李艷

指導(dǎo)性案例的參照適用問題研究

李艷*

指導(dǎo)性案例的參照適用是案例指導(dǎo)制度的核心問題，涉及與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例的檢索、識(shí)別和具體參照以及相關(guān)法律救濟(jì)等問題。參照指導(dǎo)性案例時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行形式比對(duì)和價(jià)值比對(duì)，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行兩案相同或相異的正當(dāng)性論證。此外，主張參照適用指導(dǎo)性案例是當(dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。

案例指導(dǎo)制度指導(dǎo)性案例參照

一、問題的提出和前提條件

《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)，以下簡稱《規(guī)定》）第七條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，包括最高人民法院在內(nèi)的各級(jí)法院審判類似案例時(shí)都應(yīng)當(dāng)予以參照。但是，有關(guān)學(xué)者調(diào)查研究顯示，指導(dǎo)性案例的參照援引存在“援引率低”和“援引質(zhì)量不高”等問題。①參見謝彩鳳、趙鴻章：《從“柔性參考”到“剛性參照”：指導(dǎo)性案例應(yīng)用現(xiàn)狀探究及完善——以52個(gè)指導(dǎo)性案例的援引情況為分析視角》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究（上）——全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?，人民法院出版?016年版，第405頁以下。那么，指導(dǎo)性案例具體如何參照？該問題不僅僅涉及到參照技術(shù)問題，還首先建立在指導(dǎo)性案例的體例基礎(chǔ)上。具體來說，如果依照現(xiàn)行指導(dǎo)性案例的體例，即“基本案情”和“裁判理由”是在原始裁判文書基礎(chǔ)上再創(chuàng)作的結(jié)果，且以“裁判要點(diǎn)”為核心和參照部分，那么，指導(dǎo)性案例的參照適用只不過是變相的司法解釋適用，②張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。并無任何新意、價(jià)值和功能。

換言之，筆者認(rèn)為：指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)以原始裁判文書為基礎(chǔ)，③張騏老師稱之為“主要載體”。參見前引②，張騏文。因筆者認(rèn)為裁判要點(diǎn)等五部分雖不具有事實(shí)上的約束力，但有其存在的價(jià)值，應(yīng)予以保留，故認(rèn)為可以延用之前的體例，而視原始裁判文書為“基礎(chǔ)”；與張騏老師的觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)性沖突。即保留原始裁判文書中法院“經(jīng)審理查明”的事實(shí)認(rèn)定部分的“基本案情”和“本院認(rèn)為”的“裁判理由”之完整性；此外，指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”的部分僅包括“基本案情”“裁判結(jié)果”和“裁判理由”；其他五個(gè)組成部分，即編號(hào)、標(biāo)題、裁判要點(diǎn)、關(guān)鍵詞和相關(guān)法條，尤其是裁判要點(diǎn)，并不具有任何約束力。相應(yīng)地，指導(dǎo)性案例的參照適用也應(yīng)當(dāng)建立在比對(duì)指導(dǎo)性案例與待決案件的具體案情基礎(chǔ)上，論證指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神適用于待決案件是否正當(dāng)，最終做出是否援引以支持或區(qū)別的結(jié)論。

在明確指導(dǎo)性案例的體例后，具體參照適用之時(shí)，首先涉及的是指導(dǎo)性案例的識(shí)別等具體技術(shù)問題。只有在檢索并初步確認(rèn)指導(dǎo)性案例與待決案件為類似案例后，真正的類比或區(qū)分工作才正式開始。因此，如何高效、準(zhǔn)確地檢索并初步確認(rèn)與指導(dǎo)性案例相類似的指導(dǎo)性案例，需要我們認(rèn)真對(duì)待并予以制度支持。

此外，指導(dǎo)性案例的參照適用還涉及指導(dǎo)性案例的效力。④馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期。指導(dǎo)性案例有無效力？具有怎樣的效力？這些問題直接決定指導(dǎo)性案例的具體參照適用?！兑?guī)定》第七條規(guī)定各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例。如前文所述，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”，并且僅限于“基本案情”“裁判結(jié)果”和“裁判理由”等三部分。因此本文對(duì)于指導(dǎo)性案例的參照適用也將建立在此基礎(chǔ)上。

