呂澤華

死刑案件證據(jù)規(guī)范中的若干問題及對(duì)策*

呂澤華**

死刑錯(cuò)案主要是由于證據(jù)問題所致，因而死刑案件證據(jù)規(guī)范在確保死刑案件質(zhì)量方面尤為關(guān)鍵。由于立法理念、立法經(jīng)驗(yàn)以及立法技術(shù)等方面的原因，我國死刑案件證據(jù)規(guī)范存在某些問題，亟需完善。一是應(yīng)明確界定“合理解釋或說明”；二是完善通過特殊偵查措施獲取的證據(jù)的法庭質(zhì)證與聽取意見程序；三是減少證人出庭作證的條件限制并加大對(duì)證人的保護(hù)力度；四是拓展補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則；五是確立DNA強(qiáng)制鑒定制度。

死刑 證據(jù)規(guī)范 補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則 DNA強(qiáng)制鑒定制度

2014年11月20日，內(nèi)蒙古“呼格吉勒?qǐng)D案”進(jìn)入再審程序，同年12月15日，內(nèi)蒙古高院再審判決呼格吉勒?qǐng)D無罪，此時(shí)，距離1996年6月10日，呼格吉勒?qǐng)D被執(zhí)行槍決已有18年。這一起因“真兇出現(xiàn)”才引發(fā)再審的死刑冤案引起全國轟動(dòng)。本案折射出我國死刑案件辦理方面的諸多問題，而毋庸置疑的是，因證據(jù)問題所導(dǎo)致的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤是其中的核心所在。本文無意對(duì)該案進(jìn)行就事論事的分析，而是試圖結(jié)合司法實(shí)踐對(duì)我國死刑案件證據(jù)規(guī)范中的問題進(jìn)行集中的審視與反思并嘗試提出完善對(duì)策。著眼于未來，只有發(fā)現(xiàn)規(guī)范中的疏漏并及時(shí)加以彌補(bǔ)才能夠預(yù)防死刑冤案的重演，這比個(gè)案研究的意義更加深遠(yuǎn)。

一、問題：規(guī)范與適用

在我國刑事訴訟法中，死刑案件程序并未獨(dú)立設(shè)置，僅單設(shè)死刑復(fù)核程序，而死刑案件人命關(guān)天，辦案質(zhì)量尤為重要。2007年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部共同制定了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》，使得我國死刑案件的訴訟證據(jù)規(guī)范開始從一般刑事訴訟規(guī)范中分離出來。然而，實(shí)踐表明，程序的相對(duì)分離并不能解決死刑案件證據(jù)運(yùn)用中的問題，死刑案件辦理實(shí)踐中仍存在證據(jù)收集、審查、判斷和非法證據(jù)排除不盡規(guī)范、不盡嚴(yán)格、不盡統(tǒng)一的問題。經(jīng)過充分調(diào)研，廣泛征求各方面意見，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月共同發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》），從而首次確立了我國死刑案件的證據(jù)規(guī)范?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》主要涉及死刑案件證據(jù)運(yùn)用的一般規(guī)定、各類證據(jù)的分類審查與認(rèn)定、證據(jù)的綜合審查和運(yùn)用三方面內(nèi)容，涵蓋了死刑案件證明程序的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等多個(gè)程序環(huán)節(jié)，對(duì)于嚴(yán)格死刑案件證明程序、提高死刑案件辦理質(zhì)量、制約公權(quán)力、保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)等都具有積極意義。但司法實(shí)踐表明，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》仍然有進(jìn)一步的完善空間。①參見黨建軍、楊立新：《死刑案件適用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則若干理論問題研究》，載《政法論壇》2011年第5期；鄧立軍：《突破與局限：特殊偵查措施所獲證據(jù)材料適用研究——以〈關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定〉第35條中心》，載《證據(jù)科學(xué)》2011年第6期；何邦武、李珍蘋：《結(jié)論如何“唯一”？——基于〈辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定〉》的演繹》,載《中國刑事法雜志》2012年第3期；呂澤華：《死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)研究的反思與分類建構(gòu)》，載《學(xué)術(shù)交流》2012年第6期；等等。2012年新刑訴法仍未對(duì)死刑案件的證據(jù)問題進(jìn)行專門的規(guī)范，只是在某些方面對(duì)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的內(nèi)容有所修正，不盡如人意。在筆者看來，綜觀我國死刑案件證據(jù)規(guī)范，尚存在以下幾個(gè)主要問題，這些問題的解決對(duì)于提升死刑案件證據(jù)運(yùn)用水平，確保死刑案件的質(zhì)量具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）關(guān)于“合理解釋或說明”問題

