立法空白造成的。單行法的出現(xiàn)搶占了原本應(yīng)該歸屬于民法典調(diào)整的領(lǐng)域使得民法典無(wú)法獲得實(shí)現(xiàn)對(duì)新領(lǐng)域的規(guī)范。但一般條款所具有的外接性能夠?qū)⒚穹ǖ渲獾姆ㄔ匆氲椒ǖ渲校瑥亩诓贿M(jìn)行單行法立法的情況下實(shí)現(xiàn)對(duì)新型民商事關(guān)系的調(diào)整。一般條款的這一功能能夠在一定程度上保持民法典法源的適度開(kāi)放，在民法典沒(méi)有規(guī)定時(shí)通過(guò)援引其它法源作為裁判依據(jù)從而獲得對(duì)新型民商事關(guān)系的調(diào)整。例如， 《瑞士民法典》第1條的規(guī)定即構(gòu)成一個(gè)法源上的一般條款，通過(guò)該條 《瑞士民法典》得以構(gòu)建起了由法律、習(xí)慣法、法官法組成的位階有別的法源體系，從而在法典出現(xiàn)立法空白時(shí)通過(guò)有條件地將習(xí)慣法、法官法引作法源解決法典規(guī)范供給不足的問(wèn)題。

五、結(jié)語(yǔ)

20世紀(jì)以來(lái)，社會(huì)的劇烈變遷使得大陸法系國(guó)家的民法典面臨著在不斷失去原有調(diào)整領(lǐng)域的同時(shí)又無(wú)法獲得新的調(diào)整領(lǐng)域的雙重危機(jī)。一方面，為回應(yīng)社會(huì)變遷帶來(lái)的特定領(lǐng)域民法典價(jià)值落后于社會(huì)主流價(jià)值的現(xiàn)象，立法者在法典之外進(jìn)行了大量反映社會(huì)價(jià)值變遷的特別立法，這些特別法將民法典規(guī)范排除在原有的調(diào)整領(lǐng)域之外，致使民法典既有的調(diào)整領(lǐng)域不斷萎縮，出現(xiàn)了民法典的解法典化現(xiàn)象。另一方面，為回應(yīng)社會(huì)變遷產(chǎn)生的新型民商事法律關(guān)系，立法者在民法典之外進(jìn)行了大量的單行法立法，這些單行法先于民法典取得了對(duì)新型民商事關(guān)系的調(diào)整，致使民法典無(wú)法獲得新的調(diào)整領(lǐng)域。大陸法系國(guó)家民法典通過(guò)利用法典中原有的一般條款或在法典重構(gòu)時(shí)設(shè)置新的一般條款較為成功地應(yīng)對(duì)了社會(huì)變遷給民法典帶來(lái)的雙重危機(jī)，這對(duì)于處于民法典前夜的中國(guó)民法典編纂和法典化后的中國(guó)民法典如何應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷具有重要的借鑒意義。

通過(guò)在未來(lái)民法典中適當(dāng)?shù)刂踩胍话銞l款，我國(guó)的民法典就能夠通過(guò)一般條款所具有的價(jià)值包容性、外接性和授予法官在個(gè)案中進(jìn)行法律續(xù)造的權(quán)力的特征，很好地處理法典穩(wěn)定性和社會(huì)變遷之間的張力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法典的開(kāi)放性。一方面，法典中的一般條款能夠?qū)⒛切┟袷禄痉ㄒ酝獾珶o(wú)法在形式上納入民法典中的特別法和司法解釋所體現(xiàn)的價(jià)值原則整合進(jìn)一般條款之中，從而避免民法典制定后立即出現(xiàn)的法典與特別法和司法解釋并存的局面。另一方面，通過(guò)法典中的一般條款，民法典既可以以其價(jià)值包容性應(yīng)對(duì)因社會(huì)變遷帶來(lái)的民法典規(guī)范喪失對(duì)原有特定領(lǐng)域和案件類(lèi)型的調(diào)整能力，又能夠通過(guò)其外接于法典之外的法源和授予法官在個(gè)案中進(jìn)行法律續(xù)造的權(quán)力對(duì)新型民商事關(guān)系進(jìn)行有效規(guī)范，從而使得民法典兼具面向過(guò)去的 “守成”能力和面向未來(lái)的 “拓新”能力，以獲得社會(huì)的變遷和法律的穩(wěn)定性之間的平衡。

注釋?zhuān)?/p>

① 石佳友： 《法典化的方法論問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第22頁(yè)。

② 也有學(xué)者認(rèn)為 “中國(guó)民法正處在一個(gè)法典化和解法典化交織并存的時(shí)代”。參見(jiàn)陸青： 《論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象》， 《中外法學(xué)》2014年第6期。

③ 代表性作品如 ［意］那塔利諾·伊爾蒂： 《解法典的時(shí)代》，薛軍譯，載徐國(guó)棟主編： 《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第4卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第80—107頁(yè)；［意］索馬：《第三個(gè)千年之中的民法典編纂——對(duì)法律史與立法政策的反思》，薛軍譯， 《中外法學(xué)》2004年第6期； ［秘魯］瑪利亞·路易莎·穆里約： 《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，許中緣、周林剛譯，載許章潤(rùn)主編： 《清華法學(xué)》 （第8輯），清華大學(xué)出版社2006年版，第66—82頁(yè)。

