邢瑞淼 李玲娟

論搜索引擎服務商的競價排名關鍵詞商標侵權責任

邢瑞淼 李玲娟*

競價排名服務的出現(xiàn)給現(xiàn)行立法及司法帶來了很多挑戰(zhàn)。搜索引擎服務商是否應對網絡用戶使用競價排名關鍵詞而侵犯他人商標權的行為承擔侵權責任這一問題在司法實踐中存在爭議。通過對競價排名的性質以及商標侵權責任認定等問題予以厘清，可以看出，盡管搜索引擎服務商作為競價排名服務的技術提供方，并不必然承擔商標侵權責任，但搜索引擎服務商在明知或應知他人利用競價排名關鍵詞實施商標侵權行為時繼續(xù)為他人提供競價排名服務，則應當承擔幫助侵權責任。

競價排名關鍵詞侵權責任商標侵權

競價排名服務①百度將這種業(yè)務稱為“競價排名”，谷歌將它稱為“Google Ad words”（關鍵詞廣告），兩者的本質相同。為行文方便，本文以競價排名統(tǒng)稱之。是傳統(tǒng)意義上網絡檢索服務的發(fā)展和延伸。在競價排名推廣模式中，搜索引擎服務商基于付費最高者排名靠前的立場，借助技術手段，人為調整網絡搜索結果所鏈接信息的先后排列順序，從而幫助排名靠前的客戶獲得更高的信息點擊率和更多的商業(yè)利益。②鄧宏光：《搜索引擎商何以侵害商標權——兼論“谷歌”案和“百度”案》，載《知識產權》2008年第5期。當前，由競價排名服務所引發(fā)的商標侵權類糾紛日益增多，而對于提供競價排名服務的搜索引擎服務商是否應當承擔商標侵權責任以及如何來認定其行為究竟是否構成商標侵權等問題引發(fā)了廣泛的爭議。在司法審判中類似案件在不同法院出現(xiàn)不同判決結果的現(xiàn)象也屢屢發(fā)生。因此，必須對該問題進行深入理論研究，從而為我國司法實踐提供一定的借鑒和參考。

一、競價排名服務之本質探究

競價排名服務之性質界定是當前競價排名服務商標侵權糾紛的爭議焦點所在，也是我們分析搜索引擎服務商商標侵權問題的前提。對于競價排名服務的法律性質，司法實踐中有“商業(yè)廣告”和“非商業(yè)廣告”之爭。我國2015年新修訂后《廣告法》第三十四條規(guī)定：“廣告經營者和廣告發(fā)布者對廣告內容負有主動審查義務，應當依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，不得提供設計、制作、代理和發(fā)布服務。”換言之，如果將競價排名認定為商業(yè)廣告，則根據《廣告法》的相關規(guī)定，搜索引擎服務商作為廣告發(fā)布者應當積極主動地承擔起對競價排名關鍵詞的監(jiān)督審查責任，否則，其可能因商標侵權而承擔侵權賠償責任；③宋亞輝：《競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究》，載《法學家》2013年第4期。從另一角度而言，若競價排名服務被排除在商業(yè)廣告的范疇之外，則搜索引擎服務商的審查義務就會大幅減輕。根據《侵權責任法》第三十六條第二款所確立的“通知—刪除”規(guī)則，搜索引擎服務商在不知道侵權事實的情形下，只需在收到受害人的競價排名關鍵詞商標侵權通知以及采取必要措施的要求后履行刪除或斷開鏈接義務即可。