《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定了需要辦案人員作出“合理解釋或說明”的情形。根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第7條、14條、21條、26條、28條、30條的內(nèi)容，對(duì)于“合理說明或者解釋”可以形成如下認(rèn)識(shí)：一是“合理解釋或者說明”適用于辦案人員取證程序違法或者事實(shí)認(rèn)定存疑的情形；二是“合理解釋或者說明”涉及范圍廣泛（合理解釋或說明問題的事項(xiàng)涉及物證、證人證言、被告人供述和辯解、被害人陳述、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽資料、辨認(rèn)筆錄等絕大多數(shù)證據(jù)種類）；三是“合理解釋或者說明”的效力極高，一旦辦案人員作出了“合理解釋或者說明”，該證據(jù)即可作為定案的根據(jù)。

然而，對(duì)于這一涉及違法取證、案件事實(shí)認(rèn)定，并被廣泛適用且效力極高的“合理解釋或者說明”的內(nèi)涵，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中卻語焉不詳。2012年刑事訴訟法及有關(guān)解釋中仍然沿用類似規(guī)定，對(duì)此也未予以明確。這不僅使得違法取證的辦案人員在進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)救時(shí)無法可依，而且如此寬泛的自由裁量權(quán)也使得法官無所適從，甚至有可能釀成錯(cuò)案而承擔(dān)錯(cuò)判責(zé)任。另一方面，對(duì)于上述辦案人員取證程序違法或者事實(shí)認(rèn)定存疑的情形，只需作出解釋或說明即可作為定案的根據(jù)，雖然此前該證據(jù)可能已經(jīng)經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序，但在發(fā)現(xiàn)取證程序違法或者事實(shí)認(rèn)定存疑后，被告人、辯護(hù)人、被害人、代理人等就沒有再次發(fā)表意見的機(jī)會(huì)了，程序參與性的缺失不但有違程序公正的基本要求，也難以確保實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。

（二）關(guān)于通過特殊偵查措施獲取的證據(jù)的審查問題

隨著科技的發(fā)展，犯罪手段日趨多樣化、隱秘化、高科技化，常規(guī)的偵查措施已經(jīng)不足以應(yīng)付犯罪活動(dòng)，特殊偵查措施應(yīng)運(yùn)而生，成為現(xiàn)代刑事司法中揭露犯罪的重要方法?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，可以作為定案的根據(jù)。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法?！币罁?jù)最高人民法院的解讀，該條的含義包括以下兩方面內(nèi)容：一是對(duì)采用特殊偵查措施收集的證據(jù)材料，法庭采取兩種審查方式：通常情況下應(yīng)當(dāng)以庭審質(zhì)證的方式進(jìn)行審查；特殊情況下可以庭下由法庭進(jìn)行審查。這里所指的特殊情況，應(yīng)是采用庭審質(zhì)證方式進(jìn)行審查，可能導(dǎo)致國家機(jī)密泄露、國家利益受損、偵查人員的生命安全受到嚴(yán)重威脅等重大、危急的情況，而不能作擴(kuò)大解釋。此時(shí)對(duì)這些證據(jù)材料如何質(zhì)證就可以由法庭在全面考查案情及其他證據(jù)的基礎(chǔ)上作出裁量。法庭如能結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定這些證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，就可將其作為定案的根據(jù)。二是無論以何種方式采用特殊偵查措施取得的證據(jù)，對(duì)特殊偵查措施的過程及方法，法庭依法均不能公開。②最高人民法院刑事審判第三庭編著，張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第263～266頁。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋［2012］21號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《最高法解釋》）第107條基本認(rèn)可了這樣的規(guī)定。

上述規(guī)定引發(fā)了特殊偵查措施證據(jù)審查中的三個(gè)問題：一是特殊情況下，通過特殊偵查措施獲取的證據(jù)不聽取辯方的意見，能否保證其真實(shí)性與合法性；二是以可能導(dǎo)致國家機(jī)密泄露、國家利益受損、偵查人員的生命安全受到嚴(yán)重威脅等重大、危急的情況為由而剝奪死刑案件被告人的辯護(hù)權(quán)是否適宜；三是對(duì)于通過采用特殊偵查措施取得的證據(jù)，對(duì)特殊偵查措施的過程及方法，法庭均不能公開，如何保障這些證據(jù)的合法性與真實(shí)性，以及被告人的質(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)。這些都需要配套立法規(guī)范進(jìn)行完善。