最后，指導(dǎo)性案例的參照適用還涉及到法律救濟(jì)問題。既然指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”，那么當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的法律救濟(jì)，否則“約束力”就成為“空中樓閣”，無從談起。因此，本文將進(jìn)一步討論當(dāng)事人可否以法院對(duì)指導(dǎo)性案例的不適用或錯(cuò)誤適用作為提起上訴甚至提起再審的理由，以及能否要求律師進(jìn)行民事賠償?shù)葐栴}。

總之，指導(dǎo)性案例的參照適用是案例指導(dǎo)制度的核心問題，⑤參見前引④，馮文生文。關(guān)系到案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行良好與否以及功能發(fā)揮問題，涉及問題較多，篇幅所限，本文僅就以上問題一一加以探討。

二、指導(dǎo)性案例的識(shí)別

如何高效、準(zhǔn)確地檢索并確認(rèn)與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例，是擺在律師、檢察官和承辦法官以及其他人士面前的第一道難題。所幸的是，我國最高人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例體例的編寫已經(jīng)為這道難題的解決提供了一定的技術(shù)支持。下面分別就指導(dǎo)性案例的檢索和初步確認(rèn)逐一探討。

（一）指導(dǎo)性案例的檢索

曾有過訴訟實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的法律人都知道，我們面對(duì)一個(gè)看似雜亂無章的案件時(shí)，首先會(huì)抽絲剝繭，梳理出其中存在幾種法律關(guān)系。法律關(guān)系確定后，相應(yīng)的法律規(guī)范的查找一般情況下即可迎刃而解。爾后，會(huì)依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范和其他“前見”，⑥[德]漢斯-格奧爾格.伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2010年版。對(duì)案件有一個(gè)初步的判斷，⑦參見蘇力：《歷史·理論·方法——讀梁慧星〈法律解釋學(xué)〉》，載《批評(píng)與自戀：讀書與寫作》，蘇力編，法律出版社2004年版，第6頁以下；任強(qiáng)：《判決如何作出——以判斷類型為視角》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。并相應(yīng)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行“裁剪”，然后確定雙方的爭議焦點(diǎn)。最后，便是相關(guān)證據(jù)的查找、整理以及證據(jù)鏈的構(gòu)建。當(dāng)然，這只是一個(gè)一般意義上且相對(duì)較為簡單的“素描”；實(shí)踐中的情形要復(fù)雜得多，比如可能面臨法律并無相應(yīng)規(guī)定，或者適用相應(yīng)法律規(guī)范可能會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重不正義，等等。但這個(gè)一般意義上的簡單“素描”并不影響本文的分析，因?yàn)閰⒄者m用指導(dǎo)性案例時(shí)，首先確定法律關(guān)系是每一個(gè)案件所共通的。在確定待決案件的法律關(guān)系之后，我們便可以開始進(jìn)行相關(guān)指導(dǎo)性案例的檢索工作了。

