馬柳穎 黃小龍

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

論當(dāng)代刑事判決的功利性價(jià)值選擇

馬柳穎 黃小龍

（南華大學(xué)文法學(xué)院 湖南 衡陽 421001）

司法是公平正義的最后一道防線，那么司法判決則是對(duì)公平正義的宣示。刑事判決的功利性價(jià)值追求在于在諸利益矛盾體中協(xié)調(diào)各方利益，在判決的社會(huì)可接受性中讓人民群眾在每一個(gè)判決中都感受到公平正義，最終達(dá)致案結(jié)事了人和的司法理想狀態(tài)。

刑事判決 功利性 社會(huì)功利

一、問題的提出

近年來，我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，司法改革更趨向公平合理。回顧近幾年的熱點(diǎn)爭(zhēng)議案件李天一強(qiáng)奸案、廖丹詐騙救妻案、吳英集資詐騙案、馬曉東換妻案、藥家鑫殺人案及許霆惡意取款案等等案件判決結(jié)果，可知刑事判決不再是閉門造車，法官一家之言。判決結(jié)果要經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)，判決時(shí)就必須全面考慮受害方、被告方及社會(huì)公眾的可接受性，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。判決要達(dá)致法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，就不得不進(jìn)行功利性的價(jià)值抉擇。因此，“判決的目的不僅僅是考慮完成案件裁判維護(hù)抽象的司法正義，而更應(yīng)該是通過解決具體現(xiàn)實(shí)案件以維護(hù)社會(huì)一般正義價(jià)值，從而表現(xiàn)為一種通過法律的社會(huì)控制”。[1]在刑事個(gè)案判決中，如何在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間，進(jìn)行價(jià)值綜合，以實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益，即實(shí)現(xiàn)“人和”。這里就必須進(jìn)行功利性價(jià)值選擇，何種功利性價(jià)值是我國(guó)當(dāng)代刑事判決所需求的？

二、功利主義判決模式考察

（一）功利主義理論溯源

功利主義作為西方的一個(gè)重要的道德哲學(xué)流派，產(chǎn)生于18世紀(jì)，其一度統(tǒng)領(lǐng)了西方哲學(xué)數(shù)十年，直到今天，功利主義仍然有重大影響。功利主義鼻祖邊沁從自然主義人性論——趨樂避苦角度，提出了評(píng)價(jià)一切事物和行為的標(biāo)準(zhǔn)——功利原則。在邊沁的基礎(chǔ)上，密爾進(jìn)一步指出“功利主義的標(biāo)準(zhǔn)不是指行為者自身的最大幸福，而是指最大多數(shù)人的最大幸?！薄2]當(dāng)然，功利主義理論也受到不少學(xué)者的詬病，功利主義論者也在不斷修正完善自己的理論。其內(nèi)部出現(xiàn)了規(guī)則功利主義（或稱準(zhǔn)則功利主義）與行為功利主義兩派，以貝蘭特為代表的準(zhǔn)則功利主義認(rèn)為，判斷行為效用應(yīng)以既定的普遍性準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為遵循了既定的準(zhǔn)則，則不論結(jié)果正當(dāng)與否，其行為都是有效的；斯馬特為代表人物的行為功利主義卻主張，判斷行為正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以行為的最終結(jié)果的好壞為標(biāo)準(zhǔn)，如果結(jié)果是好的，即使行為是壞的（即違反了既定規(guī)則），行為也阻卻違法性而不可罰。因此，兩派的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于判斷行為功利的標(biāo)準(zhǔn)究竟是以行為是遵循了既定的準(zhǔn)則還是以行為最終產(chǎn)生了好的結(jié)果。

