繆因知

損害商譽(yù)罪適用研究：自輿論監(jiān)督的視角*

繆因知**

近年來，通過刑事程序追訴損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪已經(jīng)成為了公司等商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)抗批評(píng)者的最強(qiáng)大武器。對(duì)此罪的認(rèn)定在理論上頗為困難，實(shí)踐中則頗多牽強(qiáng)之處。這主要由于批評(píng)者的行為和損害后果之間很難確認(rèn)有力的因果聯(lián)系，損害后果的大小也很難認(rèn)定。已有刑事判決包括《最高人民法院公報(bào)》所刊登的雙菱空調(diào)案亦并不令人信服。為了防止對(duì)輿論監(jiān)督不必要的打壓，司法者應(yīng)適度容忍不完全正確的批評(píng)，此罪至少應(yīng)盡量避免適用于不涉及商事競爭的情形，因?yàn)榇祟愔黧w在輿論場上的影響力一般會(huì)顯著低于被批評(píng)者。

商譽(yù) 損害商業(yè)信譽(yù) 商品聲譽(yù)罪 輿論監(jiān)督

一、研究必要性與討論范圍

（一）作為“常規(guī)核武器”的損害商譽(yù)罪

我國《刑法》第221條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪（下稱損害商譽(yù)罪），處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。近年來，以此罪進(jìn)行刑事公訴已經(jīng)成為了公司反制批評(píng)者（包括消費(fèi)者、投資者、前員工、記者等）的“核武器”，并且有作為“常規(guī)核武器”使用的趨勢(shì)。據(jù)中國記者協(xié)會(huì)權(quán)益處處長稱，不少涉事企業(yè)不曾向媒體、記協(xié)、宣傳部門投訴，就直接請(qǐng)求警方力量介入。①王峰、李薇：《“損害商業(yè)信譽(yù)罪”邊界之辯》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2013年10月24日。另本文所涉及案例，凡未指明出處的事實(shí)，均系曾有多個(gè)報(bào)刊做過基本相同的報(bào)道。未注明案件下一階段進(jìn)展的，均由于在正式媒體中未發(fā)現(xiàn)報(bào)道。損害商譽(yù)罪“是過去十幾年來與（批評(píng)）公司相關(guān)的偵查與訴訟中，最常被使用的罪名?！雹陉愔行÷罚骸丁芭u(píng)”公司的罪與罰》，載《南方周末》2013年10月31日。

以近5年較有名的案件為例。2010年7月，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》記者仇子明三次刊文指責(zé)凱恩股份公司，被凱恩股份所在地浙江遂昌縣公安局以涉嫌損害商譽(yù)罪網(wǎng)上通緝，數(shù)日后麗水市公安局以不符合法定條件為由責(zé)令遂昌公安局撤銷了該決定。

2012年6月，一名網(wǎng)民在網(wǎng)易發(fā)博客，質(zhì)疑香港上市公司雨潤食品被大股東挪用數(shù)十億資金，后被網(wǎng)易整理成新聞，7月雨潤食品舉報(bào)廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司損害商譽(yù)，被南京市公安局受理（公開資料中無下文）。

加拿大投資分析師黃崑因?yàn)閰⑴c質(zhì)疑河南發(fā)恩德礦業(yè)有限公司的礦產(chǎn)品質(zhì)和產(chǎn)量（擁有該資產(chǎn)的希爾威金屬礦業(yè)有限公司在紐約和多倫多上市），而于2011年12月被洛陽市公安局立案，2012年7月被拘留，2013年9月以損害商譽(yù)罪在河南洛寧縣法院以不公開方式受審，2014年4月被判刑2年，并上訴。③張衡：《海外做空者首在中國被判刑》，載《法制晚報(bào)》2014年4月25日。7月黃崑刑滿獲釋，回加拿大后對(duì)希爾威提起訴訟。④《加拿大基金分析師起訴希爾威》，http：//gold.jrj.com.cn/2014/08/22171317868072.shtml，2016年7月1日訪問。

2013年10月，一貫在網(wǎng)上質(zhì)疑廣匯能源股份公司的投資價(jià)值并曾于8月向證監(jiān)會(huì)舉報(bào)的汪煒華在上海被廣匯能源所在地的烏魯木齊警方帶走，理由是涉嫌編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，11月以損害商譽(yù)罪被批準(zhǔn)逮捕，期間被退回補(bǔ)充偵查兩次，2014年6月被提起公訴，公訴人量刑建議為一年以下徒刑，8月在烏市天山區(qū)法院一審開庭，9月法院以犯罪涉及面廣、取證困難的重大復(fù)雜案件為由延期審理，12月法院決定第二度延期審理、由檢方補(bǔ)充偵查。2015年2月，被告被判處徒刑一年六個(gè)月（此時(shí)羈押期已一年四個(gè)月），放棄上訴。

2013年10月廣州《新快報(bào)》記者陳永洲被長沙警方拘留，2014年10月長沙岳麓區(qū)法院一審認(rèn)定被告陳永洲犯損害商業(yè)信譽(yù)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月。

2014年7月，廣州一名醫(yī)生由于兩年前發(fā)微博稱病人皮膚擦傷因用紅汞與白藥而致毀容，遭致云南警方傳喚，起因是云南白藥公司以醫(yī)生“涉嫌造謠造成企業(yè)商譽(yù)受損”為由向當(dāng)?shù)鼐綀?bào)了案（公開資料中無下文）。

故本文將結(jié)合已有的損害商譽(yù)罪的生效判決，特別是不涉及商界競爭而只是從消費(fèi)者、投資者、（前）員工或其他普通民事主體身份發(fā)表批評(píng)性言論而獲罪的案例，來探究此罪在司法適用中應(yīng)有的邊界。本文將強(qiáng)調(diào)，基于對(duì)言論自由與輿論監(jiān)督等憲政價(jià)值的珍視，此罪的適用尤其應(yīng)當(dāng)慎重。

（二）損害商譽(yù)罪涉案主體中的競爭者與非競爭者應(yīng)作區(qū)分

在傳統(tǒng)刑法學(xué)理上，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪被認(rèn)為是發(fā)生在競爭主體之間，客觀方面的要件是“違反反不正當(dāng)競爭管理法規(guī)”，⑤如高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第456頁，2007年版，第503頁；韓玉勝主編：《刑法學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第495頁。競爭秩序是犯罪客體⑥如蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第562頁?；蚩腕w之一⑦如高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第664頁；孫國祥主編：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2002年版，第439頁。。但是，現(xiàn)下?lián)p害商譽(yù)罪往往被用于追究非競爭者，主要包括商家所提供的商品或服務(wù)的消費(fèi)者、商家所發(fā)行的證券的投資者、員工或前員工、一般外部批評(píng)人包括新聞媒體。發(fā)生糾紛的原因主要是后者基于消費(fèi)投資的體驗(yàn)或分析而認(rèn)為商家在行為或投資價(jià)值方面有缺失而進(jìn)行批評(píng)或質(zhì)疑?？赡艹鲇趯?duì)現(xiàn)實(shí)的承認(rèn)，較新的刑法教科書中確實(shí)不再強(qiáng)調(diào)此罪發(fā)生在競爭者之間。⑧如周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第276頁。