對于競價排名服務是否實質上就是一種廣告行為，提供競價排名服務的搜索引擎服務商是否事實上扮演著廣告發(fā)布者角色的問題，我們還是要從廣告和廣告發(fā)布者的法律界定來辨析。2015年新修訂的《廣告法》第二條明確規(guī)定:“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！笨梢?，廣告的本質是一種媒介或形式，其目的具有商業(yè)性，其核心功能在于推廣和介紹特定經營者的商品或服務，并將這種商品或服務與其提供者緊密聯(lián)系起來。廣告發(fā)布者則是推廣和介紹特定經營者的商品或服務的民事主體。從廣告及廣告發(fā)布者的概念屬性而言，競價排名服務并非廣告，提供競價排名服務的搜索引擎服務商也并非廣告發(fā)布者。究其實質，關鍵詞競價排名服務本身并非搜索引擎服務商“推廣和介紹特定經營者的商品或服務”的行為。盡管在競價排名服務中，購買競價排名關鍵詞的當事人通過預先繳納一定的費用，以保證網絡用戶在進行互聯(lián)網搜索時，其所選定的關鍵詞能夠優(yōu)先顯示在搜索結果中，從而提升自己商品或服務的潛在消費者關注度，為自己爭取更多的商業(yè)營銷機會，但競價排名的實質仍是一種面向網絡用戶的信息檢索服務，只不過同傳統(tǒng)的信息檢索服務模式相比，它起到了能夠指引用戶快速查找信息的作用。作為搜索引擎服務商其本身并未直接提供任何與搜索目標有關的信息，更不可能直接推廣和介紹特定經營者的商品或服務，而只是改變了檢索結果頁面上不同鏈接網站的先后排列順序，網絡用戶仍需鏈接到購買競價排名關鍵詞的第三方網站才能獲得需要了解的詳細信息資料。而且，從邏輯上分析，如果將搜索引擎服務商提供競價排名鏈接服務的行為認定為商標侵權，那么對所有侵犯他人商標權的網站進行鏈接的行為也將會被認定為商標侵權行為，而這對于整個搜索引擎產業(yè)來說無疑是毀滅性打擊，而且也不符合現(xiàn)行立法的基本原則。④參見前引②，鄧宏光文。這一觀點在國內一些司法判決中也有體現(xiàn)，如在北京市海淀區(qū)人民法院在“陳茂蓬訴百度在線網絡技術(北京)有限公司侵犯著作權及虛假廣告糾紛”案中就明確提出，“百度公司提供的競價排名服務，仍是一種搜索引擎服務”。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號民事判決書，該案一審判決生效?！氨本┑露纪顿Y顧問有限公司訴北京三七二一科技有限公司著作權侵權糾紛”一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院也認為:“盡管搜索引擎服務商采取的競價排名的經營模式要進行進一步的規(guī)范，但我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定在競價排名模式下搜索引擎的鏈接構成侵權。”⑥參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2006）朝民初字第5939號民事判決書，該案二審維持原判。

二、競價排名服務中搜索引擎服務商承擔商標侵權責任的客觀基礎

對于商標侵權行為，無論是直接侵權還是間接侵權，依據現(xiàn)行的立法都有不同的過錯認定條件及責任承擔標準。根據現(xiàn)行立法對于民事侵權行為的認定，如果搜索引擎服務商自身利用網絡，使用了他人的商標，侵害了他人的合法權益，構成直接侵權，應當承擔侵權責任。然而，就搜索引擎服務商提供競價排名服務的實踐而言，在一般情形下，搜索引擎服務商在競價排名關鍵詞鏈接網站和網絡民眾之間的信息交流過程中只是發(fā)揮了媒介橋梁作用。搜索引擎服務商作為提供信息存儲、檢索以及鏈接等技術服務的第三方，其地位相對中立，很難據此認定搜索引擎服務商直接實施了侵犯他人商標權的行為，理由如下：第一，搜索引擎服務商沒有實施或者參與使用他人商標的行為，且一般不存在事先故意為他人實施商標侵權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的情況。第二，提供競價排名服務并不等于通過互聯(lián)網向公眾推銷使用他人商標。用戶雖然可以在提供競價排名服務的網站上獲知第三方網站的相關信息以及涉嫌商標侵權的商品或服務的信息，但是公眾并不能從搜索引擎服務商自己的網站上獲知該信息，而是必須進入接受“競價排名”服務的第三方網站才能獲得。第三，從技術的角度而言，競價排名服務中，搜索引擎服務商不能對接受“競價排名”服務的第三方網站的內容予以完全控制，因而也不可能從嚴格意義上承擔其對所有的競價排名關鍵詞是否構成商標侵權的審查義務。競價排名服務對于信息檢索結果中被鏈接網站的先后排序不影響這些被鏈接的商標侵權網站侵權行為的事實存在。在“陳茂蓬訴百度在線網絡技術(北京)有限公司侵犯著作權及虛假廣告糾紛”一案中，法院認為：“百度公司向公眾提供搜索引擎服務，僅是網絡服務的提供者，其對網絡信息不具備編輯控制能力，對網絡信息的合法性沒有監(jiān)控義務，對被搜索到的信息內容是否侵權無法承擔審查責任?！雹弑本┦泻５韰^(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號民事判決書，該案一審判決生效。同樣，在“上海大眾搬場訴百度”一案中，法院認定接受“競價排名”服務的第三方網站的行為構成商標侵權，但同時認為百度網的“競價排名’服務實質上是起到了影響網頁搜索結果中自然排名的作用，并且，并沒有相關證據能夠證明百度網存在為第三方網站實施侵權行為提供便利的主觀故意，故不應被認定其構成商標侵權行為。⑧上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書，上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第116號民事裁定書。此判決也表明了在搜索引擎服務商一般不被認定為直接實施商標侵權行為的問題上，司法判決已基本形成共識。

