邵振錄

摘要 在法律上占有就是指對特定的物實(shí)施的事實(shí)上的管領(lǐng)和控制，從產(chǎn)生之初就擔(dān)負(fù)著維護(hù)財(cái)產(chǎn)狀態(tài)功能。我國的占有制度主要是借鑒《德國民法典》，將其內(nèi)容精要化，體現(xiàn)我國特色社會主義性質(zhì)的實(shí)際情況的同時規(guī)避了很多方向問題，導(dǎo)致在很多定義、性質(zhì)上都定性模糊。在2007年攽行的《物權(quán)法》中將占有作為一編專門規(guī)定，僅有5個條文，但對最重要的占有效力問題，幾乎沒有任何規(guī)定，使得占有制度所發(fā)揮的作用，微乎其微?？v觀各國以及一些地區(qū)對占有權(quán)利推定的立法和人們?nèi)粘Ｉ钪杏龅降膶?shí)際問題，可以斷定這一制度的完善有著重要意義。本文在論述占有制度的基礎(chǔ)上，主要探討占有的權(quán)利推定效力問題，同時提出一些建議。

關(guān)鍵詞 占有 占有制度 權(quán)利推定 效力

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.306

一、權(quán)利推定效力的理論基礎(chǔ)

（一）古羅馬法中對占有制度及其制度價值的表述

占有這一概念起源于羅馬法，確立占有制度法律地位是在古羅馬時期的《十二銅表法》中。雖然古羅馬法學(xué)家在2000多年前就用占有來概括或表述一定主體對物的實(shí)際控制和支配的事實(shí)，但是時至今日，不僅對于羅馬，對于全世界，占有的概念、性質(zhì)的探討依舊是最具分歧、最棘手的問題。早期，因?yàn)閱渭兊膶ξ锏恼加兄簧婕罢加腥撕驮撐镏g的相互關(guān)系，其可以成文所有權(quán)雛形的原因在于其本身所具有的支配性、排他性等特征。因此，早期羅馬法中，占有與所有權(quán)并無明顯區(qū)別，占有事實(shí)即所有，所有權(quán)的認(rèn)定必須基于占有事實(shí)。只是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人與人之間的交流日益增多，加上羅馬私有制和私法的發(fā)展，所有權(quán)制度的基本形成，致使占有與所有的沖突日益惡化，集中問題表現(xiàn)在占有并不意味著所有。占有不同于所有權(quán)，占有僅僅是—種事實(shí)狀態(tài)，并不是本權(quán)，并不是依附于本權(quán)的權(quán)利，可其具有獨(dú)立于所有權(quán)的價值。羅馬法學(xué)家認(rèn)為，若合法占有者為了在不法他人那里重新獲得其被他人奪走的物品，要是規(guī)定該合法占有者必須拿出證據(jù)證明自己的權(quán)利，“那么這種剝奪情況將會成為最常見的事情”，再若該剝奪者基于合法占有者不能拿出該種證據(jù)而免于法律上的約束，這會導(dǎo)致對欺詐精神的變相縱容。對此表述分析，可以得知在羅馬法中，為了避免上述困境的出現(xiàn)，避免占有人在暴侵奪人面前束手無策，必須在法律層面使占有與所有權(quán)分離甚至對立。因?yàn)樽C明占有事實(shí)很容易，但是想要證明使之占有的本權(quán)確是不易的，倘若由于對本權(quán)的無法證明，而導(dǎo)致對占有的隨意侵奪，人人可侵，人人自危，會形成—個無限惡性循環(huán)的怪圈，屆時，不論商品交易秩序，還是人們正常的生活秩序，都成了天方夜譚。而通過保護(hù)占有來禁止其他人對財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀之破壞，也就成為了基本的用以維護(hù)和平秩序的手段。

