朱李越　王少波

摘要 國(guó)家制定法律的目的是依法而治還是僅僅將法律作為一種統(tǒng)治的工具，法治國(guó)家的建設(shè)，是探究建設(shè)一個(gè)怎樣的國(guó)家，權(quán)力與法律的關(guān)系應(yīng)該如何平衡。社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)中，如何處理良法與善治的關(guān)系，具有中國(guó)特色的法治的條件是什么。本文欲從本土資源的角度探討良法善治，促進(jìn)我國(guó)法治工作的完善。

關(guān)鍵詞 良法 善治 標(biāo)準(zhǔn) 本土資源

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.1938/j.cnki.1009-0592.2016.12.281

一、問(wèn)題的提出

良法是相對(duì)于惡法而言的，二戰(zhàn)結(jié)束后，對(duì)法西斯戰(zhàn)犯的審判中，其提出的辯駁理由是惡法亦法，由此產(chǎn)生了一場(chǎng)實(shí)證分析法學(xué)派與自然法學(xué)派的論戰(zhàn)。以哈特、奧斯汀等為代表的實(shí)證分析法學(xué)派的觀點(diǎn)是惡法亦法，法的本身并不區(qū)分善惡，只要具備形式上法就是法律，拉茲提出法治只是形式概念，不需具備實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法治內(nèi)容，換言之他們所認(rèn)為法律的實(shí)然和應(yīng)然是兩個(gè)問(wèn)題，不可混淆。而以富勒、德沃金等為代表的自然法學(xué)派則反對(duì)實(shí)證分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為惡法非法，法應(yīng)該包括基本的正義、公正、平等基本概念和精神。

兩個(gè)學(xué)派雖然觀點(diǎn)相互排斥，但仍有相同之處，立法者進(jìn)行立法必然會(huì)包括立法者的自我價(jià)值，社會(huì)基本價(jià)值，需要符合社會(huì)的發(fā)展規(guī)律，對(duì)于實(shí)證主義的立法者在進(jìn)行立法時(shí)同樣會(huì)囊括社會(huì)的基本倫理和價(jià)值，而這其中的倫理價(jià)值往往與良法有失偏頗。良法更加注重形式與內(nèi)容上的合乎道德性。

我國(guó)需要妥善地解決法治問(wèn)題，才能為社會(huì)主義建設(shè)打下良好的基礎(chǔ)，在解決法治問(wèn)題之時(shí)必然涉及良法與善治的問(wèn)題，合理處理兩者的關(guān)系才能保證國(guó)家社會(huì)的穩(wěn)定。

二、良法之標(biāo)準(zhǔn)

（一）觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)

良法與否，尚需標(biāo)準(zhǔn)界定，亞里士多德亞里士多德從主體、形態(tài)、穩(wěn)定性角度闡述良法，具有一定的可采性。英國(guó)學(xué)者戴西提出法治的三個(gè)要求，其一常規(guī)法律絕對(duì)地位，限制政府權(quán)力；其二法律面前人人平等，尤其是官員無(wú)特權(quán)；其三是憲法并非私人權(quán)利的原因而是結(jié)果。國(guó)內(nèi)學(xué)者黃文藝認(rèn)為法治包括了可預(yù)期性、普遍適用性以及解決爭(zhēng)議有效性。

（二）我國(guó)良法之標(biāo)準(zhǔn)

1.合乎經(jīng)濟(jì)發(fā)展之規(guī)律：

我國(guó)堅(jiān)持馬克思主義中國(guó)化的觀點(diǎn)，馬克思認(rèn)為法治根植于社會(huì)的物質(zhì)生活條件，歸根到底是由社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)決定的。馬克思提出法“不過(guò)是一些生產(chǎn)的特殊的方式，并且等候生產(chǎn)的普遍規(guī)律的支配”。我國(guó)《憲法》第六條：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！?/p>

馬克思看待立法者的觀點(diǎn)是立法者并不是在創(chuàng)設(shè)法律，而是在表述法律，表述的法律是一條符合本國(guó)國(guó)情的規(guī)則，規(guī)則的運(yùn)行就是按照規(guī)律的發(fā)展運(yùn)行，我國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展基礎(chǔ)地位轉(zhuǎn)為決定地位，在市場(chǎng)資源分配方面，需要符合經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，兼顧公有制和其他所有制形式，根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況適時(shí)調(diào)整相應(yīng)法律，保障市場(chǎng)主體地位，保證市場(chǎng)主體擁有自主決定權(quán)，維護(hù)自身合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化。