在刑事判決中引入功利理論之所以可能，是因?yàn)楣髁x思想與刑法有著太緊密的聯(lián)系，張明楷教授在《行為功利主義的違法觀》一文中，就將行為功利主義與規(guī)則功利主義的基本觀點(diǎn)運(yùn)用到刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，考察在違法性領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義（結(jié)果無價(jià)值論）還是規(guī)則功利主義（二元論），以致結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論（二元論）的爭(zhēng)論上升到了行為功利主義與規(guī)則功利主義的哲學(xué)爭(zhēng)論。當(dāng)然，刑法學(xué)與功利主義的淵源最早可追溯至近代刑法學(xué)鼻祖貝卡利亞及近代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈。貝卡利亞從需要人性的角度，主張“神明啟迪、自然法、社會(huì)契約來規(guī)范人們的行為，來實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸?！?。[3]費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制理論則為人們開出了一張刑罰價(jià)目表，主張犯罪人的刑罰處罰給其帶來的痛苦必須大于其實(shí)施犯罪所給其帶來的快感。邊沁直接繼承了貝卡利亞的“實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸?！钡乃枷耄?duì)其加以發(fā)展和完善，從而奠定了系統(tǒng)的功利主義學(xué)說。

（二）規(guī)則功利主義裁判模式

規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)在判定行為的正當(dāng)性，應(yīng)以行為是否遵循了既定的規(guī)則。在具體的司法實(shí)務(wù)中則表現(xiàn)為對(duì)既定法條的刻板遵守，認(rèn)為法律是一門自給自足的學(xué)科，一個(gè)封閉的領(lǐng)域，宣稱“理想的法條主義決定便是三段論的產(chǎn)品，法律規(guī)則提供大前提，案件事實(shí)提供小前提，而司法決定就是結(jié)論”。對(duì)于個(gè)案而言，規(guī)則功利主義者假定司法判決都是可以從既有的法律規(guī)定之中邏輯推演出來的。[4]

典型案例便是許霆盜竊一案，許霆利用銀行自動(dòng)取款機(jī)故障，從中取款約17萬元，案發(fā)后廣州市中級(jí)人民法院一審以其行為觸犯盜竊罪判處其無期徒刑，后二審改判其五年有期徒刑。一審判決就是典型的規(guī)則功利主義判決模式，其邏輯思路就是三段論：大前提是刑法典第二百六十四條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定；小前提則是許霆以秘密手段取得銀行財(cái)產(chǎn)17萬元人民幣；最后根據(jù)前提得出判處許霆無期徒刑的判決結(jié)論。這種裁判模式的缺陷就是先驗(yàn)性的接受前提的真實(shí)性或正當(dāng)性，在這種模式下，法官就是一個(gè)典型的“自動(dòng)售貨機(jī)”，“法官總喜歡說法律要求如此，以此來正當(dāng)化其決定”。[4]

（三）行為功利主義判決模式

與規(guī)則功利主義不同，行為功利主義更多考量行為的最終結(jié)果。行為功利主義的著名例子：五個(gè)人被困一條船上，但船只能承受四個(gè)人的重量，其中有四個(gè)人就將一人推下水而得以幸存，其余四人的行為如何評(píng)價(jià)呢？就這個(gè)例子來講，行為功利主義認(rèn)為幸存的四人應(yīng)是無罪的，因?yàn)樗麄兊男袨榻Y(jié)果是好的，即保存了更多人的生命。而規(guī)則功利主義會(huì)認(rèn)為這四人犯了故意殺人罪，因?yàn)樗麄兊男袨檫`背了不得隨意剝奪他人生命的法律規(guī)定。如果按照行為功利主義判決四人無罪，那么，每個(gè)人必將生活在惶恐之中，因?yàn)槊總€(gè)人都會(huì)擔(dān)心自己是否會(huì)是下一個(gè)被犧牲的對(duì)象呢？由此張明楷教授主張將被犧牲者特定化，如此人身患惡疾，不久于人世，在征得其同意的情形下，可以提前結(jié)束其生命。但是，在道德上能否經(jīng)得起考量，也是有疑問的。

在偶然防衛(wèi)的案件中，行為功利主義（結(jié)果無價(jià)值論）與規(guī)則功利主義（行為無價(jià)值論）的分歧就更明顯了，這時(shí)爭(zhēng)議點(diǎn)集中于判決是追求實(shí)質(zhì)正義還是程序正義，是重視特殊預(yù)防還是一般預(yù)防，把人作為目的還是手段等焦點(diǎn)。行為功利主義者主張對(duì)行為的違法性進(jìn)行事后判定，即以行為是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益，而不是以行為時(shí)行為是否違反既定規(guī)則來判斷。正如霍姆斯大法官所說：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。