在進(jìn)一步探討指導(dǎo)性案例的檢索之前，我們需要先回顧一下指導(dǎo)性案例的體例。如前文所述，指導(dǎo)性案例由編號(hào)、標(biāo)題、裁判要點(diǎn)、關(guān)鍵詞、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等八部分組成，其中的標(biāo)題、裁判要點(diǎn)、關(guān)鍵詞和相關(guān)法條等四個(gè)組成部分對(duì)于指導(dǎo)性案例的識(shí)別均有所幫助。首先，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的標(biāo)題一般采用原告訴被告加案由的形式，⑧胡云騰、羅東川、王艷賓、劉少陽：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第3期。而案由則是體現(xiàn)了案件的法律關(guān)系；因此，標(biāo)題對(duì)于類似指導(dǎo)性案例的檢索可能有所幫助。其次，裁判要點(diǎn)一般是對(duì)于指導(dǎo)性案例要點(diǎn)的概括表述，⑨參見前引⑧，胡云騰、羅東川、王艷賓、劉少陽文。相對(duì)而言更為具體，對(duì)于類似指導(dǎo)性案例的檢索和初步確認(rèn)都有所助益。第三，關(guān)鍵詞一般能夠反映指導(dǎo)性案例所涉及的主要法律問題，其具體標(biāo)示順序一般是案件類別、案由（刑事案例是罪名）以及依次較為具體的法律關(guān)系甚至法律問題；⑩參見前引⑧，胡云騰、羅東川、王艷賓、劉少陽文。因此，由于關(guān)鍵詞的信息量豐富且檢索效率高，一般情況下關(guān)鍵詞的檢索對(duì)于類似指導(dǎo)性案例的檢索幫助最大。最后，相關(guān)法條一般只列舉與裁判要點(diǎn)關(guān)系最密切的法律條文，①參見前引⑧，胡云騰、羅東川、王艷賓、劉少陽文。因此其對(duì)于類似指導(dǎo)性案例的檢索也可能有所幫助。

具體來講，對(duì)與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例的檢索操作流程大致如下：首先，確定待決案件的法律關(guān)系。由于制定法的出發(fā)點(diǎn)便是法律關(guān)系的類型化，②[德]卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版。因此確定待決案件的法律關(guān)系可以反映出案件糾紛的類別和性質(zhì)。其次，依據(jù)所確定的待決案件的法律關(guān)系，檢索指導(dǎo)性案例的標(biāo)題和關(guān)鍵詞；這是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的標(biāo)題和關(guān)鍵詞中包含有案由、案件類別和法律關(guān)系等信息。如此，便得到與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例的初步范圍。

（二）指導(dǎo)性案例的初步確認(rèn)

然而，上述檢索尚不足以滿足將與待決案件相類似的具體指導(dǎo)性案例鎖定的要求，只是初步確定了大致范圍。基于效率考慮，對(duì)于指導(dǎo)性案例的初步確認(rèn)還需借助裁判要點(diǎn)。

正如前文所述，裁判要點(diǎn)并非指導(dǎo)性案例的原始裁判文書所有，而是在指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生過程中，對(duì)于其蘊(yùn)含的法律適用規(guī)則、裁判方法以及司法理念的提煉和概括。③參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期；前引⑧，胡云騰、羅東川、王艷賓、劉少陽文。顯而易見，裁判要點(diǎn)的表現(xiàn)形式是“抽象規(guī)則”，類似于司法解釋甚至制定法。因此，裁判要點(diǎn)的“抽象”與指導(dǎo)性案例的“具象”是截然不同的，對(duì)于指導(dǎo)性案例的參照適用不應(yīng)當(dāng)簡化或異化為對(duì)其裁判要點(diǎn)的參照適用。

但是，裁判要點(diǎn)因其抽象性也具有其自身的功能。具體來講，其功能主要表現(xiàn)在兩方面：一方面是在對(duì)與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例的初步確認(rèn)中，因其抽象性和簡潔性而便于檢索和判斷，從而提高檢索效率，降低參照適用成本，增進(jìn)社會(huì)效益；另一方面是其在一定程度上可以幫助法官、檢察官和律師以及其他人士把握指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的法律適用規(guī)則、裁判方法和司法理念，雖然對(duì)指導(dǎo)性案例的參照適用最終還是應(yīng)當(dāng)以原始裁判文書為準(zhǔn)。

因此，在前述通過確定待決案件的法律關(guān)系，并進(jìn)而檢索指導(dǎo)性案例的標(biāo)題和關(guān)鍵詞之后，我們可以先行通過閱讀所檢索出的指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，判斷其與待決案件是否相類似，初步確定與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例。當(dāng)然，我們還可以進(jìn)一步通過查看相關(guān)法條的相關(guān)度來確認(rèn)待決案件與指導(dǎo)性案例是否類似案件。④張志銘老師認(rèn)為嚴(yán)格來講應(yīng)該為“同案”。參見張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價(jià)值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期。