已有的對(duì)損害商譽(yù)罪的研究基本沒有涉及此種區(qū)分。而本文認(rèn)為對(duì)此罪的適用主體進(jìn)行區(qū)分和縮限的必要性值得重視。因?yàn)閺膭?dòng)機(jī)上看，競爭者有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)利益去捏造和散布虛偽事實(shí)；從能力上看，經(jīng)營者對(duì)行業(yè)相關(guān)信息掌握較多，對(duì)競爭者的真實(shí)質(zhì)量、經(jīng)營能力等信息有較強(qiáng)的判斷能力，有較強(qiáng)的能力去捏造看似可信的事實(shí)并進(jìn)行散布。當(dāng)爭議雙方是平等的市場競爭主體，旗鼓相當(dāng)而各執(zhí)一詞時(shí)，公眾往往難以評(píng)判，只是覺得“公說公有理、婆說婆有理”，故而給了捏造并散布虛偽事實(shí)者不小的作案空間。從性質(zhì)上看，來自競爭者的評(píng)價(jià)雖然在形式上也會(huì)盡量以第三方意見出現(xiàn)，但本質(zhì)上屬于追逐盈利目的之商業(yè)言論（commercial speech），⑨商業(yè)言論和政治/社會(huì)言論在獲得憲法保護(hù)方面，是否需要做出區(qū)分，一直存在爭論。筆者并不絕對(duì)支持這種區(qū)分，但從中國的現(xiàn)實(shí)角度看，或許先確保非商業(yè)言論獲得保護(hù)，更為務(wù)實(shí)。商業(yè)言論和政治言論的區(qū)分出自美國Valentine v. Chrestensen案，316 U.S. 52 (1942)，該案主要涉及對(duì)廣告的限制。本文的分析沿襲了美國最高法院在此案中的思路，如法律規(guī)制對(duì)言論熱情的冷卻（chill）作用。之后Virginia State Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council案中，最高法院雖然為了促進(jìn)商業(yè)信息的自由流通，而放松了對(duì)商業(yè)言論的限制，但Stewart大法官在附議中指出記者報(bào)道中的錯(cuò)誤應(yīng)被容忍，而經(jīng)營者（廣告發(fā)布人）更可能知道其發(fā)布的材料真?zhèn)危慈匀徊扇×搜哉摱址ā?25 U.S. 748 (1976) 774～781.Rehnquist大法官的異議更是堅(jiān)持了二者應(yīng)該不同。Id., at 781～790.國內(nèi)對(duì)此的專門研究可見趙娟、田雷：《論美國商業(yè)言論的憲法地位——以憲法第一修正案為中心》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第6期；秦前紅、陳道英：《公司法人的言論自由——美國言論自由研究領(lǐng)域中的新課題》，載《法商研究》2005年第3期；李一達(dá)：《言論抑或利益：美國憲法對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的過去、現(xiàn)在和未來》，載《法學(xué)論壇》2015年第5期。傳統(tǒng)上屬于受憲法保護(hù)力度相對(duì)小的言論。由于利之所在，即便法律嚴(yán)格限制商業(yè)主體做出不實(shí)或引人誤解的陳述，也不會(huì)影響其積極發(fā)布不利于對(duì)手的真實(shí)信息。故如果行為人采取了不正當(dāng)?shù)母偁幨侄尾?yán)重?cái)_亂了市場秩序（損害商譽(yù)罪在《刑法》中被列入“擾亂市場秩序罪”專節(jié)），則刑法有介入的必要。

當(dāng)非競爭者對(duì)商家進(jìn)行批評(píng)時(shí)，要么是較為弱小的消費(fèi)者、投資者、（前）員工；要么是具有一定社會(huì)監(jiān)督職能的媒體。他們的言論具有更強(qiáng)的社會(huì)性和政治性，價(jià)值大于來自競爭對(duì)手的言論。在一些案例中，被控?fù)p害商譽(yù)的主體沒有明顯的損害商譽(yù)權(quán)益人的動(dòng)機(jī)，所謂的詆毀只是出于一種常見的國民“寧可信其有”的多疑心態(tài)（參見微信等平臺(tái)上屢屢可見的“某某食物不能吃”之類的帖子）。雖然其言論能被視為散布沒有事實(shí)根據(jù)的謠言，但正如研究網(wǎng)絡(luò)謠言的法學(xué)者所言，我們需要“防止在遏制謠言的同時(shí)也扼殺有益言論，政府需要在中國憲法所規(guī)定的言論自由、監(jiān)督權(quán)、公共利益之間進(jìn)行衡量?！雹鈩⒑啤⑼蹂|：《網(wǎng)絡(luò)謠言的憲法規(guī)制》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。此外，如本文所將論證，無論就主觀心態(tài)還是客觀后果而言，非競爭者之行為的潛在危害性都與競爭者的同類行為相去甚遠(yuǎn)。

記者雖然由于服務(wù)于新聞媒體而可能有較大的影響力，其一旦誤判事實(shí)也會(huì)造成更大的負(fù)面影響，但記者的社會(huì)功能并不在于迅速給出終極真相，而在于發(fā)掘值得公眾關(guān)注的事實(shí)和線索。一定情形下的事實(shí)失真是被許可的，也是社會(huì)為了更快實(shí)現(xiàn)對(duì)新聞事件之關(guān)注而需要付出的代價(jià)。所以，對(duì)于記者個(gè)人僅僅由于報(bào)道內(nèi)容不符而直接施加刑事責(zé)任不符合新聞法的原理。

此外，新聞業(yè)界通識(shí)是由于發(fā)稿需要經(jīng)過報(bào)刊編輯和主編的審查，記者在自身供職的報(bào)刊上發(fā)文屬于職務(wù)行為，?范正偉：《被通緝記者的底氣從何而來》，載《人民日?qǐng)?bào)》2010年7月30日。即便記者捏造事實(shí)，行為實(shí)施主體也是單位而非個(gè)人?！肚謾?quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！弊罡叻ㄔ?993年頒布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第六點(diǎn)規(guī)定，“作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告”。舉輕以明重，既然記者個(gè)人無需對(duì)履行中的失實(shí)報(bào)道承擔(dān)民事責(zé)任，則是否還應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)更重的刑事責(zé)任、構(gòu)成損害商譽(yù)罪的犯罪主體，值得討論。

故而，出于刑法的謙抑性考慮，即便損害商譽(yù)罪不被廢止，也有必要考慮縮限適用其在競爭者的場合。在非競爭者對(duì)商譽(yù)權(quán)人的商品、服務(wù)、證券的質(zhì)量或價(jià)值缺乏信任而提出批評(píng)或質(zhì)疑時(shí)，不宜輕易動(dòng)用損害商譽(yù)罪這樣嚴(yán)厲的手段。之前已有研究者在陳永洲案中提出“記者不是企業(yè)的競爭對(duì)手，所以認(rèn)定商業(yè)信譽(yù)罪需謹(jǐn)慎。損害商業(yè)信譽(yù)罪意在保護(hù)公眾和新聞單位對(duì)經(jīng)營者的合理批評(píng)、輿論監(jiān)督權(quán)。若濫用該刑法條款公司會(huì)逃避正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)監(jiān)督”。?徐琛：《輿論監(jiān)督企業(yè)行為的監(jiān)管之辯：陳永洲涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)罪案的法律分析》，載顧功耘主編： 《公司法律評(píng)論》2014年卷，第407頁。

下文的討論將重點(diǎn)圍繞對(duì)非競爭者適用損害商譽(yù)罪的問題，盡管有的論述可以被適用于更寬泛的范圍，第二部分將從理論上探討損害商譽(yù)罪的適用難點(diǎn)，第三部分將從司法實(shí)踐判決的角度分析其適用是否正確，第四部分將上述考察結(jié)果放在更大的尊重輿論監(jiān)督的背景下，以期給出符合公共利益最大化的結(jié)論。

二、損害商譽(yù)罪不宜用于非競爭者

要有效認(rèn)定損害商譽(yù)罪的刑事責(zé)任，在理論上有若干難點(diǎn)值得探究，這在適用于非競爭者時(shí)尤為突出。

（一）行為和結(jié)果的關(guān)聯(lián)性十分復(fù)雜和不確定，刑法介入難度大

從表面上看，與損害物質(zhì)財(cái)產(chǎn)一樣，如果企業(yè)、商品的信譽(yù)被惡意損害而造成重大損失，則加害人自然應(yīng)當(dāng)受到刑法的嚴(yán)懲，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的懲罰和對(duì)潛在犯罪行為的震懾。不過，物質(zhì)財(cái)產(chǎn)是否被毀損，是較為清晰的實(shí)然事實(shí)；商業(yè)主體并無人身法意義上的人格尊嚴(yán)權(quán)和名譽(yù)權(quán)，商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)是否被侵害，不以侵害行為是否發(fā)生為準(zhǔn)，而需要從商業(yè)后果即有無因此造成重大物質(zhì)損失來判斷，其他嚴(yán)重情節(jié)也應(yīng)當(dāng)參照之予以考察。

2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第66條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1.給他人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；2.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：①嚴(yán)重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者導(dǎo)致停產(chǎn)、破產(chǎn)的；②造成惡劣影響的?！?010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第74條將此改為“(一)給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的；2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者破產(chǎn)的。（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形?！?/p>

需要注意的是，這兩個(gè)機(jī)構(gòu)屬于偵查和起訴機(jī)構(gòu)，所擬的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)本來就低于定罪標(biāo)準(zhǔn)。在定罪時(shí)還是要堅(jiān)持法條的原意，“其他嚴(yán)重情節(jié)”必須和重大的直接經(jīng)濟(jì)損失相符，如“多次損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)；因損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)被有關(guān)主管部門處罰后又損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)；虛構(gòu)并散布的虛偽事實(shí)傳播面較廣、在消費(fèi)者中產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響；使用惡劣的手段、捏造惡毒事實(shí)等等”。?劉樹德：《王宗達(dá)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案》（《刑事審判參考》總第13輯，第85號(hào)案例），載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例 2》，法律出版社2009年版，第383頁。畢竟，此罪設(shè)定的犯罪對(duì)象是商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，在商言商，商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的任何危害后果如果脫離了商業(yè)損失來談，就都偏離了立法的本意。