（二）日耳曼法時占有制度及占有的權(quán)利推定效力的規(guī)定

日耳曼法是民法體系的另一淵源，關(guān)于占有制度的發(fā)展，起點(diǎn)雖低，但貢獻(xiàn)不可小覷。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，封建領(lǐng)地的形成，土地的使用及收益成為重點(diǎn)問題。因?yàn)橥恋乩娴臎_突惡化，加上法律制度的落后，必須通過外在占有的支配狀態(tài)來彰顯權(quán)利，即通過占有保護(hù)包裹其中的權(quán)利，占有與本權(quán)為不可分之結(jié)合體，占有之訴在日耳曼法中一方面解決占有制度本身的問題，另一方面也規(guī)定了占有的實(shí)際權(quán)利的歸屬問題，基于此，也推動力現(xiàn)代民法意義上的善意取得制度的發(fā)展。

關(guān)于占有權(quán)利推定效力，日耳曼法對其實(shí)質(zhì)意義的把握也不同于羅馬法。

首先，其并不是將占有獨(dú)立于所有權(quán)而單獨(dú)予以保護(hù)，而是選擇在舉證責(zé)任分配上予以優(yōu)待，即占有人對占有這一事實(shí)免于舉證，法律層面規(guī)定其占有為公然占有、和平占有、善意占有、自主占有就。在權(quán)利推定發(fā)生錯誤時，主張的相對人可提出證據(jù)，以其本權(quán)推翻該推定，從而保護(hù)真正的本權(quán)人。

其次，權(quán)利推定效力意謂權(quán)利之實(shí)現(xiàn)，若占有人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利過程受到妨礙，則必須將此妨礙排除。在動產(chǎn)的情形下，占有人的物遭受侵奪，即請求侵奪物的返還。如果占有人在一年內(nèi)公然的無侵?jǐn)_的占有某不動產(chǎn)，該種占有權(quán)的排他效力講加倍。但是總體而言，占有的保護(hù)程度較低，首先，為了整個交易秩序的正常運(yùn)行，保護(hù)第三人，往往不惜犧牲個別權(quán)利人的利益，即善意取得制度的運(yùn)用。其次，對占有的保護(hù)力度不夠，較之所有權(quán)，有諸多限制。

二、《德國民法典》中關(guān)于占有權(quán)利推定效力的立法考察

《德國民法典》是混合了日耳曼法和羅馬法的產(chǎn)物，內(nèi)容十分全面，包括：占有之定義、取得、要件、分類、及保護(hù)。占有制度在德國法中占有重要地位，規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的民事法律制度，其對占有性質(zhì)的定位——占有人對于物事實(shí)上的管領(lǐng)力，認(rèn)定為事實(shí)而非權(quán)利，為很多大陸法系國家所推崇。德國法上占有制度主要沿襲日耳曼法，強(qiáng)調(diào)對本權(quán)的表彰和保護(hù)的同時也認(rèn)識到占有權(quán)利推定的其他功能，相對于日耳曼法有著明顯的進(jìn)步和發(fā)展。在保護(hù)本權(quán)人的基礎(chǔ)上，認(rèn)識到了維護(hù)動態(tài)的交易安全，為增強(qiáng)占有事實(shí)的公信力，在法律上賦予占有具有公示功能，以保護(hù)第三人的信賴?yán)妫瑢?shí)現(xiàn)占有在保護(hù)財(cái)產(chǎn)歸屬秩序方面的獨(dú)特價值。這一點(diǎn)是結(jié)合羅馬法所取得的巨大進(jìn)步。除此之外，德國法在占有理論上也有了新發(fā)展，耶林提出的“純粹客觀說”被德國民法所采用，認(rèn)為占有是客觀地對于物的事實(shí)上的管領(lǐng)，而不以占有意思為必要。此外，間接占有制度是德國民法的另一重大貢獻(xiàn)，而直接占有和間接占有的基本分類，一直為近代民法所認(rèn)可。有學(xué)者評價德國法使占有的觀念擴(kuò)大，關(guān)于間接占有的規(guī)定，擴(kuò)大了傳統(tǒng)的占有觀念“使占有人控制物的意志力逐步擺脫了純粹物理關(guān)系的束縛，是占有顯現(xiàn)出一種抽象化、觀念化的趨勢。”在此，不得不提及《日本民法典》，其以占有權(quán)聞名于世，繼承了德國民法典中占有制度的體制，在立法上，反映出相對于其他物權(quán)，占有是前提和基礎(chǔ)，而將占有放置在本權(quán)之前，在各種物權(quán)之前。