（三）關(guān)于證人出庭作證及保護(hù)問題

證人出庭作證難一直是我國刑事司法中的難題之一。鑒于證人證言在死刑案件證明中的重要價(jià)值，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第15條明確了證人出庭作證的條件，并被2012年刑事訴訟法吸收和修正。據(jù)此，在具備以下三種情形時(shí)，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證：一是公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議；二是該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響；三是人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的。這是我國立法第一次規(guī)范“證人強(qiáng)制出庭作證”的義務(wù)，相關(guān)司法解釋還規(guī)范了強(qiáng)制出庭作證的手段，可以說我國證人出庭作證制度有了巨大的進(jìn)步。但這樣的證人強(qiáng)制出庭作證義務(wù)適用于包括死刑案件在內(nèi)的所有刑事案件。在筆者看來，對(duì)于死刑案件而言，這樣的出庭作證條件并不嚴(yán)格，難以滿足死刑案件對(duì)于案件事實(shí)認(rèn)定的高標(biāo)準(zhǔn)要求。一是證人應(yīng)當(dāng)出庭的情形條件限制多，不僅需要雙方有異議而且還需要對(duì)定罪量刑有重大影響，更為關(guān)鍵的是即使前兩個(gè)條件滿足了，證人應(yīng)不應(yīng)當(dāng)出庭還需要法院認(rèn)為有必要才決定出庭，也就是說法院對(duì)證人是否應(yīng)當(dāng)出庭有最終的決定權(quán)。此種立法無形中剝奪了控辯雙方的對(duì)質(zhì)權(quán)，變相限制了證人出庭的情形，也給法院增加了其不愿承擔(dān)的義務(wù)（權(quán)力的擁有也面臨著必須做出抉擇的義務(wù)）和控辯雙方“詬病”的可能。二是警察出庭作證的情形還不充分。2012年《刑事訴訟法》僅在非法證據(jù)排除程序中規(guī)范了警察對(duì)取證行為合法性證明的出庭作證義務(wù)，這對(duì)于滿足死刑案件事實(shí)認(rèn)定的高標(biāo)準(zhǔn)要求顯然不夠充分。

為確保證人及其近親屬的安全，促使證人出庭作證，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第16條第2款規(guī)定：“證人出庭作證，必要時(shí)，人民法院可以采取限制公開證人信息、限制詢問、遮蔽容貌、改變聲音等保護(hù)性措施?！?012年《刑事訴訟法》第62條從案件范圍、保護(hù)對(duì)象、保護(hù)主體、保護(hù)條件、保護(hù)措施的內(nèi)容、啟動(dòng)以及有關(guān)單位和個(gè)人的配合義務(wù)等方面充實(shí)了證人出庭作證的保護(hù)制度的內(nèi)容。這些規(guī)定對(duì)于實(shí)現(xiàn)立法者 “加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)力度，以預(yù)防打擊報(bào)復(fù)證人的事件發(fā)生，保證公民履行作證義務(wù)，保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。同時(shí)，通過切實(shí)保護(hù)公民的人身安全，支持和鼓勵(lì)人民群眾積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，更好地實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法‘打擊犯罪、保護(hù)人民’的立法目的”③全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年3月版，第72頁。的初衷無疑具有重要意義。然而，這些法律規(guī)范由于其本身的缺陷導(dǎo)致被規(guī)避不可避免，實(shí)踐反饋的情況也恰恰證明了這一點(diǎn)。具體而言，證人保護(hù)制度的缺陷主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，保護(hù)機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)不明。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都是保護(hù)證人等的法定主體，但并未明晰各自的責(zé)任，在多個(gè)保護(hù)機(jī)關(guān)并存權(quán)責(zé)不明的情況下有可能出現(xiàn)互相推諉，誰都不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象。而且，即使人民檢察院、人民法院愿意承擔(dān)保護(hù)責(zé)任，其是否有足夠的能力有效完成保護(hù)任務(wù)也是值得懷疑的。而且，在實(shí)踐中，法院一般只負(fù)責(zé)證人進(jìn)入法庭以后的人身安全，至于證人離開法院、甚至就在法院門口，遭受被告人一方的人身攻擊，法院一般也無能為力，只能求助于公安機(jī)關(guān)。④參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012年版，第89頁。

其二，法律后果缺失。法律并未規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)沒有采取保護(hù)措施的法律后果，使得本條規(guī)定成為宣言式條款，執(zhí)行力難以得到保證。