單純規(guī)定行為涉及互聯(lián)網(wǎng)和媒體就能被視為具備了“嚴(yán)重情節(jié)”，在邏輯上可以探討。因?yàn)樯姘感袨槭欠窠柚嘶ヂ?lián)網(wǎng)和媒體，本身并不會(huì)直接決定商譽(yù)和市場秩序是否會(huì)遭到破壞。如果涉案行為經(jīng)公開傳播后不為人信服，自然談不上商譽(yù)和市場秩序受破壞。如果涉案行為經(jīng)公開傳播后為人信服，則可以用直接經(jīng)濟(jì)損失、停產(chǎn)等標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為后果。不可能存在被侵害的商家沒有實(shí)質(zhì)損失而市場秩序已然被擾亂的情形。單純根據(jù)手段來定罪，是把此罪變成了無視后果大小和有無的行為犯，并不符合本罪作為輕罪的定位。更不必說，本罪涉及言論自由和輿論監(jiān)督等憲法性權(quán)利，刑法也應(yīng)該更謙抑，容忍批評(píng)者善意犯錯(cuò)的權(quán)利。

在對(duì)實(shí)實(shí)在在的犯罪后果之嚴(yán)重程度進(jìn)行界定時(shí)，我們需要注意：從損害商譽(yù)行為發(fā)生，到被侵權(quán)人遭受訂單減少、客戶流失、正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)被破壞等嚴(yán)重后果的發(fā)生，是有一個(gè)過程的，而不像盜竊、損毀、搶劫有體財(cái)產(chǎn)時(shí)犯罪行為發(fā)生和損害后果產(chǎn)生幾乎同步。本罪從行為到后果的過程極為復(fù)雜：首先要從主客觀方面同時(shí)考察，才能證明“捏造并散布虛偽事實(shí)”的存在，然后要證明該行為會(huì)對(duì)商譽(yù)造成損害，再要證明相關(guān)“直接經(jīng)濟(jì)損失”確實(shí)“嚴(yán)重”。在筆者看來，實(shí)踐中尚未有成功實(shí)現(xiàn)這一過程（詳見第三部分）的案例。

最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（下稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，1999年8月6日）附則（三）在瀆職罪部分曾規(guī)定：“本規(guī)定中的‘直接經(jīng)濟(jì)損失’，是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財(cái)產(chǎn)損毀、減少的實(shí)際價(jià)值?！g接經(jīng)濟(jì)損失’，是指由直接經(jīng)濟(jì)損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益和為恢復(fù)正常的管理活動(dòng)或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費(fèi)用等?！彪m然瀆職罪和損害商譽(yù)罪有所不同，但本質(zhì)上都涉及對(duì)造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪后果進(jìn)行評(píng)估，按照此等標(biāo)準(zhǔn)，損害商譽(yù)罪基本上不會(huì)構(gòu)成直接經(jīng)濟(jì)損失。

權(quán)威案例解析書籍在分析王宗達(dá)損害商譽(yù)案時(shí)，強(qiáng)調(diào)“對(duì)于被害人為了恢復(fù)受到損害的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)所投入的資金（如廣告費(fèi)用等）或者為制止不法侵害事件而增加的開支（如訴訟費(fèi)用）等間接經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)所造成的損失，一般只在量刑或附帶民事訴訟賠償時(shí)酌情加以考慮”。?同注?；陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》上卷，北京大學(xué)出版社2013年版，第241頁抄錄了此觀點(diǎn)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，不必區(qū)分損害商譽(yù)罪中的直接和間接損失。這種看法忽視了因果關(guān)系的強(qiáng)弱，顯然會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人和被告人造成不公，不值得多加辯駁，但值得注意的是，持此論的人士稱：在目前的司法實(shí)務(wù)中，前述追訴標(biāo)準(zhǔn)中損害商譽(yù)罪的直接經(jīng)濟(jì)損失更接近于前述瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)中“間接經(jīng)濟(jì)損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。?張春喜、趙曾海：《如何認(rèn)定損害商譽(yù)案件中的經(jīng)濟(jì)損失》，載《人民法院報(bào)》2004年11月30日。

還需要注意的是，按照商法學(xué)界的通識(shí)，股價(jià)下跌不能被直接認(rèn)為是商譽(yù)受損的量化后果。如有研究者對(duì)陳永洲案的評(píng)論明確指出“只根據(jù)股價(jià)下跌判斷中聯(lián)重科因報(bào)道造成的損失不妥”。?同注?。但這點(diǎn)在實(shí)踐中并沒有被偵查機(jī)關(guān)所準(zhǔn)確把握。

例如，為了突破損失認(rèn)定中的困局，盡管廣匯能源本身并未受損（期間生產(chǎn)銷售正常、股價(jià)與上證指數(shù)和同行業(yè)股票的走勢(shì)基本一致、公司債券信用等級(jí)相對(duì)穩(wěn)定），烏市警方仍一度把法條中的“給他人造成重大損失”理解為被質(zhì)疑的公司股東的損失。警方在全國搜集了多名投資人的股票交易記錄，說他們對(duì)汪煒華的“虛假信息信以為真，低位拋售廣匯能源股票，造成直接經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)1468萬元，造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失”，從而符合了立案標(biāo)準(zhǔn)。?陳中小路：《“天地俠影”PK廣匯能源案跟蹤報(bào)道：警方為何指控“損害商業(yè)信譽(yù)罪”》，載《南方周末》2014年3月7日。這種解釋將犯罪行為的侵害對(duì)象和經(jīng)濟(jì)結(jié)果上的受損人分離，違背了刑法條文的原初含義，而且在因果關(guān)系上更難證明。例如，烏市警方曾經(jīng)把廣匯能源在2013年7月的暴跌作為投資者受損的重要理由，但一來汪被控的相關(guān)文章有的發(fā)表于2012年10月，遠(yuǎn)在所謂受害投資者購入股票之前；二來這沒有排除市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)造成的影響，2013年7月上證指數(shù)及同行業(yè)的中國石化、中煤能源股票也同樣發(fā)生了嚴(yán)重下跌；?趙靜：《天地俠影案終結(jié)》，載《證券市場周刊》2015年3月27日。三來如果僅僅計(jì)算買賣差價(jià)來定損的話，則相當(dāng)于是把普通人汪煒華的言論等同于作為法定披露人的上市公司本身做出的虛假陳述，?參見最高法院2003年《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，而且上市公司本身的虛假陳述要引發(fā)賠償，也是可以扣減市場大盤因素的影響的，而不是簡單算買賣差價(jià)。這在證券法的視野中是頗為荒謬的。所以后來公安機(jī)關(guān)的此項(xiàng)說法沒有被公訴方采用。?陳中小路：《“天地俠影”PK廣匯能源案跟蹤報(bào)道》，載《南方周末》2014年8月15日。

更令人憂慮的是，一些基層法院直接以抽象的無形損失作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，如浙江省溫州市鹿城區(qū)法院刑事判決（2015）溫鹿刑初字第468號(hào)涉及被告毛某發(fā)帖稱當(dāng)?shù)氐哪咸帘旧瓢捎猩楸硌?，判決書稱：“雖然本案沒有直接證據(jù)證明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失的大小，但本案的虛假信息必然使其無形資產(chǎn)遭受損失，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人的犯罪行為已造成南塘本色酒吧的經(jīng)濟(jì)損失?！边@里的邏輯顯然是不令人信服的，甚至可以說是顛倒的。因?yàn)樯楸硌萃且恍┎灰?guī)范經(jīng)營的酒吧的營銷手段，被告發(fā)帖時(shí)也聲稱“對(duì)于這個(gè)節(jié)目我想說：下次請(qǐng)?jiān)偻ㄖ摇?。故有色情表演可能?huì)影響酒吧經(jīng)營者的名譽(yù)，但是否導(dǎo)致酒吧收入減少，令人懷疑。本案判決的被告服刑期也和判決作出時(shí)被告已被羈押的期限幾乎等同。

（二）商譽(yù)權(quán)益人的可信度往往更高，刑法介入無必要性

商譽(yù)并非一被攻擊就會(huì)致?lián)p的事物。在對(duì)商譽(yù)做出負(fù)面評(píng)價(jià)者并非競爭者時(shí)，我們必須注意到：商譽(yù)權(quán)益人對(duì)于商譽(yù)可能遭受的侵害具有反擊和自衛(wèi)的可能性、必然性和有效性。在商譽(yù)權(quán)益人的可信度明顯高于損害商譽(yù)者時(shí)，損害商譽(yù)定罪所需要的諸多要件就更難具備。或者從另一個(gè)角度說，刑法有無必要介入制裁非競爭者對(duì)商事主體的批評(píng)性言論，值得考量。

一來，商譽(yù)權(quán)益人不難以言辭捍衛(wèi)自身商譽(yù)。商譽(yù)權(quán)益人是商譽(yù)的基礎(chǔ)信息所有者，也是發(fā)布、澄清信息成本最低者。現(xiàn)實(shí)糾紛中，商譽(yù)權(quán)益人一般是實(shí)力和信譽(yù)更雄厚的公司。能夠驚動(dòng)公安檢察機(jī)關(guān)提起刑事公訴的商事主體，更非小企業(yè)，在信息發(fā)布能力和可信度上均優(yōu)于商譽(yù)的損害人，本身未必能輕易被流言傷害。他們?nèi)绻?fù)責(zé)地進(jìn)行澄清，能很快地抵消他人的不當(dāng)言行所產(chǎn)生的影響。