（四）雙層功利主義判決模式

黑爾在規(guī)則功利主義與行為功利主義基礎(chǔ)上，提出了雙層功利主義理論。黑爾認(rèn)為，“道德思維可分為直覺思維層面、批判思維層面及元倫理學(xué)層面”。[5]在他看來，直覺思維層面是按照一般規(guī)則行事，即規(guī)則功利主義，而批判思維層面是采取行為功利主義。因而，兩種功利主義完全可以統(tǒng)一：批判思維者以行為功利主義的方式來考慮案情；而在此基礎(chǔ)上，在按照直覺層面即規(guī)則功利主義的方式來運(yùn)用它們。[6]將黑爾的理論運(yùn)用到司法判決中，就是在大多情形下適用既定規(guī)則，當(dāng)適用規(guī)則存在對(duì)實(shí)質(zhì)正義的疑慮時(shí)，則特事特辦，即規(guī)則與例外相結(jié)合。如一般情形下殺害他人是不正當(dāng)?shù)?，除非在正?dāng)防衛(wèi)等情形下。以下案例中：甲乙二人在沒有犯意溝通的情況下同時(shí)槍殺丙，恰逢丙正準(zhǔn)備殺害丁，但是甲對(duì)此知情，乙并不知曉，最后甲乙同時(shí)槍殺了丙，挽救了無辜的丁，對(duì)甲乙如何定性呢？如果按照規(guī)則功利主義判決，甲正當(dāng)防衛(wèi)無罪；乙故意殺人罪。甲乙客觀行為完全相同的情況下，最終甲無罪，乙有罪。這明顯違背規(guī)則功利主義的要求——同案同判。如按行為功利主義宣判，考慮到挽救了無辜的丁，乙的壞行為產(chǎn)生了好的結(jié)果，乙也應(yīng)無罪。但這是非有利于一般預(yù)防呢，是否會(huì)鼓勵(lì)犯罪呢？這是規(guī)則功利主義最為擔(dān)心的。

三、當(dāng)代中國(guó)刑事判決的功利價(jià)值選擇——社會(huì)功利主義

考量了刑事判決的幾種功利主義模式，各種模式有利有弊：規(guī)則功利主義模式過于崇尚規(guī)則，雖重視程序正義，卻忽視了實(shí)質(zhì)正義，重視一般預(yù)防，但把人作為了一種手段而不是目的，規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)即使行為產(chǎn)生惡，也應(yīng)遵守法律規(guī)則，便成了典型的義務(wù)論者。[7]行為功利主義恰與規(guī)則功利主義相反，重視實(shí)質(zhì)正義，忽視程序正義，注重權(quán)利保障，強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防。按理講，雙層功利主義應(yīng)是理想的模式了，其統(tǒng)一了二者。其實(shí)將其運(yùn)用于司法判決中就會(huì)發(fā)現(xiàn)，同一案件中，到底是適用直接思維（規(guī)則功利）還是批判思維（行為功利），并不像其理論上所說的那樣簡(jiǎn)單，其適用仍然面臨前二者的困境。

回顧近年的熱點(diǎn)案件判決，刑事判決已不再局限于法律的適用，其還應(yīng)涵攝人文情懷、道德倫理、輿論導(dǎo)向、民眾感情等等社會(huì)因素。一樁判決就是一盆大雜燴，其是否可口那就得看法官對(duì)各種佐料的比例把握了。因此，筆者認(rèn)為當(dāng)代的刑事判決應(yīng)以社會(huì)功利為價(jià)值選擇。

（一）社會(huì)功利概念界定

如果說規(guī)則功利主義是義務(wù)本位論，行為功利主義是權(quán)利本位論的話，那么社會(huì)功利主義也可以說是社會(huì)本位論。但是需要說明的是，社會(huì)功利主義雖講社會(huì)利益，但其與社會(huì)本位論主張的“社會(huì)價(jià)值絕對(duì)高于個(gè)人價(jià)值，個(gè)人的發(fā)展就是為了滿足社會(huì)的需要”是有極大區(qū)別的。社會(huì)功利主義的社會(huì)是囊括了社會(huì)所有人的利益的一個(gè)價(jià)值綜合，在矛盾利益的綜合中尋求各方利益的最大化，即社會(huì)利益。社會(huì)功利運(yùn)用于刑事判決中即表現(xiàn)為判決在被害人、被告人及社會(huì)公眾之間的最大可接受性，即社會(huì)各方對(duì)判決的肯定、認(rèn)同和服從。