《德國民法典》第1006條具體規(guī)定了“占有人的所有權(quán)推定”的內(nèi)容。其目的是減輕訴訟當(dāng)事人證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難，動產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明，因?yàn)橐坏┙桓?，占有即轉(zhuǎn)移，而是否有正當(dāng)來源，需要受讓人證明前手的所有權(quán)，這無疑是對受讓人不利，加重了交易負(fù)擔(dān)，阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。為了讓受讓人無后顧之憂的投入交易中，占有推定制度便應(yīng)運(yùn)而生，僅要求第三人舉證或自己僅證明自己占有。恰好相反，第三人的利益有時和占有人甚至是對立的。該條第2款規(guī)定了所有權(quán)推定，原來的占有人可以向當(dāng)前占有人主張占有推定，原占有人在當(dāng)前占有人的推定效力被駁斥的情況下，從而使原占有人減輕證明的困難。

三、我國法律對占有的權(quán)利推定的規(guī)定及其司法實(shí)踐的適用

（一）關(guān)于占有性質(zhì)的討論

關(guān)于占有的性質(zhì)的定義，對于探討占有權(quán)利推定效力的意義重大，學(xué)說對此也并無統(tǒng)一解答，故在此稍作探討。根據(jù)我國現(xiàn)行通說可知，占有是一種事實(shí)，而非一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，并且很多大陸法系法學(xué)家也都這樣定義。薩維尼曾說：“占有在我們看來，僅僅是對物的事實(shí)上的支配?！彼_維尼認(rèn)為占有本質(zhì)上并不是權(quán)利，僅是由于其產(chǎn)生后果而受保護(hù)?！兜聡穹ǖ洹分幸矊⒄加卸x為事實(shí)，我國占有制度大體借鑒德國法，因此無異議的接受了占有事實(shí)說。但世界范圍內(nèi)，對占有性質(zhì)并不統(tǒng)一，英美法系選擇將其視為一種權(quán)利，是否也有可取之處。

占有只是事實(shí)，為什么要給予權(quán)利一樣的保護(hù)，對于這一問題，有不少學(xué)者給出了答案。

首先，康德的人格意志保護(hù)說——意志自由理應(yīng)被絕對尊重因?yàn)樽杂墒侨说谋举|(zhì)。個人占有某種客體，是將自己的人格擴(kuò)展于該對象，從而使該對象進(jìn)入自己的意志。

其次，薩維尼的和平秩序保護(hù)說一占有可以免于某些物的侵?jǐn)_而得到保護(hù)。還有耶林的權(quán)利保護(hù)說——占有是一種表面證據(jù)證明該占有人在正常情形下即所有權(quán)人，因此該占有人在占有被剝奪時免于證明其權(quán)屬。

對于上述占有事實(shí)說的理論，若是逐一探討，就會發(fā)現(xiàn)，似乎都是站不住腳的?？档抡J(rèn)為，占有受保護(hù)，是由于人格意志保護(hù)，但法律不是僅僅保護(hù)占有者的意志的，而是解決不同人的意志之間的沖突。通過拿走一個物，占有侵奪者讓自己的意志凌駕于之前占有者的意志之上。通過保有一個物，之前的占有人讓他的意志凌駕于所有后來者的意志之上。對意志的尊重并不能解釋為什么在先的占有人應(yīng)該勝訴。而對于薩維尼的學(xué)說，筆者僅存在一點(diǎn)不解，都說無侵奪即無占有，若是以和平方式侵奪他人占有，并沒有破壞現(xiàn)有秩序的情況下，占有是否還應(yīng)受到保護(hù)。對此，薩維尼的觀點(diǎn)并不能給出合理答案。而耶林的學(xué)說同樣存在缺陷，若是在占有人明確地不是所有權(quán)人的情況下，占有是否繼續(xù)受保護(hù)，還是對占有的保護(hù)程度已經(jīng)超過了所有權(quán)。