廣匯能源曾指責(zé)“不知名媒體及個(gè)人名義發(fā)布的各種不實(shí)消息及言論，以達(dá)到脅迫上市公司獲取不法收入目的的惡劣行徑，公司也決不姑息，保留運(yùn)用法律手段追溯（訴）的權(quán)利”，?陳中小路：《質(zhì)疑上市公司的新難題 “天地俠影”PK 廣匯能源案》，載《南方周末》2013年10月31日。頗有同時(shí)示弱和示強(qiáng)的自相矛盾感。烏市天山區(qū)檢察院的起訴書只是單純指控被告用“赤裸裸的語言”做出的判斷（如對(duì)廣匯能源停牌一周的真實(shí)意圖之判斷）不符合檢方認(rèn)定的事實(shí)。這種想法，意味著普通人明顯情緒化的看法足以“戰(zhàn)勝”一度全國市值排名第41的大公司之正式公告之影響力，令人啼笑皆非。

此外，如果對(duì)公司價(jià)值確實(shí)有信心，那上市公司股價(jià)被流言錯(cuò)誤打壓之際，也正是大股東或內(nèi)部人逢低吸籌的機(jī)會(huì)。?證監(jiān)會(huì)2008年、2011年還兩次修改了《上市公司收購管理辦法》第63條，以簡化持股30%以上的股東適度增持股份時(shí)向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)的義務(wù)。

二來，商譽(yù)權(quán)益人有義務(wù)積極捍衛(wèi)自身商譽(yù)。商譽(yù)與自然人的名譽(yù)不同，不只是純粹涉及自身權(quán)益，而與企業(yè)的投資客戶、所提供的商品服務(wù)接受者等的利益息息相關(guān)，所以商譽(yù)權(quán)益人不能采取放任不管、“是非由人說”、“待秋后算總賬”的心態(tài)。特別是當(dāng)商譽(yù)所有者是上市公司時(shí)，如果損害其商譽(yù)的行為較為嚴(yán)重而可能影響市場信心、造成公司股價(jià)波動(dòng)和投資者受損，上市公司具有予以澄清的法定義務(wù)。?證監(jiān)會(huì)2007年《上市公司信息披露管理辦法》第35條規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)關(guān)注本公司證券及其衍生品種的異常交易情況及媒體關(guān)于本公司的報(bào)道。證券及其衍生品種發(fā)生異常交易或者在媒體中出現(xiàn)的消息可能對(duì)公司證券及其衍生品種的交易產(chǎn)生重大影響時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)向相關(guān)各方了解真實(shí)情況，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)以書面方式問詢?！痹诒磺趾β曌u(yù)的商品市場占有率較高時(shí)，由于涉及了廣大消費(fèi)者或客戶的權(quán)益，商譽(yù)權(quán)益人也有義務(wù)予以澄清。

（三）非競爭者的評(píng)價(jià)往往屬于輿論監(jiān)督

對(duì)商譽(yù)的否定性評(píng)價(jià)不涉及競爭者之間的對(duì)抗，而只是來自普通消費(fèi)者、投資者、旁觀者（包括從競爭對(duì)手處獲得線索和資料，但自身進(jìn)行了一定的審查判斷且無利害關(guān)系的媒體和個(gè)人研究者）時(shí)，這些評(píng)價(jià)會(huì)具有更強(qiáng)的社會(huì)價(jià)值，即構(gòu)成輿論監(jiān)督，而更應(yīng)予以保護(hù)。張明楷教授專門指出：“對(duì)于沒有商業(yè)誹謗的故意，聽信他人傳謠，而散布虛偽事實(shí)乃至對(duì)虛偽事實(shí)進(jìn)行某種程度的加工的行為，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。此外，消費(fèi)者及新聞單位對(duì)經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行合理批評(píng)、評(píng)論的，不得認(rèn)定為本罪”。?張明楷：《刑法學(xué)》第四版，法律出版社2011年版，第742頁。

廣匯能源案中，警方指控個(gè)人投資者汪煒華的不實(shí)言論被廣泛轉(zhuǎn)載，但“這些媒體同期針對(duì)廣匯能源的相關(guān)報(bào)道，并未發(fā)現(xiàn)對(duì)汪煒華網(wǎng)絡(luò)文章的轉(zhuǎn)載，而主要是由汪煒華的質(zhì)疑引發(fā)出記者獨(dú)立撰寫的新聞報(bào)道。在上述媒體的部分報(bào)道中，汪煒華曾作為記者的采訪對(duì)象之一出現(xiàn)。”?同注?。汪煒華的言論引發(fā)的不是媒體不加思考的追捧，而是對(duì)該話題的關(guān)注和分析。如果認(rèn)為上市公司為此四次發(fā)布澄清公告都無助于商譽(yù)之維護(hù)的話，則顯然不是汪個(gè)人的污蔑本身所致，而反映了經(jīng)提點(diǎn)后的公眾對(duì)公司的看法。

誠然，現(xiàn)實(shí)中對(duì)公司的種種批評(píng)可能有理解失當(dāng)之處。但一來，對(duì)公司價(jià)值的判斷本來就具有主觀性，這些應(yīng)當(dāng)被視為是“觀點(diǎn)”，而不宜被定性為“捏造虛偽事實(shí)”。像汪煒華這樣身份明確的外部人在特定的語境下即便用激烈言辭稱公司為“財(cái)務(wù)欺詐、操縱股價(jià)、曲線買賣自家股票”，其他人能很清楚地認(rèn)識(shí)到這僅是他的個(gè)人看法，而非獨(dú)家掌握了內(nèi)情。

烏市天山區(qū)法院在廣匯能源案判決中稱汪“多次使用惡意貶損的語言，并作出確定性結(jié)論，其應(yīng)當(dāng)明知自己在互聯(lián)網(wǎng)上的言論必然損害廣匯能源的信譽(yù)而故意為之”，“捏造針對(duì)廣匯能源的虛假信息，并在互聯(lián)網(wǎng)上予以散布，已超越了發(fā)表觀點(diǎn)或分析結(jié)論的正確范疇”。?尹聰：《“我是A股最孤獨(dú)的投資者”》（汪煒華專訪），載《新京報(bào)》2015年4月21日。法院這一結(jié)論頗為牽強(qiáng)。公司并非神圣不可侵犯，損害他人商譽(yù)本身并非犯罪，只有以“捏造并散布虛偽事實(shí)”才算。而汪對(duì)廣匯投資價(jià)值的研究結(jié)論即便存在過度貶低，也談不上“捏造”，而顯然只是一家之言。

二來，其他市場主體并非皆為能被謠言輕易操縱的低能者?，F(xiàn)代社會(huì)是觀點(diǎn)多元化的社會(huì)，任何主體都難免遭致否定性甚至誹謗性的評(píng)價(jià)，推定民眾具有一定的“定力”，不會(huì)輕易受到普通主體的煽動(dòng)、誤導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)基本的法律適用原則。在較為自由的財(cái)經(jīng)輿論市場上，各方都有機(jī)會(huì)來陳述觀點(diǎn)、展示證據(jù)，對(duì)公司的錯(cuò)誤批評(píng)并非難以用言詞來反擊。如希爾威公司在初次受質(zhì)疑后，曾委托加拿大畢馬威公司進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)以證明賬目無誤，股價(jià)一天就恢復(fù)了。?張涵：《一只中概股引發(fā)的國際紛爭 中國流亡者拯救加拿大囚徒》，載《僑報(bào)》2013年12月24日。

三來，輿論監(jiān)督作為一種外部制約，主要是通過觀點(diǎn)表達(dá)形成對(duì)真實(shí)信息披露的倒逼機(jī)制。外部評(píng)論者本來就不可能掌握所有真實(shí)信息，所以也不能僅因?yàn)檠哉撆c事實(shí)存在不符就定性為“捏造”。

這在成熟市場中是通識(shí)，所以希爾威公司在美國聯(lián)邦調(diào)查局、紐約高等法院、加拿大皇家騎警、美國證券交易委員會(huì)、加拿大不列顛哥倫比亞省證監(jiān)會(huì)等均有報(bào)案或起訴，但無斬獲。2012年8月紐約高等法院一審法官Carol Edmead認(rèn)為，即便判決可能“會(huì)被那些用這種方式操縱市場的人士看成為他們開了綠燈”，做空者對(duì)希爾威公司所擁有的礦產(chǎn)資源價(jià)值被高估的質(zhì)疑還是應(yīng)被認(rèn)為是“陳述觀點(diǎn)”而非“陳述事實(shí)”，?黃崑在國內(nèi)受審時(shí)，控方專家證人也只是指責(zé)黃崑雇主的報(bào)告在會(huì)計(jì)學(xué)上的分析推導(dǎo)方式不合理、具有誤導(dǎo)性。趙靜等：《逃亡的做空者：國際對(duì)沖基金分析師變嫌疑犯》，載《證券市場周刊》2013年11月4日。實(shí)際上佐證了爭議之處是分析角度、觀點(diǎn)表述而非捏造事實(shí)。屬言論范疇，受美國憲法保護(hù)，故駁回希爾威的起訴。法官批評(píng)希爾威對(duì)美國證券市場缺乏理解。希爾威向紐約最高法院提起的上訴被駁回。2013年3月，希爾威宣布撤回在2011年提出的相關(guān)訴訟請(qǐng)求。?王和巖：《危險(xiǎn)的分析師》，載財(cái)新《新世紀(jì)》2013年11月4日。