④ 代表作如劉兆興： 《比較法視野下的民法典編纂與解法典化》， 《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期；陸青：《論中國(guó)民法中的 “解法典化”現(xiàn)象》， 《中外法學(xué)》2014年第6期；張禮洪： 《民法典的分解現(xiàn)象與中國(guó)民法典的制定》， 《法學(xué)》2006年第5期；薛軍： 《中國(guó)民法典編纂：觀念、愿景與思路》， 《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期；魏磊杰： 《比較法視野下的民法典重構(gòu)研究：聚焦法典編纂的最新趨勢(shì)》，法律出版社2016年版。

⑤ 如同樣是對(duì)伊爾蒂解法典化進(jìn)行介紹的張禮洪和薛軍對(duì)何為解法典化意義上的特別法的認(rèn)識(shí)就截然相反。參見(jiàn) ［意］那塔利諾·伊爾蒂： 《解法典的時(shí)代》，薛軍譯，載徐國(guó)棟主編： 《羅馬法與現(xiàn)代民法》 （第4卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第16—17頁(yè)；張禮洪：《民法典的分解現(xiàn)象與中國(guó)民法典的制定》， 《法學(xué)》2006年第5期。

⑥ 與意大利語(yǔ)對(duì)應(yīng)的英文詞匯為Decodification，有國(guó)內(nèi)學(xué)者將其譯作 “法典分解”、“非法典化”、“去法典化”等。

⑦???? 參見(jiàn) ［意］那塔利諾·伊爾蒂： 《解法典的時(shí)代》，薛軍譯，載徐國(guó)棟主編： 《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第4卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第80—107、96、96、96—97 頁(yè)。

⑧⑨? ［美］約翰·亨利·梅利曼： 《大陸法系》 （第2版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第158、158、158 頁(yè)。

⑩???? ［秘魯］瑪利亞·路易莎·穆里約： 《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，許中緣、周林剛譯，載許章潤(rùn)主編： 《清華法學(xué)》 （第8輯），清華大學(xué)出版社2006年版，第82、75、96、76、80頁(yè)。

?? See Julio César Rivera,The Scope and Structure of Civil Codes,Springer,2013,pp.43-132,pp.20-22.

? 如法國(guó)于1994年編纂新法典之前， “更多的犯罪是在刑法典之外，由其他法典或這一些特別法加以規(guī)定的”。參見(jiàn)石佳友： 《法典化的方法論問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第21頁(yè)。

? 張禮洪： 《民法典的分解現(xiàn)象與中國(guó)民法典的制定》， 《法學(xué)》2006年第5期。

??? 陸青： 《論中國(guó)民法中的 “解法典化”現(xiàn)象》， 《中外法學(xué)》2014年第6期。

?? 謝鴻飛： 《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。

?參見(jiàn)梁慧星：《再談民法典編纂的若干問(wèn)題——兼回應(yīng)所謂 “解法典化、非法典化”》，梁慧星教授于2015年3月24日在四川師范大學(xué)法學(xué)院的講座內(nèi)容。

????? ［意］索馬： 《第三個(gè)千年之中的民法典編纂——對(duì)法律史與立法政策的反思》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期。

?周林剛：《滬上三嘆——“民法法典化與反法典化國(guó)際研討會(huì)”側(cè)記》，載許章潤(rùn)主編： 《清華法學(xué)》 （第8輯），清華大學(xué)出版社2006年版，第362頁(yè)。

?? ［德］卡斯滕·斯密特： 《法典化理念的未來(lái)——現(xiàn)行法典下的司法、法學(xué)與立法》，溫大軍譯，載《北航法律評(píng)論》2012年第1輯。

? 參見(jiàn) ［日］穗積陳重： 《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第27—48頁(yè)。

? 參見(jiàn) ［美］托馬斯·庫(kù)恩： 《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2003年版，85頁(yè)。

? 我國(guó)法學(xué)界較早使用 “范式”一詞的是梁治平，參見(jiàn)梁治平： 《法律史的視界：方法、旨趣與范式》，《中國(guó)文化》2002年第Z1期。

? 劉兆興： 《比較法視野下的民法典編纂與解法典化》， 《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期。

? 實(shí)際上正是因?yàn)榭吹搅宋覈?guó)民法典編纂所帶有的這種 “再法典化”的色彩，才有學(xué)者主張我國(guó)的民法典編纂應(yīng)該采用匯編式而非原創(chuàng)式的法典編纂模式。參見(jiàn)薛軍： 《中國(guó)民法典編纂：觀念、愿景與思路》， 《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期。

? 社會(huì)變遷對(duì)民法典在兩個(gè)向度上產(chǎn)生影響：一個(gè)是因社會(huì)價(jià)值變遷帶來(lái)的面向過(guò)去的解法典化，它侵蝕法典原有的調(diào)整領(lǐng)域；另一個(gè)是因新型民商事關(guān)系涌現(xiàn)帶來(lái)的面向未來(lái)的單行法立法，它阻礙民法典調(diào)整范圍的擴(kuò)張。

? 參見(jiàn)石佳友： 《〈法國(guó)民法典〉過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般條款的歷史演變》， 《比較法研究》2014年第6期。

? ［德］卡爾·拉倫茨： 《德國(guó)民法通論》 （上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第68頁(yè)。

??? 轉(zhuǎn)引自 ［德］克勞斯-卡爾維姆·卡納里斯：《基本權(quán)利與私法》，曾韜、曹昱晨譯， 《比較法研究》2015年第1期。

? ［英］梅因： 《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第19—20頁(yè)。

D923.2

A

（2017）12－0005－10

瞿靈敏，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，山東濟(jì)南，250100。

（責(zé)任編輯 李 濤）