段向坤

摘要 自2003年我國頒布《信托法》以來，信托制度在我國民商事領域有了非常好的運用和發(fā)展，然而，由于我國缺乏成熟的信托傳統(tǒng)，而信托立法又相對簡陋，使得信托制度移植至今仍然飽受爭議。本文希望通過對信托制度的特征和本質(zhì)及其存在的價值的重申，著力探討信托財產(chǎn)的屬性界定以及規(guī)避法律的信托的法律效力等問題。

關鍵詞 信托 信托財產(chǎn) 規(guī)避行為

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.325

法國著名律師皮埃爾·萊勃勒曾對信托有這樣的一段評論：“從最龐大的戰(zhàn)爭賠款到最簡單的遺產(chǎn)繼承，從華爾街上最具創(chuàng)新的金融計劃到對子子孫孫的關愛，都可以看到信托的身影。信托在整個人類為了自我生存所付出的各種努力中，無處不在。信托是昂格魯·撒克遜人的守護天使，冷漠地、無所不在地陪伴著他們，從搖籃到墳墓”。伴隨著社會的發(fā)展和法律的移植，信托制度亦在我國生根發(fā)芽，信托業(yè)務在整個經(jīng)濟體中發(fā)揮著越來越重要的作用。然而，我國信托業(yè)的發(fā)展過程中也不斷的被紛繁的問題所困擾，正如維特洛克所說“無疑沒有其他部門法能比信托法帶給人們更多的理論研究機會”，揭示信托本質(zhì)，充分發(fā)揮信托架構的固有優(yōu)勢，拓展信托業(yè)的范圍，誠為筆者寫作本文的主旨。

一、信托法律規(guī)則的理性思考

《中華人民共和國信托法》第二條規(guī)定“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。這一界定揭示了信托制度的兩個特征：

一是信托關系是三方法律關系，涉及到三方主體——委托人、受托人、受益人，其中委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托人以創(chuàng)設信托，受托人基于委托人的信任實際管有該信托財產(chǎn)，而受益人直接享受該信托財產(chǎn)所生收益。

二是信托制度設置了信托財產(chǎn)所有權和收益權相分離的財產(chǎn)處理模式，信托財產(chǎn)一經(jīng)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人即成為來該信托財產(chǎn)的名義所有人，可以占有、使用、處分該信托財產(chǎn)，然而收益權則歸屬于受益人。細思我國立法對信托的界定及其揭示出來的特征，并不能充分說明信托制度的獨特性、彰顯信托本質(zhì)，因為通過傳統(tǒng)的民法理論中的委托制度同樣能夠達到財產(chǎn)的所有權和收益權在受托人和受益人間分離的法律效果。

筆者認為，信托的本質(zhì)屬性應表現(xiàn)為信義關系，亦即信托關系一經(jīng)成立，受托人即對受益人產(chǎn)生信義義務，其要求受托人為受益人謀取最佳利益時所要履行的最為嚴格的、最高的法定義務。這一義務不僅要求受托人管理受托財產(chǎn)時恪盡職守、禁止自我交易、避免利益沖突，而且要求受托人積極促進受益人利益最大化。雖然信義關系的形成是基于契約關系，然而信義義務的承擔則是一種超然于契約之外的強加的、不具有等價性的法定的開放性義務。信義義務的承擔使得信托法律架構能夠達成傳統(tǒng)財產(chǎn)制度所不能實現(xiàn)的制度約束。而信托模式則是一個相互制衡的動態(tài)互動機制，能夠解決人的逐利性產(chǎn)生的道德風險，因為在信托關系中，受托人一方面受法定信義義務的正面約束，知其可為和不可為之事，另一方面，一旦出現(xiàn)違反信義義務的情形，受益人還可給予靈活而彈性定衡平法規(guī)則行使特殊救濟，從而對受托人的行為產(chǎn)生雙重利導機制，克服其可能存在的機會主義行為。信托制度的這一核心特征或者說是本質(zhì)要素——信義關系，比較好的抑制了由于信息不對稱、控制能力不對等原因誘發(fā)的機會主義和道德風險，使得信托架構可以廣泛應用于財產(chǎn)管理、財產(chǎn)治理和融資等多個領域。