我國法院已有了較好地理解輿論監(jiān)督中難免“犯錯(cuò)”的民事判例，在刑事領(lǐng)域更不應(yīng)高舉大刀。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第9點(diǎn)規(guī)定“新聞單位對(duì)生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評(píng)、評(píng)論，內(nèi)容基本屬實(shí)，沒有侮辱內(nèi)容的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害其名譽(yù)權(quán)”。在根據(jù)此解釋對(duì)2008年河北晉州海龍棉織廠孟林茂訴中央電視臺(tái)案的判決中，北京第一中級(jí)法院認(rèn)為：雖然被告所稱的原告生產(chǎn)的毛巾有致癌物質(zhì)芳香胺并不屬實(shí)，但由于經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門查實(shí)，原告產(chǎn)品確實(shí)不合格，而此種產(chǎn)品關(guān)系民生，故雖然具體事實(shí)有誤，企業(yè)應(yīng)當(dāng)允許基于公共利益的新聞監(jiān)督。?(2008)一中民終字2193號(hào)。胡沛（該案二審主審法官）：《新聞監(jiān)督權(quán)與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的平衡》，載《人民司法》2008年第12期。2004年廣州天河區(qū)法院在廣州華僑房屋開發(fā)有限公司訴中國經(jīng)濟(jì)體制改革雜志社案判決中指出：“只要新聞報(bào)道的內(nèi)容有在采訪者當(dāng)時(shí)以一般人的認(rèn)識(shí)能力判斷認(rèn)為是可以合理相信為事實(shí)的消息來源支撐，而不是道聽途說甚或是捏造的，那么，新聞機(jī)構(gòu)就獲得了法律所賦予的關(guān)于事實(shí)方面的豁免權(quán)，其所報(bào)道的內(nèi)容即使存在與客觀事實(shí)不完全吻合之處，也不能認(rèn)為是嚴(yán)重失實(shí)”。?(2003)天法民一初字第1832號(hào)，詳見侵權(quán)責(zé)任網(wǎng)http：//www.qinquan.info/143v9.html。

總之，如果不能正確認(rèn)識(shí)上述問題，就很容易把對(duì)商事主體的合理質(zhì)疑、抱怨、批評(píng)，及言辭與事實(shí)之間存在的由于過失而產(chǎn)生的客觀錯(cuò)訛上升為“捏造并散布虛偽事實(shí)”，把普通民事侵權(quán)上升到刑事犯罪的高度，從而不利于輿論監(jiān)督的正常氛圍。

三、本罪已有判決顯示了其在司法運(yùn)用中的牽強(qiáng)性

在從理論上分析了損害商譽(yù)罪認(rèn)定中的難點(diǎn)后，我們可以通過實(shí)踐中已有的司法判決書來探究此罪的適用，及其對(duì)輿論監(jiān)督可能的沖擊。

（一）實(shí)證案件總覽

損害商譽(yù)罪的刑事判決屈指可數(shù)。通過“北大法寶-司法案例”數(shù)據(jù)庫、“北大法意”中國裁判文書數(shù)據(jù)庫、最高人民法院“中國裁判文書網(wǎng)”?“北大法寶-司法案例”數(shù)據(jù)庫http：//vip.chinalawinfo.com/case，“北大法意”數(shù)據(jù)庫http：//www.lawyee.org/，最高法院“中國裁判文書網(wǎng)”http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw, 2016年4月5日訪問。分別檢索了所有關(guān)于“商業(yè)信譽(yù)”和“商品聲譽(yù)”的刑事案件，可得出14項(xiàng)結(jié)果。其中張杰等案、王宗達(dá)案、上海房產(chǎn)之窗案、臨沂石某某案、浙江嵊州劉張案涉及由（不正當(dāng)）競爭者實(shí)施的損害商譽(yù)行為。

通過其他公開資料可發(fā)現(xiàn)的涉及競爭者糾紛的損害商譽(yù)罪判決包括2011年深圳南山區(qū)法院一審判決的郭成林損害金龍魚公司信譽(yù)案（有二審，但公開資料未發(fā)現(xiàn)判決結(jié)果）、2010年河北盧龍縣法院判決的魯林萍等案、2005年沈陽中級(jí)法院判決的周密案（被告“利用自己是電視臺(tái)記者的職權(quán)，明知未對(duì)夢(mèng)寶床墊進(jìn)行質(zhì)量鑒定，而給假消費(fèi)者組織語言，并在電視節(jié)目中予以曝光”，被處罰金2萬元）。陳永洲案中，由于他本人和中聯(lián)重科公司并無其他糾葛，一般輿論認(rèn)為此案有市場競爭因素?fù)诫s在內(nèi)。其一審判決書指媒體人朱宗文組織了多篇針對(duì)中聯(lián)重科的負(fù)面報(bào)道，但他“至今仍然在逃。至于朱宗文的動(dòng)機(jī)和資金來源，以及背后是否還有其它力量，尚不得而知”。?賀信等：《陳永洲案關(guān)鍵人物仍在逃》，載財(cái)新網(wǎng)http：//china.caixin.com/2014-10-18/100740064.html。故在此不多做討論。

雖然競爭者從事此類行為時(shí)也存在著對(duì)致?lián)p因果關(guān)系認(rèn)定等方面的疑難，但本文重在討論外部人員對(duì)商業(yè)主體的商品、服務(wù)和證券等的質(zhì)量或價(jià)值進(jìn)行批評(píng)質(zhì)疑的權(quán)利，即輿論監(jiān)督問題，故對(duì)具有更直接的利害沖突的競爭者之間的糾紛暫不討論。

通過其他公開資料可發(fā)現(xiàn)的不涉及競爭者糾紛的損害商譽(yù)罪案件有2011年的“練功鈔案”和“雪碧汞中毒案”：佛山市民鐘某發(fā)帖謊稱在中國銀行自動(dòng)取款機(jī)中拿到練功鈔且銀行已經(jīng)答應(yīng)和他私了。鐘某還為此接受了多家媒體采訪，最后被判拘役5個(gè)月，緩刑10個(gè)月。而北京市民馬某喝杯中的雪碧時(shí)被投毒，但他起初對(duì)警方稱中毒是開啟密封的雪碧罐并飲用所致，最后被判處1年徒刑。這幾個(gè)案件情節(jié)簡單，都具有明顯的“捏造并散布虛偽事實(shí)”的情形?不過如馬某案的律師指出，馬某是被自己的情人投毒而當(dāng)初不自知，所以雖然想借機(jī)索賠，卻并無損害雪碧的聲譽(yù)的故意，只是被動(dòng)接受媒體采訪而不曾主動(dòng)散布。并確實(shí)影響巨大，擾亂了市場秩序，所處刑罰相對(duì)較輕，如此處理差強(qiáng)人意。但由于受害者的損失?例如，對(duì)中國銀行佛山支行來說，就算練功鈔事件導(dǎo)致民眾降低使用取款機(jī)的意愿，也很難說該銀行會(huì)由此遭致重大經(jīng)濟(jì)損失。而馬某2009年11月中毒后，2010年1月北京又發(fā)生了一起13歲少年雪碧汞中毒事件，3月15日警方宣布偵破馬某案真相，18日又稱中毒少年（未被追究法律責(zé)任）是誤食體溫計(jì)中水銀后，擔(dān)心家長責(zé)備而將部分水銀摻入雪碧中。2010年12月馬某案一審開庭時(shí)，雪碧生產(chǎn)商稱損失達(dá)到230萬元。包括直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元，19.6萬元的“媒體跟蹤費(fèi)用”、97.8萬元的消費(fèi)者調(diào)查費(fèi)用、55.4萬元的廣告制作費(fèi)等。朱燕：《雪碧汞中毒案馬賽認(rèn)錯(cuò) 可口可樂評(píng)估損失230萬》，載《新京報(bào)》2010年12月14日。這些間接損失費(fèi)用的發(fā)生并不見得都是馬某案所致，也很難證明為合理抵消馬某案的影響所必需。甚至受害者本身難以界定，所以“給他人造成重大損失”很難得到證明，實(shí)際上是按“有其他嚴(yán)重情節(jié)”來籠統(tǒng)定罪的。