盡管司法判決中主張搜索引擎服務商提供競價排名服務不應被認定為直接實施了商標侵權行為，但這并不意味著搜索引擎服務商的行為就不會對商標權人的權益構成侵害，也不意味著搜索引擎服務商可以因此而免責?，F(xiàn)行立法對于商標侵權責任的追究，其真實目的在于防范競爭者依靠他人商譽的搭便車行為，鼓勵市場自由競爭?，F(xiàn)實生活中，搜索引擎服務商提供競價排名服務往往容易加劇或擴大了商標侵權損害，因為由于第三方商標侵權網站在網絡搜索結果中排名的靠前，具有導引和便利公眾獲知相關商標侵權網站信息并產生商標侵權后果的作用。眾所周知，“競價排名已經成為中小企業(yè)最佳推廣方式和營銷利器?！雹崽茲瘛⒗蠲簦骸端阉饕嬷們r排名服務的法律規(guī)制》，載《中國司法》2009年第8期。競價排名服務作為一種付費的網絡廣告推廣方式，它幫助廣告信息投放者在浩如煙海的信息數(shù)據中占據一個吸引人眼球的位置，從而快速吸引消費者的關注，提升其網頁的訪問數(shù)量。借助競價排名服務，企業(yè)往往可以更加簡單的吸引到更多的潛在用戶從而提高自身的知名度和商業(yè)利潤，并且這與花費巨額的廣告費用進行商業(yè)推廣而言顯然成本也更低。在被鏈接的第三方網站構成商標侵權的情況下，搜索引擎服務商所提供的競價排名服務客觀上為被鏈接的第三方網站實施商標侵權行為提供了便利，同時也為其商標侵權信息的迅速傳播創(chuàng)造了條件。因此，搜索引擎服務商完全可能因其提供競價排名服務而構成商標幫助侵權，即盡管搜索引擎服務商的競價排名本身并不屬于直接實施侵害他人商標權利的行為，但如果搜索引擎服務商在知曉他人意欲實施或正在直接實施商標侵權行為的情況下，對該商標侵權行為提供實質性幫助。然而，這樣一來又引發(fā)了新的問題：是否搜索引擎服務商只要提供了使用包含他人商標字眼的關鍵詞競價排名服務就一定要承擔商標侵權責任？如何來認定競價排名服務中搜索引擎服務商商標侵權的構成？這些問題不僅涉及到網絡這一特定環(huán)境下的商標幫助侵權的認定，而且也涉及到搜索引擎服務商注意義務、責任承擔問題。

三、競價排名服務中搜索引擎服務商承擔商標侵權責任之認定

搜索引擎服務商提供競價排名服務的行為是否構成商標侵權是認定其應否應當承擔商標侵權責任的關鍵。從搜索引擎服商所提供的服務行為的特點我們可以很明確的知道，其僅僅是為第三方網站銷售商標侵權商品提供了一個網絡檢索服務的平臺，并未直接實施侵犯他人商標權的行為，而且此種檢索服務提供者對于網絡用戶的商標侵權行為一般不具有預見和規(guī)避的能力。因此，搜索引擎服務商本身不可能直接實施商標侵權行為，只能根據間接侵權的規(guī)則，從搜索引擎服務商是否為他人的直接商標侵權行為提供幫助來討論其是否承擔商標侵權責任問題?？梢?，搜索引擎服務商在競價排名服務中并不因為作為第三方的網絡用戶的商標侵權行為而當然承擔商標侵權賠償責任。

根據現(xiàn)有民事侵權理論，間接侵權行為人是因其誘導、幫助直接侵權人實施了侵權行為而應當對受害人的權益損失承擔共同侵權責任。如果搜索引擎服務商主觀上存在過錯即明知或應當知道第三方網站利用其所提供的競價排名服務實施侵權行為，而仍然為商標侵權行為人提供網絡信息檢索服務或者沒有及時采取必要的侵權行為規(guī)避措施的，則應當與作為第三方的網絡用戶承擔共同侵權責任。在競價排名服務中，搜索引擎服務商并未直接實施在相同或類似的商品或服務中“使用”他人商標的行為。⑩張今：《版權法中私人復制問題研究》，中國政法大學出版社2009年版，第202頁。搜索引擎服務商所提供的“競價排名”服務只是對網絡用戶利用關鍵詞搜索的結果產生了排序上的影響。因此，只有當?shù)谌骄W站的行為違反了《商標法》以及《商標法實施條例》等涉及商標侵權的規(guī)定，且搜索引擎服務商對此在主觀上明知或應知的情形提供了幫助行為，才能認定搜索引擎服務商的行為亦構成商標間接侵權。