信托制度是三方法律關系，通托信義義務的設置形成了財產(chǎn)所有權和收益權相分離的財產(chǎn)處理模式，使得信托制度能夠?qū)崿F(xiàn)信托財產(chǎn)的閉鎖功能、隔離功能、追及功能。然而在缺乏英美法系普通法所有權和衡平法所有權二權分離理論背景的大陸法系，這一系列深具魅力的實用功能的達成尚需對信托財產(chǎn)獨立性這—特征的強調(diào)，沒有信托財產(chǎn)的獨立性就無從辨認信托財產(chǎn)，從而信托制度將無從談起。信托財產(chǎn)獨立性指信托一經(jīng)有效設立，委托人的固有財產(chǎn)將轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn)，該信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人以及受益人的固有財產(chǎn)，信托管理運行過程中任何一方發(fā)生破產(chǎn)、抵銷、混同、強制執(zhí)行等事宜，均不得追及信托財產(chǎn)。

二、信托制度的適用思辨

（一）信托財產(chǎn)屬性之辯

英美法系的信托財產(chǎn)權體系為受托人享有普通法收益權，受益人享有衡平法所有權的“雙重所有權”結構，而大陸法系則奉行嚴格的“一物一權”的所有權結構，大陸法系國家移植信托制度需要解決的一個不可回避的問題是，信托一旦設立，信托的受益人和受托人對信托財產(chǎn)分別享有何種性質(zhì)的法律權利。如何妥善融合兩大法系對信托財產(chǎn)屬性的看法，成為信托制度成功引入的關鍵環(huán)節(jié)，為此，我國學術界提出了眾多對該問題的論述和闡釋，包括“債權——所有權說”、“混合權利——所有權說”、“物權——代理權說”、“價值支配權——管理權說”、“特殊主體說”等學說。。

“當今的時代是‘淡化公司的時代，新型商事組織，如有限合伙、商事信托等制度的蓬勃發(fā)展，將讓我們逐漸遠離‘商事組織法就是‘公司法的時代”。

首先，作為商事組織的信托能夠解決很好的實現(xiàn)信托的財產(chǎn)隔離功能，委托人一旦將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，即形成信托組織的財產(chǎn)——信托財產(chǎn)，該財產(chǎn)不但獨立于出資的委托人，而且獨立于行使管理權的受托人，亦獨立于分享收益的受益人，而受托人個人財產(chǎn)與信托財產(chǎn)相隔離無疑是商事組織的顯著特征。

其次，信托法把防止受托人濫用其受托權而損害受益人利益設定為根本目的，在履行職責過程中受托人應承擔最大信義義務（高于公司董事的信義義務），勤勉履職、保護和實現(xiàn)受益人利益最大化，為此，信托合同應為信托組織的章程，信托當事人根據(jù)各自需要靈活創(chuàng)設針對信托財產(chǎn)的管理和處置規(guī)則，而信義義務制度看視為信托組織的治理規(guī)則。

再次，將信托視為商事組織不僅得到信托實踐的檢驗而且迎合信托發(fā)展的需求。我國對信托財產(chǎn)獨立性的要求越來越高，信托財產(chǎn)作為商主體獨立財產(chǎn)，能夠更加有效地隔離受托人所建立的各個信托之間的關聯(lián)，合理控制風險。同時，信托作為獨立商事組織，也能強化人們對信托財產(chǎn)獨立性的理解，正確認識受托人“剛性兌付”和銀信合作中信托通道業(yè)務的合理『生。

（二）信托與規(guī)避之思

正如美國的信托法學者斯科特教授所言“創(chuàng)建信托可以實現(xiàn)的目的如同律師的想象一樣無止境”。信托構建了一種靈活的機制，使得人們能夠遵從“趨利避害”的人性本能規(guī)避對其財富支配方式的規(guī)范束縛，選擇最有利于實現(xiàn)自己財富最大化的方式，實際上對于制度創(chuàng)新和經(jīng)濟繁榮發(fā)揮了非常好的效果，然而，規(guī)避法律這一信托制度的“原罪”，是否繼續(xù)成為信托制度的“本罪”，學界的認識存在著明顯的不一。