三大數(shù)據(jù)庫中不涉及競爭者糾紛的損害商譽(yù)罪案件有9起。其中淄博虞某某案具有一定的特殊性，被告和受害人雖不是競爭者，卻是受害人的經(jīng)銷商，因貨款糾紛而在行業(yè)經(jīng)銷商的QQ群中散布受害人因違法快要倒閉的信息，致使后者訂單劇減。此案的運(yùn)作平臺(tái)具有商界內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)的性質(zhì)，信息接收者對(duì)發(fā)布者也會(huì)有更大的特殊信賴，在此不多做討論。

還有一項(xiàng)涉及著名的2007年“紙包子案”，即電視臺(tái)“臨時(shí)工作人員”訾某被認(rèn)定故意制作了20多個(gè)紙餡包子后制作專題片播出。該案涉及敏感的食品安全問題，可謂嚴(yán)重妨害包子行業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、造成惡劣影響，且由于受害人不特定，不能用民事責(zé)任承擔(dān)的方式解決。北京第二中級(jí)法院判處被告有期徒刑1年，并處罰金人民幣1000元，被告未上訴。

內(nèi)蒙古額爾古納市孟某案中，被告根據(jù)道聽途說，就在朋友圈里發(fā)微信稱：“額爾古納麗麗婭面包被質(zhì)檢部門查出用工業(yè)奶油冒充食用奶油制作面包出售”，結(jié)果被判刑一年。此案信息源于《人民法院報(bào)》新聞，?雷寶印、段金杰：《利用微信發(fā)布虛假信息 造謠者獲有期徒刑一年》，載《人民法院報(bào)》2015年5 月15日。受害人較明顯，但對(duì)犯罪情節(jié)有多嚴(yán)重，交待得不太清楚。

其余6起案件附有完整的法院刑事判決書。河南安陽韓愛軍案是被告通過張貼“告全體受騙者書”詆毀該縣某投資擔(dān)保公司老板。河南遂平朱某某案是在網(wǎng)上發(fā)帖稱該縣某化肥公司的假化肥害人。但2份河南判決書的事實(shí)認(rèn)定和說理部分均極為簡單，無法進(jìn)行分析。如后者只是稱該縣價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失為53多萬元。

溫州鹿城區(qū)毛某案已在前文提及。溫州鹿城區(qū)楊某某案判決書較為詳細(xì)，案情是被解職的公司員工稱：市委書記被雙規(guī)、其公司董事長涉嫌行賄。韓案與楊案被訴行為實(shí)際上涉及公司領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人名譽(yù)而非公司本身商譽(yù)，法院卻在行文中將二者簡單等同。此外，楊案法院認(rèn)證的12條證據(jù)中沒有一條是關(guān)于公司或被謗董事長的損失的，只是籠統(tǒng)地稱“情節(jié)嚴(yán)重”。另值得注意的是，該市原市委書記為被告誣稱雙規(guī)時(shí)，剛離職不久，仍保留省委常委的職位。溫州鹿城區(qū)的2項(xiàng)判決中的刑期，均只比被告實(shí)際已羈押日期多出幾天。

同志公司案和雙菱空調(diào)案判決書內(nèi)容較為詳細(xì)，且被北大法寶注為“經(jīng)典”、被北大法意注為“精品”，其中一起還被載入《最高人民法院公報(bào)》，可謂代表了本罪司法實(shí)踐的最高水平，而值得重點(diǎn)分析。

（二）同志公司案

2007年合肥蜀山區(qū)法院一審認(rèn)定：被告李岳茜因?qū)υ┞毜陌不胀镜禺a(chǎn)顧問公司（下稱同志公司）不滿，而多次用網(wǎng)名在“地產(chǎn)維權(quán)QQ群”、“合肥房地產(chǎn)交易網(wǎng)”以及新浪博客上發(fā)表和轉(zhuǎn)貼了虛構(gòu)的“被同志公司張勇忽悠”、“同志地產(chǎn)大崩盤，人員出走三分之二”、“虛畫餡餅”等文章，被網(wǎng)民點(diǎn)擊共4434次，致使一家池州的公司終止了同志公司代理銷售的項(xiàng)目，另一家淮北的公司要求降低同志公司為其代理的費(fèi)用。被告一審被判有罪，合肥中級(jí)法院二審維持原判。從該案判決書看，如下問題值得關(guān)注：

1．被告行為和損害后果之間的因果關(guān)系證據(jù)不足。起訴書認(rèn)定的同志公司損失來自兩個(gè)公司業(yè)務(wù)伙伴而非“廣大不明真相的群眾”，同志公司完全可以通過解釋溝通等方式來挽回不良影響。合肥中級(jí)法院為此案判決書撰寫的“解說”稱“為正名在新聞媒體進(jìn)行辟謠等反詆毀行為所造成的費(fèi)用支出”可屬于構(gòu)罪的“重大損失”之一，?北大法寶 http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117674957。也證明了反詆毀措施存在的正常性。

同志公司自稱僅因?yàn)閹灼W(wǎng)文就喪失了近700萬元業(yè)務(wù)收入，未免夸大了網(wǎng)文的力量。法院主要以同志公司的證言來說明被告行為的致?lián)p，過于主觀。公訴機(jī)關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)提取池州和淮北公司有權(quán)負(fù)責(zé)人的證詞，證明他們至少在主觀上直接因?yàn)榫W(wǎng)文而采取了上述措施，同時(shí)他們確實(shí)更有理由信任網(wǎng)文而非同志公司的辯解，并非借機(jī)毀約。

2．錯(cuò)誤分配證明責(zé)任。判決書稱被告未能提供相應(yīng)證據(jù)、證明網(wǎng)文所稱的同志公司法定代表人張勇的威脅、恐嚇行為。這有偷換證明責(zé)任之嫌。因?yàn)楸景覆皇潜桓婷袷缕鹪V張勇的威脅恐嚇行為，而是公訴機(jī)關(guān)刑事起訴被告“捏造并散布虛偽事實(shí)”，因此應(yīng)該由公訴機(jī)關(guān)證明張勇不曾威脅、恐嚇，而不是由被告自證無罪。這里違反了刑事訴訟中證明被告人有罪的責(zé)任由公訴方承擔(dān)的原則。

3．損失認(rèn)定上的含糊。判決書指出：公訴機(jī)關(guān)指控被告造成的直接損失685萬元“僅有同志公司的陳述，是否必然造成如此巨額損失，在相關(guān)項(xiàng)目尚未開工或未全部予以代理銷售的情況下，尚不能確定，故公訴機(jī)關(guān)此項(xiàng)指控，證據(jù)不足，不能成立，不予支持?！?/p>

所以，即便認(rèn)定被告存在犯罪行為且犯罪行為和同志公司的損失之間存在因果關(guān)系，由于損失數(shù)額不清，“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”損失要件仍難以成立。判決書籠統(tǒng)地稱被告“影響惡劣，給同志公司造成一定的直接經(jīng)濟(jì)損失，其行為已構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)罪”，不甚妥當(dāng)。

起訴書只指控被告造成了兩樁經(jīng)濟(jì)損失，即導(dǎo)致一家公司終止了代理銷售的項(xiàng)目，致?lián)p602萬元；另一家要求代理費(fèi)降低1%，致?lián)p83萬元。法院既然在定性上確實(shí)認(rèn)為被告“造成同志公司相關(guān)業(yè)務(wù)單位取消代理委托，降低代理費(fèi)用等”，則相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額是非常明顯的，特別是降低代理費(fèi)1個(gè)百分點(diǎn)的致?lián)p?？墒欠ㄔ簠s在定量上又不愿意承認(rèn)，這種處理邏輯是自相矛盾的。

法院還認(rèn)為被告“在事實(shí)和證據(jù)面前，拒不認(rèn)罪，可酌情從重處罰”，最后被告被“判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1萬元”。

4． 損害后果是否存在。一審判決后，被告上訴，其中一項(xiàng)理由是：同志公司的兩份代理合同違法，非法利益不受法律保護(hù)。但二審法院稱該代理合同是否違法，與本案定性無因果關(guān)系，故此上訴理由亦不能成立。

同志公司的代理合同是否違法，在此難以判斷。但判決書已承認(rèn)“相關(guān)項(xiàng)目尚未開工或未全部予以代理銷售”，辯護(hù)人也已就所謂造成同志公司損失的項(xiàng)目真實(shí)性、合法性提出了詳細(xì)質(zhì)疑。?疑似被告辯護(hù)人發(fā)布的相關(guān)法律文書見“天涯論壇-法治論壇”http：//bbs.tianya.cn/post-law-79491-1.shtml。其材料包括判決書正文比“北大法寶”內(nèi)容更多，但為謹(jǐn)慎起見，本文僅基于“北大法寶”的內(nèi)容評(píng)論。法院簡單認(rèn)為無因果關(guān)系，顯然不甚妥當(dāng)。因?yàn)槿绻摯砗贤_因違法而無效，同志公司自然談不上受損。法院至少應(yīng)該稱：在任何法院都沒有判決該代理合同自始違法無效時(shí)，應(yīng)推定其有效且當(dāng)事人權(quán)益應(yīng)受保護(hù)。