（一）第三方網站直接實施商標侵權行為是服務商商標侵權行為成立的前提

對于購買競價排名服務的第三方網站在競價排名中使用的關鍵詞與他人的商標相同這一情形是否屬于商標侵權行為也應當區(qū)別對待。實踐中，判斷第三方網站使用競價排名關鍵詞的行為是否構成商標侵權應從以下三個方面進行分析：其一，第三方網站被控侵權行為中對于涉案標識的使用是否屬于商標意義上的使用。商標的基本功能是區(qū)分商品或服務的來源。評價第三方網站被控商標侵權行為中對于涉案標識的使用是否屬于商標意義上的使用，關鍵是要考察被控侵權行為中對于該涉案標識的使用是否具有區(qū)分商品來源的商標性作用，尤其是該競價排名關鍵詞除了注冊商標的含義之外是否還有其他含義。具體而言，如果該關鍵詞是作為通用詞匯而進入公有領域之中，或者是本身具有除注冊商標之外其他含義的固有詞匯，該關鍵詞指示商品或服務來源的功能就較弱，就不應當認定購買該關鍵詞并進行推廣活動的第三方網站使用該關鍵詞的行為屬于商標意義上的使用行為，而要根據網絡用戶對該關鍵詞的認知情形來進行綜合判斷。反之，如果該關鍵詞不屬于固有詞匯，且不具有除該注冊商標外的其他含義，或者對該關鍵詞的檢索結果基本上表明該關鍵詞是作為注冊商標在用，則應當認定購買該關鍵詞并進行推廣活動的第三方網站使用該關鍵詞的行為屬于商標意義上的使用行為。

其二，第三方網站被控侵權行為中使用的標識與注冊商標相同或相近似；第三方網站被控侵權行為中標識所使用的商品或服務與注冊商標核定使用的商品或服務相同或相類似。新修訂后的《商標法》第五十七條規(guī)定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，或者未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的以及“銷售侵犯注冊商標專用權的商品等行為屬于侵犯注冊商標專用權的行為”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條也對“商標相同”及“商標近似”問題進行了解釋性規(guī)定。實踐中，在判斷商標是否構成相同或近似時，要以相關公眾的一般注意力為準則，在比對對象相互隔離的狀態(tài)下，對商標進行整體比對和主要部分比對，并以此為基礎進行綜合判斷。同時，還應當考慮該注冊商標的顯著性和知名度，加大對顯著性強或知名度高的商標的保護力度。

其三，第三方網站被控侵權行為中對該標識的使用可能使注冊商標核定使用商品或服務的相關公眾對于商品或服務的提供者產生混淆誤認。對于這一點，要重點分析第三方網站被控侵權行為中對該標識的使用是否存在故意誤導公眾的主觀意圖，該行為客觀上是否導致消費者混淆和誤認。如前所述，商標是聯(lián)系商品、商品提供者與消費者之間的信息紐帶。一旦市場中的商標無法相互區(qū)分，則消費者就無法在市場活動依據商標來進行消費決策。如此一來，不僅商標權人的商譽和經濟利益將受到侵害，消費者可能受蒙蔽而無法購買到心儀的商品，而且會影響到整個社會經濟秩序的正常運行。因此，是否存在混淆的可能性是判斷第三方網站使用競價排名關鍵詞的行為是否構成商標侵權的重要標準之一。如果該標識的使用并非商標意義上的使用，而僅僅是作為通用名稱進行指示性使用或描述性使用，且不足以造成相關公眾混淆、誤認，則該標識的使用應視為言論上的自由表達，屬于正常商業(yè)活動的范疇。反之，購買競價排名關鍵詞的第三方網站在明知或理應知曉他人享有專用權的具有較高市場知名度的注冊商標的情況下，仍故意將該注冊商標選定為搜索引擎網站的競價排名關鍵詞，撰寫相關推廣信息，誤導相關消費者，致使相關公眾對產品或服務的來源產生混淆和誤認，第三方網站的行為則已構成了對他人注冊商標專用權的侵害，理應承擔相應的侵權法律責任。