在英美法中，占有被作為權(quán)利對待?；裟匪乖f，“如同所有權(quán)無異，占有可以被轉(zhuǎn)讓、遺贈或繼承?！逼溥€提出過一個假命題，占有是自然客觀存在的，對于這種客觀存在的占有，有何理由加以侵奪。英國學(xué)者Philbrick認(rèn)為，占有是一個事實(shí)，而這一事實(shí)的存在產(chǎn)生了一種保護(hù)財(cái)產(chǎn)與從其他任何無更強(qiáng)權(quán)力保有財(cái)產(chǎn)者手中恢復(fù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，在于其占有屬性。英美法將占有定性為一種權(quán)利，固然有其自身的歷史原因，哲學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義也起到了很大的作用。

上述僅是引用了一些學(xué)者對占有性質(zhì)的探討，并不是想在此否定事實(shí)說或權(quán)利說，只是認(rèn)為我國在引入占有時，毫無創(chuàng)新的借鑒《德國民法典》，參考我國臺灣地區(qū)“民法典”是否真正符合我國研究探討實(shí)際，并且德國法中也有對于占有事實(shí)上管領(lǐng)力相違背的規(guī)范。我國學(xué)者對這方面研究少之又少，似乎占有的性質(zhì)定性為事實(shí)，便是理所應(yīng)當(dāng)，卻在一些學(xué)說里難以自圓其說。而占有的權(quán)力化，并不是在大陸法系的背景下尋找一個權(quán)屬之，而是應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》設(shè)計(jì)一套新的占有體系，作一定性。

（二）我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有的權(quán)利推定效力及制度評析

我國《物權(quán)法》對于占有的規(guī)定基于占有的事實(shí)思維和權(quán)利思維這兩個邏輯思維。雖說《物權(quán)法》的規(guī)定較之《民法通則》已有較大進(jìn)步，但是立法上對于占有制度還是有欠缺之處，體現(xiàn)在五個方面：

首先，占有的實(shí)質(zhì)性質(zhì)定義不清，對于占有之性質(zhì)、構(gòu)成要件、占有種類沒有明確的規(guī)定。

其次，占有制度之核心為占有保護(hù)，目前規(guī)定的占有保護(hù)請求權(quán)與占有妨害請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)所涉主體有限。

再次，沒有規(guī)定當(dāng)占有遭某種侵害或妨害使，占有人有自力救濟(jì)的權(quán)利。

最后，對于占有的效力尚未涉及，大陸法系通說，權(quán)利推定和權(quán)利轉(zhuǎn)移以及權(quán)利防御是占有存在的三種重要效力。應(yīng)當(dāng)明確的是占有的權(quán)利推定規(guī)則只具有消極作用——只是可以基于占有事實(shí)免除舉證責(zé)任，而不能利用占有事實(shí)作為其行使權(quán)利的積極證明的推定。下面重點(diǎn)論述我國法律中占有權(quán)利推定效力及與之相關(guān)的其他問題。

在我國，占有推定效力是否有利于善意取得的受讓人更具有實(shí)際研究價值。所以不但涉及無權(quán)處分的舉證責(zé)任分擔(dān)，善意取得之中對“善意”要件的舉證也與權(quán)利推定息息相關(guān)。訴訟程序是占有權(quán)利推定的主要應(yīng)用場合。就是說當(dāng)占有人是否具有合法占有的權(quán)利或者該種占有權(quán)的歸屬存在爭議時，法律規(guī)定在占有人主張其為該占有物的所有人時其免于證明責(zé)任，依據(jù)該占有人的占有事實(shí)，法律基于該事實(shí)推定其具有所有權(quán)，而對該推定有異議的其他人承擔(dān)案件事實(shí)無法查清時的敗訴危險(xiǎn)，即實(shí)體的舉證責(zé)任。《物權(quán)法》第106條并沒有規(guī)定無權(quán)處分的舉證問題，筆者認(rèn)為，運(yùn)用普通舉證原則即可解決，俗稱，誰主張，誰舉證，提出處分人是無權(quán)處分的原權(quán)利人承擔(dān)舉證責(zé)任，以此來減輕占有人的訴訟壓力，這也符合《德國民法典》的理念。理論界爭議比較大的還是關(guān)于“善意”的舉證問題，“善意”這一術(shù)語屬主觀范疇，不易證明，在加上語言表述的模糊性、歧義性，舉證難上加難。但是在現(xiàn)代市場交易情形下，為了維持交易的和平秩序，同時兼顧原權(quán)利人的利益下，必須將善意標(biāo)準(zhǔn)主觀客觀化，尤其是在我國《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等多部私法中對“善意”一詞皆有涉及的情形下，將“善意”客觀化更是勢在必行。上述幾部法律及相關(guān)司法解釋中，對“善意”倒是有零星片段，“明知”、“應(yīng)知”、“過失”、“重大過失”等，只是這依然屬于主觀范疇，其實(shí)際作用還是要等到發(fā)生一定后果時才能顯現(xiàn)?！段餀?quán)法》僅僅是在第106條規(guī)定了“善意”，對于善意的內(nèi)涵以及證明方式并沒有規(guī)定，因此不具有明確性。有學(xué)者將善意定義為“不知且非因重大過失而不知”，是否全面準(zhǔn)確，有待商榷。