三、指導(dǎo)性案例的“參照”

在通過檢索指導(dǎo)性案例的標(biāo)題和關(guān)鍵詞，進(jìn)而閱讀指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)和相關(guān)法條之后，可以初步確定與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例。接下來，需要對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行細(xì)致的比對(duì)，通過類比推理，⑤參見張騏：《論尋找指導(dǎo)性案例的方法——以審判經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2009年第3期；前引④，馮文生文。最終確定兩案是否構(gòu)成類似案件。一個(gè)生效裁判，一方面包含有案件事實(shí)部分，另一方面包含有法律評(píng)價(jià)部分；并且，對(duì)于案件的法律評(píng)價(jià)有時(shí)并非完全基于法律的明文規(guī)定，還蘊(yùn)含了承辦法官的價(jià)值判斷和其他考量。⑥參見李桂林：《論普通法的類比推理》，載《法律方法》（第八卷），第48頁以下；張騏：《司法判決與其他案例中的法律推理方法研究——說理的藝術(shù)》，載《中國法學(xué)》2001年第5期；[美]理查德.波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版；Benjamin N.Cardozo,The Nature of Judicial Process,Yale University Press,1921.因此，相應(yīng)地，對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例的比對(duì)也應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行形式比對(duì)和價(jià)值比對(duì)。

（一）司法中的類比推理

在進(jìn)一步分別討論待決案件與指導(dǎo)性案例的形式比對(duì)和價(jià)值比對(duì)之前，我們需要簡單了解下司法中的類比推理。了解司法中的類比推理需要從制定法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方法和司法中的類比推理兩方面入手。

首先是制定法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方法。簡單說來，制定法對(duì)社會(huì)關(guān)系是通過類型化和結(jié)構(gòu)化的方式予以調(diào)整。⑦參見前引②，拉倫茲書。具體而言，制定法首先將社會(huì)關(guān)系劃分為公法、私法、社會(huì)法等大的部類，進(jìn)而在每個(gè)部類下面再次細(xì)分，依此類推。最終，社會(huì)關(guān)系被細(xì)分到一種被稱之為“法律關(guān)系”的程度，其名分也被取而代之。另一方面，為了區(qū)分各種具體的“法律關(guān)系”，在每一種法律關(guān)系中，又由若干“構(gòu)成要件”所組成，如主體要件、客體要件、客觀要件、主觀要件等，甚至?xí)⑦@些要件進(jìn)一步細(xì)化為若干要件。換言之，這是一種格式化和嵌套式的調(diào)整方法：它將紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活簡化為若干可識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，比照該等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)之進(jìn)行“裁剪”，直至其被“嵌套”至某一現(xiàn)存的“格子”里。當(dāng)然，有時(shí)難免出現(xiàn)某種行為實(shí)在找不到合適的“格子”可供安置，那就是法律漏洞出現(xiàn)了；也難免出現(xiàn)不同的“格子”相互抵觸，那就是法律沖突出現(xiàn)了；也難免出現(xiàn)不同的“格子”均可適用，這就是競合產(chǎn)生了。但是，無論怎樣，以層級(jí)式的“格式”來“裁剪”事實(shí)并進(jìn)而“嵌套”其卻始終是最基本、最常見的調(diào)整方法。