（三）雙菱空調(diào)案

此案由上海奉賢區(qū)法院2003年一審判處被告陳恩有期徒刑一年，并處罰金3萬元，其他3名被告各自被判處罰金人民幣3萬元，上海第二中級(jí)法院二審維持。法院認(rèn)定陳恩在江蘇經(jīng)營一家度假村，2001年4月購買了84臺(tái)雙菱空調(diào)后認(rèn)為質(zhì)量有問題而與雙菱公司產(chǎn)生糾紛，經(jīng)《南京晨報(bào)》報(bào)道后仍未達(dá)成協(xié)議，而與其他兩名被告先后在上海、南京當(dāng)眾砸毀了三臺(tái)雙菱空調(diào)。另一名被告錢某是《南京晨報(bào)》的記者，“在已經(jīng)得知其兩篇報(bào)道有失公正?盡管判決書認(rèn)為錢某的報(bào)道“有失公正”，并此收受了4000元，卻沒有認(rèn)為報(bào)道本身構(gòu)成損害商譽(yù)罪。的情況下，貪圖個(gè)人利益，勾結(jié)陳恩等被告人，共同策劃了兩起砸空調(diào)事件，并積極通知新聞媒體采訪，擴(kuò)大砸空調(diào)的社會(huì)影響”。本案刊登于《最高人民法院公報(bào)》2004年第6期，但這個(gè)判決也不無問題。

1．認(rèn)定被告捏造虛假事實(shí)時(shí)未曾排除合理懷疑。法院認(rèn)為“案發(fā)后經(jīng)公安機(jī)關(guān)會(huì)同上海市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門按合法程序進(jìn)行抽樣鑒定，并送國家日用電器質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)，結(jié)論均為符合國家標(biāo)準(zhǔn)。雙菱空調(diào)產(chǎn)品質(zhì)量合格、穩(wěn)定，享有一定的商品聲譽(yù)”。但判決書也提到“陳恩一方委托連云港環(huán)境監(jiān)測(cè)中心站進(jìn)行空調(diào)噪聲監(jiān)測(cè)，結(jié)論為三個(gè)監(jiān)測(cè)點(diǎn)的噪聲均超過標(biāo)準(zhǔn)”。

本案判決時(shí)有效的《刑事訴訟法》（1996年修訂）第162條規(guī)定“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。該條所說的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”或許有些彈性，但是2012年修訂的《刑事訴訟法》第53條進(jìn)一步解釋說“證據(jù)確實(shí)、充分”，指“綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”?！芭懦侠響岩伞睒?biāo)準(zhǔn)在此之前亦是我國學(xué)界通說。那本案是否存在“合理懷疑”呢？

我們必須注意到：（1）陳恩有正當(dāng)職業(yè)和一定的社會(huì)地位，為所經(jīng)營的度假村購買了多達(dá)84臺(tái)空調(diào)。（2）陳恩在購機(jī)7個(gè)月后才開始向雙菱投訴。（3）第三次砸空調(diào)時(shí)，陳恩等打出了“八個(gè)月來、投訴無門、不要賠償、只要公理”的宣傳語；換言之，陳恩很可能是一個(gè)正常的客戶，與雙菱并無宿仇，可認(rèn)為是在消費(fèi)中因?yàn)椴粷M意產(chǎn)品而開始和雙菱產(chǎn)生糾紛。雖然公訴方反復(fù)提及他主張巨額索賠，卻也沒有追究陳恩敲詐勒索罪。（4）法院“抽樣鑒定”2臺(tái)空調(diào)，可以用來衡量84臺(tái)空調(diào)的總體質(zhì)量，但不能保證陳恩沒有買到質(zhì)量不合格的空調(diào)。（5）檢測(cè)部門確實(shí)認(rèn)為三個(gè)監(jiān)測(cè)點(diǎn)的噪聲均超標(biāo)，即空調(diào)的使用會(huì)影響正常生活。

綜言之，陳恩所指責(zé)的“雙菱空調(diào)有質(zhì)量問題”完全可能是根據(jù)正常客戶的感受所提出的，認(rèn)定陳恩“捏造”事實(shí)而追究刑事責(zé)任，證據(jù)不夠確實(shí)充分、不能排除合理懷疑。上海市高級(jí)人民法院人士對(duì)此案撰寫的《解說》?北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117487656。稱“其他證據(jù)材料雖能反映個(gè)別空調(diào)可能存在瑕疵，但并不能反映該批雙菱空調(diào)的整體質(zhì)量情況，更不能由此得出雙菱空調(diào)質(zhì)量低劣的結(jié)論”。此話看似公允，卻是把公眾視為愚人。陳恩一向以消費(fèi)者身份示眾，他只能反映對(duì)空調(diào)（總體）質(zhì)量的“觀點(diǎn)”，而無從發(fā)布關(guān)于空調(diào)總體質(zhì)量的“事實(shí)”。任何普通理性人都知道陳恩不掌握雙菱空調(diào)整體質(zhì)量的信息，最多只能因此相信“這個(gè)人買的空調(diào)有質(zhì)量問題”，而不會(huì)認(rèn)為陳恩證明了雙菱所有的空調(diào)質(zhì)量都低劣?！督庹f》強(qiáng)調(diào)雙菱“多種型號(hào)的空調(diào)器已經(jīng)獲得中國電工產(chǎn)品認(rèn)證委員會(huì)的合格認(rèn)證，雙菱牌壁掛空調(diào)器還獲得國家批準(zhǔn)免檢”?《解說》在這一句之后說“因此，雙菱空調(diào)具有一定的商品聲譽(yù)”是不確切的，并非只有名牌商品才有商譽(yù)。，雖然旨在說明雙菱被侵害的商譽(yù)價(jià)值更大，但雙菱的商譽(yù)作為一種信用物，本身能對(duì)抗和消解陳恩的行為之影響。如果某人惡意砸碎一個(gè)不知名的新品牌的空調(diào)，反而可能造成更大的損害。而對(duì)雙菱這種免檢產(chǎn)品的攻擊，說“蚍蜉撼大樹”也不為過。這也可從雙菱遭受的所謂損失中看出（詳下文）。

既然不能排除合理懷疑地認(rèn)定陳恩捏造了關(guān)于空調(diào)質(zhì)量問題的事實(shí)，則即便他所采取的行為不妥當(dāng)，也不足以構(gòu)成犯罪。如果雙菱通過民事方式追究責(zé)任，反而會(huì)由于證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)降低而勝算更大。和上一案例一樣，該《解說》同樣提及被詆毀人可以把“為正名在新聞媒體進(jìn)行辟謠等反詆毀行為所造成的費(fèi)用支出等”視為損失。

2．由于被告行為導(dǎo)致的雙菱的直接損失難以認(rèn)定。假設(shè)陳恩的行為構(gòu)成“捏造并散布事實(shí)”，則雙菱由此遭致的損失有多大？法院認(rèn)為“由于三次砸空調(diào)事件的發(fā)生并由媒體報(bào)道以后，雙菱空調(diào)聲譽(yù)受到損害，致用戶無故退貨，雙菱空調(diào)的經(jīng)銷商被迫終止、變更銷售合同并退回空調(diào)，造成雙菱空調(diào)公司經(jīng)濟(jì)受損，其中僅產(chǎn)品退貨一項(xiàng)就造成直接損失價(jià)值57.7萬余元?！?/p>

這也是疑點(diǎn)多多的：（1）判決書羅列的證據(jù)并無任何可說明空調(diào)被退回是由于砸空調(diào)事件導(dǎo)致。（2）判決書指明，在兩地砸空調(diào)發(fā)生于2002年3～5月，與這一跨省多月的高調(diào)“損害商譽(yù)”活動(dòng)同時(shí)發(fā)生的是這么大一個(gè)名牌公司損失了幾十萬元。如果陳恩的行為真的可以損害雙菱的商譽(yù)，雙菱的損失能只有這么小么？倘若說陳恩的行為足以動(dòng)搖對(duì)雙菱最沒有信心的那一群客戶，則這些客戶“本來就對(duì)雙菱缺乏信心”的因素是否也應(yīng)該被考慮進(jìn)去呢？