（二）社會(huì)功利判決的實(shí)踐理性探索

在刑事判決中，究竟如何運(yùn)用社會(huì)功利去把握案件判決，筆者以為把握以下幾條原則進(jìn)行利益整合是必要的。

1.人權(quán)保障最高價(jià)值目標(biāo)

人是目的而不是手段，任何判決都不能為了追求社會(huì)效果而蹂躪人權(quán)。正如李斯特所說：“刑法是善良人的大憲章，更是犯罪人的大憲章”。近年媒體報(bào)道的趙作海案、呼格吉勒?qǐng)D案、聶樹斌案等等冤假錯(cuò)案，“犯罪人”服刑幾十年后，最后宣告無罪。這就值得我們深思，當(dāng)初他們是怎樣被定罪判刑的呢？可能刑訊逼供，屈打成招就在所難免了。我國(guó)前些年某些地方進(jìn)行“打黑”活動(dòng)，最后實(shí)際上是“黑打”。如何讓刑法成為所有人的大憲章，切實(shí)落實(shí)人權(quán)保障，罪刑法定原則就是底線，而罪刑法定主義的核心內(nèi)容便是限制國(guó)家刑罰權(quán)的任性，保障國(guó)民的行動(dòng)自由。[9]

2.“人和”基本理念追求

“和”文化在我國(guó)有著悠久的歷史，《論語》中說：“禮之用，和為貴”，《孟子·公孫丑下》中說“天時(shí)不如地利，地利不如人和”，《長(zhǎng)生殿·定情》“天喜時(shí)相合，人和事不違”，及像“家和萬事興”“和氣生財(cái)”等警句更是不少。這充分說明我國(guó)人民在社會(huì)交往中非常注重“和諧”，強(qiáng)調(diào)過猶不及，追求人際和睦共處。但現(xiàn)在很多地方司法機(jī)關(guān)單純?yōu)榱俗非蠼Y(jié)案率，很多案件只注重法律適用準(zhǔn)確與否，而不注重當(dāng)事人之間的矛盾化解?？斓稌簛y麻，最后導(dǎo)致案結(jié)事不了，更別說“人和”了，上訪媽媽唐慧案就是典型例子。“衡陽中院門口律師被打事件”也說明辯護(hù)律師在辯護(hù)時(shí)要注意雙方矛盾的疏解，而不能只是在玩弄法律技巧。法律者尤其是法官，不能只是一本法律辭典，還必須同時(shí)是一個(gè)混凝土攪拌機(jī)。要將各種矛盾梳理清楚，再將各方利益結(jié)成一體，對(duì)最終的案件判決要實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和。

3.法律解釋是路徑

“法律未經(jīng)解釋不得適用”，正如波斯納所言“立法者給我們的是一個(gè)羅盤，而不是一張藍(lán)圖”。立法者在制定法律時(shí)不可能對(duì)所有的案件情形都囊括于預(yù)先制定的規(guī)則之內(nèi)，法律一經(jīng)制定就意味著其已過時(shí)，而社會(huì)生活卻在不斷變化發(fā)展，為適應(yīng)社會(huì)新情形，立法者不可能頻繁立法，這既不利于法的安定性，也不經(jīng)濟(jì)。此時(shí)，裁判者就必須善于對(duì)法律進(jìn)行解釋，而法律解釋的方法有多種多樣，裁判者在個(gè)案中就必須對(duì)解釋方法進(jìn)行選擇，但無論何種解釋方法，都不能違背罪刑法定，不能超出國(guó)民的預(yù)期和立法的目的——法益保護(hù)。