2.合乎內(nèi)容公益之規(guī)律：

《憲法》第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！彼^公共利益是指社會(huì)不特定多數(shù)人的基本利益，公共利益限定于某一特定范圍，涵蓋的內(nèi)容也僅限于基本利益，例如財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、安寧權(quán)、言論自由權(quán)等。良法之所以須符合公共利益，是因?yàn)樯鐣?huì)共同體，經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)人是理性的，以追求利益最大化為目標(biāo)，每一個(gè)人都會(huì)在利益的驅(qū)動(dòng)下追求，勢(shì)必會(huì)侵害他人的合法權(quán)利，因此每一個(gè)將自己的一部分權(quán)利放棄或讓渡，即禁止權(quán)利濫用，行使權(quán)利要求按照法定的程序在法定的許可范圍之內(nèi)規(guī)定行使，該制約正是因?yàn)楣怖娴拇嬖凇?/p>

個(gè)人權(quán)利并不是永遠(yuǎn)與公共利益保持一致的，當(dāng)個(gè)人的權(quán)利與公共利益產(chǎn)生沖突時(shí)，個(gè)人權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)服從于公共利益，如何處理兩者的關(guān)系。我國(guó)在2004年憲法修正案對(duì)《憲法》第十三條第三款進(jìn)行修改，修改為國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。換言之，對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的征用或征收必須是在為了公共利益，反對(duì)為了經(jīng)營(yíng)或者逐利等目的而對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收征用。有的地方政府藉公共利益的名義征收征用，實(shí)則為房地產(chǎn)開發(fā)商，這是違背我國(guó)憲法的違憲行為，其背后隱含憲法解釋不足的問(wèn)題，盡管部門法踐行憲法，但我國(guó)目前仍然存在部分法立法過(guò)程一貫性差的問(wèn)題，部門推諉責(zé)任、多頭執(zhí)法等問(wèn)題，“在現(xiàn)行中國(guó)法中，有憲法、55部公法法律、87件行政法規(guī)、9部司法解釋規(guī)定了公共利益；關(guān)于公共利益的用法及類似表述有近20種”，良法的構(gòu)建雖不能一蹴而就，部門法的立法宗旨和立法目的雖有不同之處，但須注意制定法解釋的體系性和統(tǒng)一性。

3.合乎形式要件之規(guī)律：

形式和內(nèi)容是辯證法的一對(duì)基本范疇，法律作為維護(hù)社會(huì)公平和正義的工具，與其他事物一樣都包括形式與內(nèi)容，在法學(xué)上稱為“實(shí)體”與“程序”，實(shí)體是權(quán)利和義務(wù)，例如物權(quán)、債權(quán)、請(qǐng)求權(quán)或接受教育的義務(wù)等，程序是保證實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式，這也是人們關(guān)注程序的原因，承載著實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的有效載體。我國(guó)自古以來(lái)有“重實(shí)體，輕程序”的傳統(tǒng)，統(tǒng)治者注重實(shí)體，而不顧程序的問(wèn)題，認(rèn)為只要能達(dá)到既定的目標(biāo)，可以靈活變通，程序被習(xí)慣取而代之，這不同于西方社會(huì)的程序優(yōu)于實(shí)體，培根在《論司法》中說(shuō)：“一次不公的裁判比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！辈门械倪^(guò)程是運(yùn)用司法的過(guò)程，公正的程序法對(duì)于法官的裁判起著至關(guān)重要的作用。

良法需要在實(shí)體內(nèi)容及其實(shí)現(xiàn)進(jìn)行規(guī)定。程序正義是實(shí)體公正的保障，一個(gè)人能夠認(rèn)罪伏法，主要是通過(guò)證據(jù)方面無(wú)瑕疵來(lái)保障其基本權(quán)利。法具有可訴性，所謂訴就是要求有一種可靠的途徑使權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。德國(guó)社會(huì)學(xué)家韋伯曾說(shuō)：“法律是‘形式的，是指在實(shí)體和程序兩個(gè)方面只有具有確鑿的一般性質(zhì)的事實(shí)才被加以考慮。這種形式主義又可分為兩種。具有像感覺資料那樣能被感知到的有形性，才可能是法律與之有關(guān)事物的特征。這種堅(jiān)持事實(shí)外部特征的做法，譬如用特定詞語(yǔ)表達(dá)，在文件上簽署姓名，表示固定意義的特殊象征性行為，都體現(xiàn)了極其嚴(yán)格的法律形式主義。另一種類型的形式主義法律表現(xiàn)為通過(guò)從邏輯上分析意義來(lái)揭示與法律相關(guān)事實(shí)的特征，以及被明確界定的法律概念是以高度抽象的法規(guī)形式構(gòu)成的和應(yīng)用的。”韋伯所言的第一種類型描述的是法律行為在作出后具有不可逆的情形，在滿足法定條件的時(shí)即可生效，第二種類型從人類認(rèn)識(shí)事物的方式是由表及里，由此及彼，透過(guò)現(xiàn)象認(rèn)識(shí)本質(zhì)的，法律制定是從具體到抽象，從實(shí)物到概念的過(guò)程，所謂的自然程序公正，運(yùn)用法律的手段將日常生活的公正概念抽象化為法規(guī)而形成。

三、審視中國(guó)

（一）熟人社會(huì)的中國(guó)