其三，救濟(jì)條款缺失。正如有學(xué)者所言，“一般而言，成文法對(duì)某一權(quán)利的確立，最多只能算作立法者對(duì)保護(hù)該項(xiàng)權(quán)利所作的法律承諾，只要立法者不滿足于權(quán)利的列舉而追求權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，那么權(quán)利救濟(jì)問題就將是無法回避的立法問題?！雹蓐惾鹑A：《法律程序構(gòu)建的基本邏輯》，載《中國法學(xué)》2012年第1期。本條雖然規(guī)定了“證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)”，但并未規(guī)定這種保護(hù)請(qǐng)求若被拒絕該如何救濟(jì)，從而使得立法者的這一美好愿望難以落實(shí)。

（四）關(guān)于證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)問題

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則意指一些證據(jù)需要其他獨(dú)立來源的證據(jù)確認(rèn)或者支持，以便于充分的支持一個(gè)既定的結(jié)果，諸如刑事犯罪的定罪。⑥Richard Glover and Peter Murphy：Murphy on Evidence(13th edition),Oxford University 2013,p663.其直接價(jià)值在于規(guī)范證據(jù)的證明力，彌補(bǔ)主證據(jù)證明力上的不足，從而確保事實(shí)認(rèn)定上的客觀與準(zhǔn)確。因此，對(duì)可靠性不是很強(qiáng)的主證據(jù)，有必要建立補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，確保主證據(jù)和補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)相互印證共同證明案件事實(shí)。

《關(guān)于辦理死刑證據(jù)的規(guī)定》第37條規(guī)定：“對(duì)于有下列情形的證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、證人和被告人，在對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知和表達(dá)上存在一定困難，但尚未喪失正確認(rèn)知、正確表達(dá)能力而作的陳述、證言和供述；(二)與被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對(duì)該被告人有利的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的對(duì)該被告人不利的證言?！?012年《刑事訴訟法》認(rèn)可了這一規(guī)定。這樣的規(guī)定豐富了我國刑事訴訟補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的適用范圍，至少在死刑案件中，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則初步的適用范圍已經(jīng)基本確立起來了。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則仍存在一些問題，需要進(jìn)一步的立法完善：一是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則適用的范圍過窄。我國補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的適用范圍僅限于被告、未成年證人等言詞性證據(jù)；二是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的審查過多依賴經(jīng)驗(yàn)判斷，審查制度規(guī)范還有待加強(qiáng)；三是補(bǔ)強(qiáng)以印證方式來進(jìn)行，導(dǎo)致印證證明與補(bǔ)強(qiáng)證明司法適用方式混淆，沒有突出補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)對(duì)證據(jù)證明力的補(bǔ)強(qiáng)作用；四是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)采信自由裁量性大，完全交托法官認(rèn)定。

（五）關(guān)于DNA鑒定問題

DNA鑒定技術(shù)號(hào)稱當(dāng)代的“證據(jù)之王”，由于其科學(xué)性與準(zhǔn)確性，DNA鑒定意見成為現(xiàn)代刑事司法所青睞的證據(jù)種類。我國《關(guān)于辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第7條⑦最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條：“對(duì)在勘驗(yàn)、檢查、搜查中發(fā)現(xiàn)與案件事實(shí)可能有關(guān)聯(lián)的血跡、指紋、足跡、字跡、毛發(fā)、體液、人體組織等痕跡和物品應(yīng)當(dāng)提取而沒有提取，應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)而沒有檢驗(yàn)，導(dǎo)致案件事實(shí)存疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)向人民檢察院說明情況，人民檢察院依法可以補(bǔ)充收集、調(diào)取證據(jù)，作出合理的說明或者退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，調(diào)取有關(guān)證據(jù)?！币?guī)定了對(duì)生物樣本的采集要求，確立了涵蓋DNA鑒定檢材的應(yīng)當(dāng)取證的規(guī)范要求，明確了生物物證鑒定在司法證明中的重要地位。2012年《刑事訴訟法》第130條規(guī)定⑧2012年3月14日第11屆全國人大第五次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第130條規(guī)定：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對(duì)人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認(rèn)為必要的時(shí)候，可以強(qiáng)制檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行?！?，人身檢查時(shí)“可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本”。通過基本法的形式確立了生物樣本的采集規(guī)范要求，填補(bǔ)了96年刑訴法在生物樣本采集上的法律空白。2012年《刑事訴訟法》是否確立了強(qiáng)制采樣要求呢？對(duì)此學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為“該規(guī)定是不全面的，缺乏對(duì)采集生物樣本是否可以適用強(qiáng)制力的規(guī)定；收集對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人和被害人過于狹窄。建議增加規(guī)定‘犯罪嫌疑人、被告人如果拒絕采樣，偵查人員認(rèn)為必要的時(shí)候，可以決定強(qiáng)制采樣’”。⑨同注④，第202頁。但是，筆者認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定，生物樣本采集是在人身檢查過程中進(jìn)行的，是人身檢查的內(nèi)容之一，理應(yīng)適用該條第二款強(qiáng)制檢查的規(guī)定，即對(duì)犯罪嫌疑人拒絕檢查的，則可強(qiáng)制檢查，涵蓋生物樣本采集的強(qiáng)制性內(nèi)容。從國外來看，為了發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，很多國家都已經(jīng)規(guī)范了生物樣本采集的強(qiáng)制規(guī)范要求，僅有少數(shù)國家不允許強(qiáng)制采集生物樣本⑩參見Professor Carlos M Romeo—Casabona, Professor Aitziber Emaldi—Cirion, Amelia Martin Uranga and Pilar Nicolas-Jimenez. Spain [A], Don Chalmers, Genetic Testing And The Criminal Law [C]，first published in Great Britain by UCL Press, 2005, P.180.。從我國現(xiàn)行立法情況看，我國已經(jīng)開始關(guān)注DNA類生物樣本采集的必要性，這必將為生物類樣本的鑒定提供前提性條件，豐富證據(jù)范圍，必將有助于司法證明的更加真實(shí)與準(zhǔn)確。但是，我們也應(yīng)看到，關(guān)于高科技司法鑒定技術(shù)的應(yīng)用在立法上還有很多的不足。就以死刑案件為例，為慎重死刑適用，防止不可挽回的生命損失，對(duì)死刑案件的司法證明應(yīng)規(guī)范更為嚴(yán)格而全面的DNA等生物樣本的采集、鑒定以及庭審質(zhì)證規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)科學(xué)證據(jù)在司法證明中去偽存真，保護(hù)無辜的功能。