我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有權(quán)利推定的規(guī)定不盡全面，需要從下面幾個方面完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利，與此同時應(yīng)當(dāng)規(guī)定占有人在其占有遭受侵奪的情況下具有占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)等救濟(jì)途徑。其次，為了保護(hù)占有背后的權(quán)利以及占有的合理秩序，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定占有權(quán)利推定規(guī)則。結(jié)合我國具體實(shí)際情況，筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

1.在物的適用范圍上，動產(chǎn)和不動產(chǎn)均應(yīng)當(dāng)規(guī)定權(quán)利推定規(guī)則?，F(xiàn)階段并非所有的不動產(chǎn)都是以登記作為物權(quán)變動要件，如果對這些不動產(chǎn)不賦予權(quán)利推定效力，則會出現(xiàn)類似于動產(chǎn)無權(quán)利推定效力的侵奪場面，因此基于此種考量對部分不動產(chǎn)適用權(quán)利推定有其合理性。

2.在權(quán)利推定范圍上，應(yīng)當(dāng)包括所有權(quán)以及不動產(chǎn)上的獨(dú)立性用益物權(quán)。占有是一種事實(shí)狀態(tài)也是一種權(quán)利外觀，當(dāng)然作用于包含占有職能的所有權(quán)，除此之外也應(yīng)當(dāng)適用于不動產(chǎn)所具有的用益物權(quán)。用益物權(quán)時基礎(chǔ)權(quán)利，其他各種權(quán)利他項(xiàng)權(quán)利在其基礎(chǔ)上設(shè)定，這是由我國的土地政策所決定的。故對于此種“類似所有權(quán)”的權(quán)利規(guī)定占有推定適用于這些獨(dú)立的用益物權(quán)有其必要性。。

3.在對人的適用范圍上，不僅適用于直接占有人，間接占用人也可適用。直接占有與間接占有的分類始于德國法，我國引進(jìn)時已相對成熟，間接占有是將占有觀念化，將占有和持有完全分開，間接占有人與直接占有人處于同一地位，當(dāng)然享有相同權(quán)利。

四、結(jié)語

綜上所述，通過歷史演變探討占有權(quán)利推定的理論基礎(chǔ)與目前我國關(guān)于占有制度的設(shè)定是本文的主要內(nèi)容。占有的效力多體現(xiàn)在訴訟程序中，用以免除占有人的證明責(zé)任和證明主張，因此，其主要針對的是所有權(quán)，目的是減輕占有人的訴訟壓力，在保證交易秩序的同時維護(hù)原權(quán)利人的權(quán)力。鑒于占有推定的規(guī)范本身在立法上尚存不足，對許多制度不予規(guī)定，對『生質(zhì)、定義態(tài)度模糊，必會在我國實(shí)踐中引發(fā)了無數(shù)爭議，以德國民法為借鑒并吸收其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以此為基礎(chǔ)，制定出優(yōu)于德國法的占有權(quán)利推定規(guī)范時我國法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同努力的方向。