對規(guī)避行為的最早的表述可以追溯到羅馬法，“做法律禁止之事的人是在違反法律，而那些不觸犯法律言詞，卻違背法律精神的人則是對法律實行欺詐”，羅馬法并未嚴格區(qū)分違法行為和法律欺詐行為，而一并認為這兩種性質(zhì)的行為是無效行為。英美法系對法律規(guī)避行為的處理和大陸法系存在著某種暗合，其并不斷言法律規(guī)避行為必然無效，而是將其判斷的權利交給了法官，一般認為規(guī)避法律的行為違反公共政策可能會因目的違法而導致無效，然對于旨在排除特定規(guī)范適用的合同是否無效則有賴于合同解釋和法律解釋判斷。

我國理論屆和實務界就法律規(guī)避行為具有中性價值這一點卻能達成共識，至于采取何種標準和理論來區(qū)分法律規(guī)避行為的效力則莫衷一是，目前國內(nèi)比較有代表性的觀點包括：

一是史尚寬先生提出的只有被規(guī)避的法律規(guī)范的目的是禁止某種結果發(fā)生，該規(guī)避法律的行為才能認定為無效。

二是日本東海大學劉得寬先生則認為規(guī)避法律行為的效力應結合“社會需要”進行考察。

對于第一種觀點，筆者認為，依照法律規(guī)范目的對行為效果進行解釋，往往產(chǎn)生超文義解釋，而文義解釋在諸多法律解釋方法中無疑應處于最高位階，同時法律規(guī)范的目的到底是結果禁止還是行為禁止往往并不是一辨即明的，因此“目的”判斷法在適用過程中還是存在一定障礙的。

對于第二種觀點，筆者認為，“社會需求”判斷法，會導致法官超越現(xiàn)有法律規(guī)范的文義和目的而進行司法造法，這一方法在我國當下的法治環(huán)境和司法水平下，顯有失當。因此，筆者更傾向于日本我妻榮教授的觀點，即認為應區(qū)分法律規(guī)范的立法目的是保護經(jīng)濟上的弱者還是維護交易安全，如果偏向保護經(jīng)濟上的弱者則應認定該規(guī)避行為無效。

具體到對規(guī)避法律的信托效力的判斷，筆者認為第一個需要注意的事項應是判斷信托是否成立，否則信托是否生效則無從談起。根據(jù)該架構我們發(fā)現(xiàn)，受托人實際上并未履行代受益人管理處分財產(chǎn)的職能，實際上是受益人本人控制了信托財產(chǎn)的管理和處分，這一情形在英美法系被認為是消極信托，信托受益人直接執(zhí)行用益從而成為普通法上的所有權人。我國信托法沒有涉及消極信托，該類信托由于缺乏設立信托的目的而不成立；在判斷規(guī)避法律的信托效力時需要注意的第二個方面就是對信托所規(guī)避的法律規(guī)范的目的的有效判斷。如利用信托避稅，其運作方式為高稅率國家的委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給離岸地（往往是避稅地）的受托人以避免這些財產(chǎn)所產(chǎn)生的高額稅收。稅法不僅是國家進行宏觀調(diào)控、保證國家財政收入的有效途徑，而且也是平衡社會資源、調(diào)整貧富差距的重要手段，從這一角度講利益信托規(guī)避國家稅收監(jiān)管的行為應是無效行為，但是，對該問題的思考還是不能太過簡單，因為離岸信托一旦設定，受托人在管理、處分該信托財產(chǎn)時必然與第三人從事交易行為，如果徑自認定信任無效，無疑會損壞第三人利益，妨礙交易安全，因此筆者傾向認定該信托行為有效，對于避稅問題的處理，可以比照公司法的“揭開法人面紗制度”，“揭開信托面紗”向?qū)嶋H受益人課稅。