二、原因分析：理念、經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)

我國死刑案件證據(jù)規(guī)范中存在上述問題并非偶然現(xiàn)象，而是由我國立法理念、立法經(jīng)驗(yàn)以及立法技術(shù)等方面的原因所導(dǎo)致的。

（一）立法理念

立法理念是立法的指導(dǎo)思想與靈魂，其直接影響立法的價(jià)值取向，決定立法的樣態(tài)。上述死刑案件證據(jù)規(guī)范中的問題反映出我國在刑事訴訟的立法理念方面還存在以下兩方面的欠缺：

1．程序權(quán)利保障理念不足。從法律的性質(zhì)而言，刑事訴訟法是程序法，因而其在內(nèi)容上與實(shí)體法的重要區(qū)別即是其規(guī)定國家專門機(jī)關(guān)、訴訟參與人的程序權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。由于民權(quán)與官權(quán)相比的弱小性，因而保障程序權(quán)利成為刑事訴訟法立法中的核心內(nèi)容。死刑案件證明程序存在的問題中，多數(shù)皆屬于程序權(quán)利保障的不足問題。這一問題的普遍性，表明我國在程序權(quán)利保障理念方面的欠缺。

2．審判中心主義理念欠缺。審判中心主義理念要求將審判程序看作刑事訴訟活動(dòng)的中心與重心，其核心涵義是審判程序應(yīng)當(dāng)成為集中、最終解決刑事案件的訴訟階段。2014年10月23日十八屆四中全會(huì)通過的《中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》將“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”作為推進(jìn)嚴(yán)格司法的一項(xiàng)重要舉措。為此，法官據(jù)以定案的所有證據(jù)材料都必須在法庭上出示、質(zhì)證、辯論，當(dāng)事人、訴訟代理人、辯護(hù)律師等有權(quán)參與法官審查判斷證據(jù)的程序。而當(dāng)事人、訴訟代理人、辯護(hù)律師等的法庭證據(jù)審查判斷程序參與的不足在死刑案件證明程序中比較突出，反映出我國審判中心主義理念有待加強(qiáng)。

（二）立法經(jīng)驗(yàn)

“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯?！绷⒎ń?jīng)驗(yàn)不足是我國死刑案件證明程序存在諸多問題的重要原因。

首先，死刑案件程序尚未獨(dú)立設(shè)置。死刑量刑的特殊性，具有不同于一般程序的特殊要求。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，死刑案件的程序規(guī)范特殊性不強(qiáng)，除死刑復(fù)核程序外，尚未建構(gòu)獨(dú)立于普通刑事案件程序的體現(xiàn)死刑特點(diǎn)的程序規(guī)范。這直接影響到作為訴訟程序重要內(nèi)容的證明程序的特色規(guī)范，顯然會(huì)影響到死刑案件證據(jù)規(guī)范的精細(xì)化。