其次是司法中的類比推理。所謂司法中的類比推理，簡單說來，是指比照兩個(gè)案件之異同，如果兩案相似之處比相異之處重要，則后案可以比照前案之裁判結(jié)果進(jìn)行裁判。⑧雷磊：《類比法律論證——以德國學(xué)說為出發(fā)點(diǎn)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第11頁以下。如前所述，由于制定法的類型化和結(jié)構(gòu)化的調(diào)整方式，制定法國家對(duì)類比推理往往從案件的構(gòu)成要件進(jìn)行具體比照。⑨參見前引②，拉倫茲書。但在判例法中,類比推理是指“將一項(xiàng)從先例提煉出來的論斷視同一項(xiàng)法則并將它適用于后一類似的情境之中。具體而言,這一過程分為三步,即首先要提煉出個(gè)案之間的相似之處,然后總結(jié)出先例中蘊(yùn)涵的相關(guān)法則,最后將此法則運(yùn)用于當(dāng)下的個(gè)案之中”；②[美]艾德華·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第2頁。換言之，在判例類比推理中，是案件的整體比照和具象比照，并需要提煉出先例中蘊(yùn)含的“裁判理由”。①參見[美]阿倫·法恩茲沃思：《美國法律制度概論》，馬清文譯，群眾出版社1986年版，第70頁；[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第356頁。而案例指導(dǎo)制度相對(duì)而言，更接近于判例法中的類比推理，因其同樣立足于“先例”及其所蘊(yùn)含的裁判理由。②于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期。

類比推理在司法中具有重要意義。主要由于兩點(diǎn)原因：其一是人類天生具有比對(duì)心理，“相似情形相似處理”是人們普遍的正義觀，中國人甚至“不患寡而患不均”；其二是人類本能地具有“遷移能力”，將已知的類推適用于未知的，一般情形下不但往往有良好的效果，甚至還大大提高效率，“比葫蘆畫瓢”比比皆是。因此，在司法中運(yùn)用類比推理，一方面可以在一定程度上保證公平、正義，另一方面還可以提高司法效率，增進(jìn)社會(huì)效益。事實(shí)正如考夫曼所總結(jié)的那樣：“在法之中，當(dāng)為與存在既非同一亦非相異，而是類似地聯(lián)系在一起，也可以說，法的現(xiàn)實(shí)性本身是根基于一種類推，因此法律認(rèn)識(shí)一直是類推性的認(rèn)識(shí)，法原本即帶有類推的性質(zhì)。”③[德]考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第43頁以下。

然而，需要注意的是，判例的類比推理并非簡單的案情比對(duì)。為說明此點(diǎn)，需要先明了判例類比具體情形：如果先例的案情有甲、乙、丙、丁四個(gè)重要情節(jié)，而后案的案情有甲、乙、丙、戊四個(gè)重要情節(jié)，那么需要衡量甲、乙、丙的相同是否重于丁與戊的相異；如果相同重于相異，則兩案構(gòu)成相似案例，先例所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神可以適用于后案；如果相異重于相同，則兩案應(yīng)加以“區(qū)分”，先例所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神不得適用于后案。④[美]史蒂文·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第31頁以下、第89頁。那么，如何判斷相同之處與相異之處孰重孰輕？這其實(shí)涉及到類比推理背后的價(jià)值判斷問題。換言之，類比推理并非只是簡單的形式類比，而是形式類比和實(shí)質(zhì)類比交融于一體。

（二）指導(dǎo)性案例的形式比對(duì)

大陸法系國家普遍存在案例指導(dǎo)制度或者與其相類似的制度，⑤參見最高人民法院課題組：《關(guān)于德國判例考察情況的報(bào)告》，載《人民司法》2006年第7期；王玧：《判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用》，載《人民司法》1998年第7期；劉飛：《德國“法官造法”的功能解構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期；[美]Mary A.Glendon,Michael W.Gordon,Paolo G.Carozza：Comparative Legal Traditions（比較法律傳統(tǒng)），法律出版社2004年版，第130頁以下；薛軍：《意大利的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期；[日]后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，載《比較法研究》1997年第1期；解亙：《日本的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。無論是出于“類似案例類似處理”的考慮，還是出于有學(xué)者認(rèn)為更確切的應(yīng)該是“同案同判”的考慮，⑥參見前引④，張志銘文。首先需要處理的都是對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例在事實(shí)方面的形式比對(duì)。⑦梁迎修：《判例法的邏輯——兼論我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載《法律方法與法律思維》，法律出版社2002年版，第141頁以下。但是，在具體操作中，對(duì)于兩案事實(shí)如何進(jìn)行比對(duì)？應(yīng)該從哪些方面入手？怎樣判斷兩案事實(shí)是否構(gòu)成“相似”或“不同”（即“區(qū)分”）案件？這些都是需要認(rèn)真研究并在實(shí)踐中逐步完善的問題。