中國(guó)的國(guó)家治理環(huán)境，缺乏西方的法治思維和系統(tǒng)的法治體系，法治精神缺失，這不是短時(shí)間內(nèi)形成的。中國(guó)自古以來(lái)，應(yīng)對(duì)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是幅員遼闊，人口眾多，民族結(jié)構(gòu)復(fù)雜，因而建立君主專制的政治制度，歷經(jīng)的封建社會(huì)形態(tài)長(zhǎng)達(dá)2000多年。中央強(qiáng)調(diào)通過(guò)德治進(jìn)行國(guó)家治理，地方實(shí)行郡縣制，同時(shí)鄉(xiāng)村由自己的村規(guī)民約，村民之間存在矛盾，并非直接尋求官方解決，而是由家族有權(quán)威的長(zhǎng)老，有地位的紳士，有學(xué)問(wèn)的知識(shí)分子進(jìn)行調(diào)解，將矛盾化解在基層的調(diào)解。

西方國(guó)家在治理國(guó)家的問(wèn)題上，無(wú)論是中央還是地方，與中國(guó)迥然不同。西方社會(huì)注重契約，他們認(rèn)為政府是國(guó)民與統(tǒng)治者達(dá)成契約而產(chǎn)生的，人與人之間的交往同樣需要契約來(lái)維系?？梢员徽J(rèn)為是中西方的重要區(qū)別，產(chǎn)生差異的原因多種多樣，諸如經(jīng)濟(jì)、人口、教育等。因此在中國(guó)，視為熟人社會(huì)，往往強(qiáng)調(diào)的是通過(guò)社會(huì)群體進(jìn)行調(diào)解和和解。相反，在西方國(guó)家，是一個(gè)生人社會(huì)，人們的交往往往需要一種合同即契約的形式進(jìn)行交流，對(duì)于調(diào)解和和解等矛盾化解的方式并沒有使用得太多，對(duì)其他的方式不甚了解，這也導(dǎo)致中西方的法治思維和矛盾解決機(jī)制的不同，中國(guó)呈現(xiàn)出的是多元化的方式，而西方國(guó)家的方式相對(duì)中國(guó)較少。

（二）司法制度

封建制度下的中國(guó)，法律方面往往涉及的是刑法，民法等私法領(lǐng)域少之又少，私法領(lǐng)域上的契約、婚姻等本屬于私法的問(wèn)題也會(huì)被劃歸刑事領(lǐng)域，出現(xiàn)刑民不分，民事問(wèn)題刑法化，私權(quán)利難以得到合法保護(hù)，公權(quán)力對(duì)私權(quán)的干預(yù)過(guò)多。但隨著封建制度的分崩離析，西方法律思想逐步在中國(guó)傳播，刑民分離，公私分開。直到新中國(guó)成立后，我國(guó)的憲法修正案修正的部分也仍然是對(duì)行政權(quán)管得太寬太多的問(wèn)題，行政法中的行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制三部法律的行政主體范圍縮小，以及新一屆政府就任后，李克強(qiáng)總理提出深化改革簡(jiǎn)政放權(quán)，2013年3月14日《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)《2015年推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合轉(zhuǎn)變政府職能工作方案》，其本質(zhì)是讓市場(chǎng)的歸市場(chǎng)，政府的歸政府。

合理合法的限制行政權(quán)，強(qiáng)化私法，注重個(gè)人權(quán)利的制度安排，而不是強(qiáng)化公權(quán)力對(duì)私法領(lǐng)域的干涉，中國(guó)社會(huì)沒有經(jīng)歷“守夜人”的過(guò)程，若依舊弱化私人權(quán)利會(huì)使得國(guó)富民弱，故此，在制度安排上，要注重私法的建設(shè)。從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，“要重視與法之執(zhí)行相適應(yīng)的軟法、自治的法、民間法、文化氛圍等的力量”。

法律是治國(guó)之重器，良法是善治的前提，若是沒有法律，尤是沒有良法，善治就是空談。良法謂之正義，亞里士多德如是說(shuō)，正乃不偏不倚，義乃公正合宜，從世界各國(guó)的法治發(fā)展情況來(lái)看，各國(guó)都正在朝著多元化的方向發(fā)展，韋伯曾提出三種權(quán)威型理論，我國(guó)目前仍然可以適用傳統(tǒng)型，這一模式來(lái)源于傳統(tǒng)和習(xí)俗，我國(guó)的法治需要結(jié)合中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗，同時(shí)注重程序的設(shè)置，尤其在現(xiàn)代社會(huì)，公權(quán)力與私權(quán)力的界限要求公權(quán)力介入范圍有限，因此在不同的社會(huì)背景下，我們所要求的制度安排不同，我國(guó)的司法改革正在如火如荼的進(jìn)行，頂層設(shè)計(jì)的來(lái)源不僅是前沿的理論，同時(shí)要兼顧我國(guó)的本土資源，如此良法才可善治。