其次，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》作為司法解釋上的不足。作為我國第一個(gè)有關(guān)死刑證據(jù)運(yùn)用問題的司法解釋，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》是司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐亟需的產(chǎn)物，并未像立法那樣經(jīng)歷嚴(yán)格的調(diào)研、論證環(huán)節(jié)，其內(nèi)容的完備性與科學(xué)性尚有待司法實(shí)踐檢驗(yàn)。

再次，有關(guān)死刑案件程序的司法經(jīng)驗(yàn)積累不足。由于死刑案件的審級(jí)較高，適用的機(jī)關(guān)比普通刑事案件少，加之我國死刑案件程序從2006年以來至今都處于持續(xù)的改革中，因而，有關(guān)死刑案件程序的適用還不甚穩(wěn)定，地方司法經(jīng)驗(yàn)的積累還不充足，難以為立法提供有力的智力支持。

最后，國外有關(guān)死刑案件程序的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒者極少。在世界廢除死刑潮流的推動(dòng)下，絕大多數(shù)法治發(fā)達(dá)國家都已在事實(shí)上或法律上廢除了死刑，而在少數(shù)尚未廢除死刑的國家，其對(duì)于死刑案件實(shí)行與我國完全不同的調(diào)查、審判形式，這種差異大大削弱了程序的可借鑒性。比如美國對(duì)于死刑案件實(shí)行大小陪審團(tuán)制，這與我國可選擇適用參審制或法官審判完全不同。

（三）立法技術(shù)

立法技術(shù)問題是我國死刑案件證明程序立法不盡如人意的又一原因。長(zhǎng)期以來，立法者一直堅(jiān)持建國之初立法經(jīng)驗(yàn)不足、立法能力不足的特定環(huán)境下所確立的“宜粗不宜細(xì)”的立法原則，因此，我國立法活動(dòng)往往出現(xiàn)以下現(xiàn)象：立法一經(jīng)頒布實(shí)施，就很快被各種法律細(xì)則、法律解釋甚至地方性法規(guī)所取代和架空。這些細(xì)則、法律解釋和地方性法規(guī)最終成為具有約束力的法律規(guī)范，而立法機(jī)關(guān)頒布的成文法典則僅僅成為提供抽象法律原則的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效實(shí)施之后，一旦沒有相關(guān)細(xì)則、法律解釋來提供具體可行的操作性規(guī)則，那么，該法律往往陷入無法實(shí)施的境地，無論是司法機(jī)關(guān)還是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都會(huì)因?yàn)閷?duì)一些條文存在不同的理解，而對(duì)法律采取各取所需式的解釋，以致于造成法律執(zhí)行的混亂。沒有完備的立法技術(shù)加以保障，立法機(jī)關(guān)所推行的制度變革，縱然具有較為高遠(yuǎn)的立法意圖，也難以完成廢棄舊制度、推行新制度的使命?？傮w而言，我國立法技術(shù)的缺陷主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，現(xiàn)行法律確立了大量宣示性、口號(hào)性和倡導(dǎo)性的規(guī)范，條文表述過于原則、抽象和概括，可操作性相對(duì)較弱。第二，現(xiàn)行法律對(duì)某一領(lǐng)域所做的制度變革，通常沒有確立相應(yīng)的實(shí)施性條款，使得權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，義務(wù)無法履行，禁令難以達(dá)到“令行禁止”的效果。第三，大量法律規(guī)范沒有相應(yīng)的懲罰性條款，使得違反法律規(guī)范的行為無法受到有效的制裁，被侵犯法律權(quán)利的人也無法得到及時(shí)的補(bǔ)救和撫慰。?參見陳瑞華：《制度變革中的立法推動(dòng)主義——以律師法實(shí)施問題為范例的分析》，載《政法論壇》2012年第1期。上述有關(guān)死刑案件證據(jù)規(guī)范中的問題有些就是因?yàn)榱⒎夹g(shù)的不成熟所致，比如抽象術(shù)語的使用、表意不明、引發(fā)歧義、律師權(quán)利保障條款的缺失等，因而留下了太多的解釋空間與漏洞補(bǔ)充的余地。2012年《刑事訴訟法》出臺(tái)后即可見全國人大法工委、全國人大法工委刑法室、最高人民法院以及學(xué)者們組織編寫的各類法律解釋書籍的出版，就是極好的例證。同時(shí)，公安部、最高人民檢察院、最高人民法院等也紛紛制定適用本部門的刑事訴訟法的解釋。

三、對(duì)策：修正與創(chuàng)制

針對(duì)我國死刑案件證據(jù)規(guī)范中存在的問題，筆者嘗試通過修正現(xiàn)有規(guī)范與創(chuàng)制新規(guī)范兩種方式提出解決對(duì)策。