4.判決的社會(huì)可接受性是最終的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

判決要得到社會(huì)各方的肯定、認(rèn)同和服從，那么利益的天平就不能嚴(yán)重偏向一方。藥家鑫案件審判時(shí)，法庭對(duì)于藥家鑫是殺還是留，就對(duì)旁聽人員進(jìn)行了問卷調(diào)查，這對(duì)于一個(gè)法律人來說，聽起來是何其荒謬。但是，正如前文所述及，法律不是一個(gè)封閉領(lǐng)域，判決只需閉門造車。如果判決真的只是法律適用問題，我們可以說這樣的判決可能達(dá)到了法律效果，但是這樣的判決社會(huì)能夠接受嗎？其社會(huì)效果何在？對(duì)于李天一案，清華大學(xué)易延友教授曾發(fā)表過這樣的看法，“即便是強(qiáng)奸，強(qiáng)奸陪酒女也比強(qiáng)奸良家婦女危害性要小”。其觀點(diǎn)單純從刑法視角來看，確實(shí)有其合理性，但當(dāng)時(shí)其觀點(diǎn)一出，其被網(wǎng)友聲誅筆伐。再看許霆案，一審判決許霆盜竊罪無期徒刑，就有網(wǎng)友對(duì)許霆表示不服，認(rèn)為貪官污吏貪污受賄上千萬判刑也不過如此，為啥平民許霆盜竊17萬就判無期徒刑呢？再說廖丹詐騙救妻案，雖然廖丹觸犯了刑法，但民眾卻對(duì)其表示同情、理解，最后還捐款治療其妻。這些案例都說明判決必須要考慮社會(huì)各方的心聲，協(xié)調(diào)各方的利益。當(dāng)然，考慮社會(huì)各方聲音并不是說判決完全聽從民意或輿論，筆者想說的是民眾心中是有樸素的正義之天平的，判決如果過于偏離了民眾心中的正義天平，那這判決絕不會(huì)收到良好的社會(huì)效果的。

四、結(jié)語

當(dāng)代刑事判決的社會(huì)功利性價(jià)值，就是要法官兼聽社會(huì)各方聲音，整合社會(huì)各方利益，在人權(quán)保障最高價(jià)值指導(dǎo)下，整合程序正義與實(shí)質(zhì)正義、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益與短期利益、一般預(yù)防與特殊預(yù)防的矛盾關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)各方利益整合的最大化?！叭绻麄兪前凑樟贾椭橇π袆?dòng)的，他們就應(yīng)當(dāng)在他們的結(jié)論中達(dá)到一種相當(dāng)不錯(cuò)的一般的真實(shí)和明智”[9]，即刑事判決既要有社會(huì)價(jià)值追求，又要講規(guī)則治理，而且不能破壞刑法本身的邏輯結(jié)構(gòu)，最終在社會(huì)可接受性層面上講求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

［1］趙秉志，張心向.刑事裁判功利性現(xiàn)象研究——兼論刑法規(guī)范的司法適用［J］.載刑法論叢，2012（第31卷）：83.

［2］約翰·斯圖亞特·穆勒：功利主義［M］.葉建新譯，北京九州出版社，2006：29.

［3］姜敏.建構(gòu)公理——讀貝卡利亞之《論犯罪與刑罰》［J］.載法學(xué)論叢，2008（1）：83.

［4］理查德·波斯納.法官如何思考［M］.蘇力譯，北京大學(xué)出版社，2009：37-40.

［5］吳映平.黑爾之功利主義觀評(píng)述——超越行為功利主義與規(guī)則功利主義之爭(zhēng)［J］.武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（02）：172.

［6］R M Hare.Moral Thinking：Its Levels，Method，and Point［M］.Oxford and Gloucestershire：Oxford，Clarendon Press，1981。轉(zhuǎn)自肖志珂：批判與超越：兩種功利主義的評(píng)析［J］.載山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011（7）：41.

［7］張明楷.行為功利主義違法觀［J］.載《中國(guó)法學(xué)》，2011（5）：115.

［8］張明楷.行為無價(jià)值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷［J］.載中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2009（1）：103.

［9］本杰明·卡多佐.蘇力譯.司法過程的性質(zhì)［M］.商務(wù)印書館，1997：82.

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1007-9106（2017）06-0112-04

* 本文為南華大學(xué)社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“刑事訴訟權(quán)力監(jiān)控機(jī)制研究”階段成果之一，項(xiàng)目編號(hào)：2011XYY05。

馬柳穎（1967—），女，南華大學(xué)文法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師；黃小龍，南華大學(xué)文法學(xué)院法律碩士。