《解說》認(rèn)為直接損失是“已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失”、57.7萬余元是“自2001年12月至2002年8月就造成退貨產(chǎn)品可銷售毛利損失”。2001年12月是錢某在《南京晨報(bào)》發(fā)布相關(guān)報(bào)道的時(shí)間，而判決書認(rèn)為報(bào)道本身不構(gòu)成損害商譽(yù)罪，犯罪行為要到2002年3月砸空調(diào)時(shí)才發(fā)生。所以法院從2001年12月開始算損失是錯(cuò)誤的。且認(rèn)為9個(gè)月內(nèi)才導(dǎo)致這么多的損失，反而削弱了被告行為可能的作用力?！督庹f》稱“根據(jù)多家銷售商的公函、退貨清單等證據(jù)，證實(shí)商家退貨與四名被告人所實(shí)施的詆毀雙菱空調(diào)聲譽(yù)行為有內(nèi)在、必然的因果關(guān)系”?？赏素浨鍐物@然不能證明因果關(guān)系。所謂“公函”不知何指，想必銷售商未必會(huì)稱“因?yàn)橘F公司空調(diào)被砸，我方由此難以相信貴方的產(chǎn)品質(zhì)量”。此外，2002年6月被告就被捕了，即應(yīng)該是當(dāng)時(shí)警方認(rèn)定已致?lián)p超過50萬元?？蛇@些空調(diào)既然本身質(zhì)量沒問題，自然還是賣得出去的，真正的“退貨產(chǎn)品可銷售毛利損失”應(yīng)該是被退貨空調(diào)額外的庫存和轉(zhuǎn)售成本，以及再次出售時(shí)的價(jià)格和原來可以賣出的（較高）價(jià)格之差價(jià)。這筆賬恐怕是2003年3月一審判決時(shí)還難以計(jì)算清楚的。

當(dāng)眾砸毀家用電器未必是一種值得提倡的表達(dá)方式，但之后類似事件仍然未曾禁絕，也未見有人因此坐牢。例如2011年11月英語培訓(xùn)名人羅永浩在西門子（中國）有限公司總部門口砸冰箱，甚至驚動(dòng)了國際媒體。西門子稱曾第一時(shí)間兩次聯(lián)系羅永浩，希望上門檢測(cè)，均遭拒絕。但西門子在冰箱被砸后還是向消費(fèi)者致歉。這無疑對(duì)本案形成了強(qiáng)烈的反諷。

四、損害商譽(yù)罪應(yīng)審慎適用于非競爭者，應(yīng)允許輿論監(jiān)督出錯(cuò)

無論是從理論上進(jìn)行分析，還是從已有的本罪生效判決包括《最高人民法院公報(bào)》案例的實(shí)踐來看，損害商譽(yù)罪的適用有頗多不盡令人信服之處，特別是至為重要的因果關(guān)系和損失認(rèn)定問題。在刑事審判的高證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)下，從認(rèn)定故意“捏造并散布虛偽事實(shí)”（并與善意的錯(cuò)誤批評(píng)、質(zhì)疑區(qū)分），到認(rèn)定該行為確實(shí)損害了商譽(yù)，再到認(rèn)定由此令商譽(yù)權(quán)益人產(chǎn)生了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，每一步都很困難。要排除合理懷疑地認(rèn)定犯罪事實(shí)，在許多場合下，幾乎是不可能完成的任務(wù)，也引發(fā)了諸多爭議。

實(shí)踐中，追究損害商譽(yù)刑事責(zé)任的均是商譽(yù)權(quán)利人所在地的公檢法機(jī)構(gòu)，雖然這不違背刑事管轄的原理，但亦難以排除地方保護(hù)主義的影響。如同志公司案判決書提及被告和來自廣東的辯護(hù)律師指責(zé)“偵查機(jī)關(guān)存在大量違法取證的行為”。?判決書顯示，法院認(rèn)定被告撰寫了若干關(guān)鍵文章的證據(jù)是被告的供詞，而被告卻一再聲稱文章并非他所寫、供詞系誘供所致。希爾威案被告方也提出了物證指控希爾威對(duì)洛陽警方辦案有財(cái)務(wù)資助。?石俊：《希爾威敗訴之后》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2013年6月6日；陳白：《一外籍分析師在河南受審 被指非法調(diào)查中概股》，載《新京報(bào)》2013年10月11日。

由此，筆者慎重呼吁盡量減少適用此罪，特別是在批評(píng)者與被批評(píng)企業(yè)并無競爭關(guān)系和其他怨恨可導(dǎo)致的故意加害或報(bào)復(fù)情形，而只是作為消費(fèi)者、投資者或旁觀者從輿論監(jiān)督的角度展開評(píng)判時(shí)。

輿論監(jiān)督并不專指完全正確的批評(píng)，而應(yīng)包括各種并非惡意捏造的、不完全虛假的否定性意見。例如，美國聯(lián)邦最高法院1964年紐約時(shí)報(bào)訴蘇利文案判決認(rèn)為：政府及官員主張名譽(yù)權(quán)被侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的舉證責(zé)任、證明被告具有確實(shí)的惡意(actual malice)即明知是在發(fā)表錯(cuò)誤信息，或者罔顧(reckless disregard)事件真相。?New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254.且此案只是原告舉證責(zé)任較低的民事案件。按照“舉輕以明重”的法律解釋原則，顯然對(duì)言論的刑事免責(zé)尺度應(yīng)當(dāng)更為寬松。即便相關(guān)案例中，犯罪的客觀方面得到了更多的證明，損害商譽(yù)罪的適用仍應(yīng)該嚴(yán)格堅(jiān)守對(duì)“故意”的犯罪主觀要件把握。不能由于報(bào)道在事后被證偽或被部分證偽 ，而徑直倒推言論表達(dá)方的主觀心態(tài)。在涉及新聞報(bào)道時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意尊重新聞傳播規(guī)律，容忍非惡意造成的事實(shí)性錯(cuò)誤。

在我國實(shí)踐中，措詞激烈但不盡屬實(shí)的輿論監(jiān)督并不罕見。2010年《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》連續(xù)發(fā)文指責(zé)凱恩股份公司存在重大違法交易甚至涉嫌犯罪，號(hào)稱“手上有犯罪鐵證”，6年來也未見執(zhí)法部門對(duì)凱恩股份采取措施。更有媒體稱此案的背景是“對(duì)手公司斗法”。?同注②。2012年2月新聞出版署指出中央電視臺(tái)在對(duì)達(dá)芬奇家居公司質(zhì)疑時(shí)，存在對(duì)個(gè)別采訪對(duì)象的身份未經(jīng)核實(shí)、結(jié)論不夠嚴(yán)謹(jǐn)，欄目組編導(dǎo)不是持證記者、違規(guī)獨(dú)立從事采訪等問題。2013年11月中央電視臺(tái)指責(zé)房地產(chǎn)行業(yè)欠繳3.8萬億元土地增值稅，社會(huì)反響巨大，可國家稅務(wù)總局認(rèn)為中央電視臺(tái)的推算方法不正確。2014年5月人民網(wǎng)錯(cuò)誤指責(zé)益海嘉里公司使用地溝油做食用油。經(jīng)道歉后，也沒有被追究法律責(zé)任。2015年4月，中央電視臺(tái)稱北京市場上的草莓含致癌物質(zhì)，但北京市科學(xué)協(xié)會(huì)、北京市食品藥品安全委員會(huì)辦公室和農(nóng)業(yè)主管部門后來對(duì)此正式辟謠，并指出此說導(dǎo)致昌平區(qū)草莓損失2683萬元。?張媛等：《多部門聯(lián)合對(duì)“吃草莓致癌”辟謠》，載《新京報(bào)》2015年5月14日。此外，隨著我國資本市場的成熟和投資者專業(yè)分析能力的提高，對(duì)上市公司及其關(guān)聯(lián)方的行為和價(jià)值質(zhì)疑也必然越來越多，倘若大公司可以動(dòng)用當(dāng)?shù)鼐絹硗ㄟ^損害商譽(yù)罪打壓質(zhì)疑之聲，對(duì)我國證券市場和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是極為有害的。

“容許空氣中充滿不和諧的聲音，不是軟弱的表現(xiàn)，而是力量的象征”（美國最高法院大法官哈倫在1971年Cohen v. California案中語）。商事主體特別是大公司、上市公司作為社會(huì)中的強(qiáng)者，應(yīng)當(dāng)對(duì)批評(píng)意見有所容忍。“一個(gè)文明、民主、進(jìn)步的社會(huì)，都應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮傳媒的監(jiān)督作用”，“作為牽扯公共利益的單位，或者公眾人物，他有一個(gè)允許的義務(wù)”（前引廣州華僑房屋開發(fā)公司案主審法官巫國平語）。?中央電視臺(tái)《新聞?wù){(diào)查》節(jié)目：《被起訴的雜志社》，http：//news.xinhuanet.com/newmedia/2005-04/01/content_2772461_4.htm，2016年7月1日訪問。而刑事司法機(jī)關(guān)在此過程中更多的謙抑，也能為輿論監(jiān)督和市場良性發(fā)展創(chuàng)造更多條件。

*本文系北京社科基金(項(xiàng)目編號(hào)：14FXC035)成果。感謝朱桐輝、袁國何對(duì)本文的幫助。

**作者簡介：繆因知，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。