（一）明確界定“合理說明或者解釋”

對(duì)于何謂收集、調(diào)取證據(jù)行為中的“合理說明或者解釋”，由于這些行為都是關(guān)于程序法上的事實(shí)，因而難以采用規(guī)范實(shí)體法事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行細(xì)化、規(guī)范，筆者主張采行程序標(biāo)準(zhǔn)對(duì)此進(jìn)行衡量，如取證的相對(duì)方無異議、當(dāng)事人無異議等。

（二）完善法庭質(zhì)證與聽取意見程序

按照證據(jù)質(zhì)證原則的基本要求，在法官最終認(rèn)定證據(jù)之前，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上經(jīng)過當(dāng)事人等的質(zhì)證、辯論程序，且這種質(zhì)證、辯論不限于一次，即只要發(fā)現(xiàn)證據(jù)存疑，辦案人員再次提供證據(jù)材料補(bǔ)正后，都要重新進(jìn)行質(zhì)證、辯論。即使是通過特殊偵查措施獲取的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證、辯論，尤其是在死刑案件司法證明過程中，如果考慮到保密的需要，可以限制參與庭審人員的范圍，因?yàn)檗q護(hù)權(quán)作為被告人的一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)利，在任何情況下被剝奪或者限制都是不適宜的。

（三）充實(shí)證人出庭作證及保護(hù)制度

有關(guān)死刑案件證人出庭作證，鑒于死刑案件人命關(guān)天的考慮，一方面，建議取消“法院認(rèn)為證人有必要出庭”的規(guī)定，因?yàn)閷?duì)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)是控辯雙方的訴求，而不是法院的責(zé)任，如此規(guī)范有強(qiáng)化法院承擔(dān)證明責(zé)任之嫌；并且，死刑案件設(shè)置過多證人出庭限制，不利于證據(jù)的庭審質(zhì)證功效發(fā)揮，不利于死刑的司法證明。另一方面，由于警察出庭作證可以對(duì)其死刑案件的偵查活動(dòng)進(jìn)行合法性、真實(shí)性的解釋與說明，可為證據(jù)的真實(shí)性提供更基礎(chǔ)的保障，因此建議死刑案件開庭時(shí)，負(fù)責(zé)偵查工作的主要偵查人員必須出庭，以隨時(shí)應(yīng)對(duì)法庭及控辯雙方有關(guān)偵查階段事實(shí)與法律問題的質(zhì)疑。

在證人保護(hù)方面，至少可以以下方面進(jìn)行完善：一是明確單一的證人保護(hù)機(jī)關(guān)。根據(jù)公、檢、法三機(jī)關(guān)的性質(zhì)、職能特點(diǎn)，明確規(guī)定在各個(gè)訴訟階段，證人的保護(hù)機(jī)關(guān)均為公安機(jī)關(guān)，以消除實(shí)踐中可能發(fā)生的多機(jī)關(guān)責(zé)任推諉以及人民檢察院、人民法院無力保護(hù)證人的現(xiàn)象。二是明確法律后果。明確規(guī)定在符合法定條件下，公安機(jī)關(guān)沒有采取保護(hù)措施的法律后果，以保障該條款的執(zhí)行力。比如，保護(hù)措施不利，如果沒有導(dǎo)致證人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政責(zé)任；如果導(dǎo)致證人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，除承擔(dān)行政責(zé)任外，還要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。三是明確救濟(jì)條款。增加規(guī)定證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，在向公安機(jī)關(guān)提出保護(hù)請(qǐng)求后，如果請(qǐng)求被拒絕，應(yīng)當(dāng)有權(quán)向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴，上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)對(duì)證人實(shí)施保護(hù)措施，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的決定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

（四）拓展補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

為有效規(guī)制補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)采信規(guī)則，充分發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)和被補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的證明力功效，對(duì)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則需要法律規(guī)范。一是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的對(duì)象需要進(jìn)一步豐富，不能僅限于被告人、未成年證人等言詞性證據(jù)，還應(yīng)該擴(kuò)充到書證、物證等領(lǐng)域。因?yàn)?，證據(jù)的真實(shí)性問題也如同證據(jù)的合法性問題一樣，需要審查與認(rèn)定，這將是程序法事實(shí)日益成為司法證明對(duì)象的必然。二是除了補(bǔ)強(qiáng)證明的對(duì)象需要司法經(jīng)驗(yàn)完善與補(bǔ)償外，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的資格條件也需要規(guī)范，明晰補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)與被補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的互補(bǔ)關(guān)系，比如兩者應(yīng)來源不同，具有獨(dú)立性。三是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的程序規(guī)則需要立法完善，不僅需要適用證據(jù)質(zhì)證的程序規(guī)則，更需要法官認(rèn)證的規(guī)則規(guī)范，使得補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)司法適用的合理性得到公開展示，否則補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)難以真正司法適用。因此，需要對(duì)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的司法適用進(jìn)行立法指導(dǎo)，并建立證據(jù)認(rèn)定規(guī)則、裁判說明充分理由制度，確保心證的公開與心證的理性，實(shí)現(xiàn)司法追求真實(shí)發(fā)現(xiàn)的目的。