（二）搜索引擎服務商構成幫助侵權的主觀過錯認定

根據民法侵權行為法的原理，“幫助侵權”的構成需要同時具備兩方面的要件:客觀上實施了幫助他人直接侵犯商標權的行為；主觀上具有過錯，包括故意和過失。其中，故意系指明知他人意欲或正在實施侵權行為而仍然提供實質性的幫助，過失則意味著本應盡到“合理注意義務”發(fā)現(xiàn)他人意欲或正在實施侵權行為的事實，卻因疏忽大意而沒有發(fā)現(xiàn)，以至于對他人的侵權行為提供了幫助。①王遷：《論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定》，載《知識產權》2006年第1期。我國《民法通則》第一百三十條明確規(guī)定:“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”我國新修訂后的《商標法》第五十七條規(guī)定：“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，屬侵犯注冊商標專用權?！?014年修訂的《商標法實施條例》第七十五條將為侵犯他人商標專用權提供網絡商品交易平臺等情形納入商標法第五十七條所規(guī)定的提供便利條件的范圍。我國《侵權責任法》第三十六條則進一步專門規(guī)定了網絡服務商的侵權責任問題。根據現(xiàn)行立法關于商標幫助侵權的規(guī)定，搜索引擎服務商即使沒有直接實施商標侵權行為，但如果其已知網絡用戶實施商標侵權行為的情形下，仍通過提供網絡服務對第三方的侵權行為提供幫助，則可能會構成商標侵權行為，與第三方網站承擔共同侵權的責任。這里的“知道”，不僅包括“明知”，還應涵蓋“應知”。從法理上而言，如果搜索引擎服務商明知或應知第三方網站實施商標侵權行為，有能力采取必要措施來預防或制止該商標侵權行為，卻故意不采取有效的預防措施或制止措施，繼續(xù)為第三方網站提供搜索引擎服務，則構成幫助侵權行為。搜索引擎服務商在提供競價排名有償服務時不能以商標權人的通知作為其“知道”的前提條件，而應當在此之外承擔合理的注意義務，尤其是對于將知名商標作為競價排名關鍵詞進行鏈接的網頁內容負有合法性審查義務，審查內容包括該網站權利主體是否取得該注冊商標的權利證書或者取得合法授權，該網站所宣傳的商品或服務的提供者是否具備相應的營業(yè)執(zhí)照等相關資質證件，對于明顯侵犯他人商標權的內容，應及時予以屏蔽等等。

實踐中，對于“應知”的判斷標準應當根據具體的情形來把握，即對不同類型的網絡服務提供者和不同的權利保護對象，其判斷標準應當存在差異。②張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。雖然“應知”被納入搜索引擎服務商商標侵權的主觀判斷標準，但不得對“應知”作過于擴大化解釋，否則會導致搜索引擎服務商背負了過重的，超出其能力范圍的注意義務。因此，對于提供競價排名服務的搜索引擎服務商的注意義務也必須充分考慮到其技術條件、實際審查能力、關鍵詞商標詞匯涵義是否存在多樣性等多種因素，只有這樣才能保證立法及司法的公正性，同時順應時代發(fā)展潮流，更好促進我國搜索引擎服務產業(yè)的健康發(fā)展。如在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司、③“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客（北京）軟件技術有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛案”，一審由北京市海淀區(qū)人民法院作出（2009）海民初字第26988號民事判決，二審由北京市中級人民法院作出（2010）一中民終字第2779號民事判決。北京百度網訊科技有限公司（簡稱百度公司）侵犯注冊商標專用權糾紛案”中，法院考慮到百度公司已在與所有競價排名服務客戶簽訂的推廣服務合同中強調和要求競價排名服務客戶提交的推廣信息不得含有侵犯他人知識產權的內容，并通過設置多種投訴渠道以供發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權行為的權利人能夠得到及時的事后救濟等事實，法院認為作為競價排名服務提供者的百度公司在本案中已盡其合理的注意和審核義務。

（責任編輯：盧護鋒）

*邢瑞淼，中國科學院大學碩士研究生；李玲娟，中國科學院大學講師，法學博士，管理學博士后。

國家社科基金項目“產學研協(xié)同創(chuàng)新中的知識產權問題與對策研究”（15BTQ044）、北京市社科基金項目“北京市產學研合作創(chuàng)新中的知識協(xié)同過程研究”（14JGC117）、中國科學院大學校長基金“研究所科技成果轉化模式研究”（3510MN00）的階段性成果。