（五）確立DNA強(qiáng)制鑒定制度

DNA鑒定技術(shù)作為當(dāng)代高科技的司法證明手段，在確保司法證明的準(zhǔn)確性，防止冤枉無辜上具有舉足輕重的作用。因此，應(yīng)該確立死刑案件有生物樣本條件的，必須進(jìn)行采集并進(jìn)行鑒定的規(guī)則，否則，不得適用死刑。讓高科技的DNA鑒定技術(shù)發(fā)揮死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)閥的功能，不失為一項(xiàng)重要的死刑案件證據(jù)規(guī)則。為此，死刑案件不僅采集生物樣本是必須的，DNA鑒定也是必須的，并且可以強(qiáng)制進(jìn)行采樣和鑒定。當(dāng)然，追求實(shí)體真實(shí)的同時(shí)，也不能忽略對(duì)人權(quán)的保障，強(qiáng)制采樣與鑒定只能是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人拒絕采樣、鑒定時(shí)才可實(shí)施，而對(duì)證人、被害人則不可以強(qiáng)制采樣。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定，生物樣本采樣的對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對(duì)此，未來立法也需要在采樣對(duì)象上進(jìn)行擴(kuò)展，應(yīng)包括對(duì)證人、被害人及有血緣關(guān)系的親屬及其他人員。?同注⑨。此外，死刑案件DNA強(qiáng)制鑒定規(guī)則，還需要在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：一是賦予犯罪嫌疑人、被告人DNA鑒定人的選擇權(quán)利，以維護(hù)其對(duì)司法鑒定中立性、公正性的心理預(yù)期；二是DNA生物樣本保存制度，保存期限要在死刑執(zhí)行后20年，為糾錯(cuò)提供機(jī)會(huì)；三是確立有采樣、鑒定條件而沒有進(jìn)行DNA鑒定的案件，被告人不得判處死刑的規(guī)則，以慎重控制死刑；四是確立DNA鑒定意見獨(dú)證不能定案規(guī)則，任何證據(jù)都有出錯(cuò)的可能性，證據(jù)地位都是平等的，不能凸顯DNA鑒定意見的支配地位?參見呂澤華：《DNA鑒定技術(shù)在刑事司法中的運(yùn)用與規(guī)制》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年1月版。；五是構(gòu)建DNA鑒定結(jié)論的專家輔助人質(zhì)證規(guī)范要求，確保DNA鑒定意見能夠得到公正、全面、準(zhǔn)確、平等的審查判斷機(jī)會(huì)，確保其證據(jù)資格和證明力。

四、結(jié)語

無辜的人被定罪甚或被判處死刑應(yīng)該是現(xiàn)代刑事司法中最大的不公，這已成為詬病死刑的論據(jù)之一。?Roger Hood and Carolyn Hoyle, The Death Penalty： A Worldwide Perspective, Oxford University Press,p267.隨著一個(gè)個(gè)死刑冤案的平反昭雪，讓我們感受到的不僅僅是無辜者的不幸，證據(jù)規(guī)范中的問題也同樣存在。只要我國仍然保留死刑，那么如何通過證據(jù)規(guī)范控制死刑的適用仍將是一項(xiàng)嚴(yán)肅的司法重任。本文有關(guān)死刑案件證據(jù)規(guī)范的完善對(duì)策固然能夠解釋我國死刑案件中的某些問題，然而其真正發(fā)揮實(shí)效不但需要立法理念、經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的真正進(jìn)步，也還需要司法人員、訴訟參與人乃至社會(huì)公眾共同努力踐行。

*本文系筆者主持的2015年國家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“死刑控制的證據(jù)維度”（項(xiàng)目編號(hào)：15FFX030）和2013年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“我國補(bǔ)正證明的實(shí)證分析與規(guī)范建構(gòu)”（項(xiàng)目編號(hào)：13SFB5022）的研究成果之一。

**作者簡(jiǎn)介：呂澤華，青島大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后。