就筆者所搜集到的文獻(xiàn)看，許多學(xué)者主張比對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例案情中的“構(gòu)成要件”。⑧例如前引⑤，張騏文。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)仍舊是立足于制定法的思維方式，而非判例法的思維方式。如前所述，制定法主要以類型化和結(jié)構(gòu)化的調(diào)整方式來解決問題。⑨參見前引②，拉倫茲書。因此，如果一個(gè)案件有對(duì)應(yīng)的、明確的法律規(guī)定，以“構(gòu)成要件”來比對(duì)案情并無明顯不妥。然而，依據(jù)《規(guī)定》第二條之規(guī)定，能夠成為指導(dǎo)性案例的案件，從另一個(gè)角度看是需要參照指導(dǎo)性案例的案件，有些是“疑難復(fù)雜或者新類型的”，即法律可能尚未明文規(guī)定的案件；在這些案件中，顯然很難再以制定法中的“構(gòu)成要件”來比對(duì)，或者說即使稱之為“構(gòu)成要件”也已然不是制定法普遍意義上的“構(gòu)成要件”。⑩參見前引②，拉倫茲書，第258頁。

還有部分學(xué)者主張比對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例的“爭議焦點(diǎn)”。①例如前引④，馮文生文。所謂“爭議”焦點(diǎn)，是指該案中當(dāng)事人之間存在爭議的問題，可能是事實(shí)認(rèn)定問題，也可能是法律適用問題。而一個(gè)案件的案情是由當(dāng)事人存在爭議的情節(jié)和不存在爭議的情節(jié)所共同構(gòu)成。換言之，“爭議焦點(diǎn)”只能讓我們看到具體幾棵樹木，而難見森林。此外，即便是相似案件，由于發(fā)生于不同當(dāng)事人之間，甚至發(fā)生于相同當(dāng)事人之間，其“爭議焦點(diǎn)”也完全可能不相同，甚至不相似。因此，僅僅比對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例的“爭議焦點(diǎn)”可能會(huì)造成以偏概全或者有所遺漏的后果，難以達(dá)到比對(duì)的預(yù)期目的。

筆者認(rèn)為，對(duì)于待決案件與指導(dǎo)性案例的事實(shí)比對(duì)問題，應(yīng)當(dāng)盡量拋開制定法的類型化和結(jié)構(gòu)化的思維方式，代之以判例法的類比思維方式，具體比對(duì)兩案的所有具體情節(jié)，“具體問題具體分析”。然后判斷哪些事實(shí)更為重要；所謂“判斷重要程度”，“就是判斷在案件的許多事實(shí)中那些事實(shí)可以證明把該案歸于一法律類別?！雹趨⒁娗耙?，伯頓書，第117頁。郝方昉老師曾舉例細(xì)致比對(duì)過案件事實(shí)，進(jìn)行了很好的示范。③郝方昉：《同案同判與案件區(qū)別技術(shù)——以“所有權(quán)人非法取回被扣押之財(cái)產(chǎn)的行為定性”為例》，載《人民司法》2011年第19期。換言之，這種方法類似于一種名叫“找別扭”④“找別扭”是一種游戲者需尋找出兩個(gè)相似圖案不同之處的游戲。的游戲：細(xì)細(xì)考察兩個(gè)案件的具體圖景，然后再綜合衡量其異同。

以指導(dǎo)案例1號(hào)為例加以說明。由指導(dǎo)案例1號(hào)原始裁判文書中的事實(shí)認(rèn)定部分，⑤詳見上海市第二中級(jí)人民法院(2009)滬二中民二(民)終字第1508號(hào)《民事判決書》，http://www.shezfy.com/page/sssw/index. html pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0% 91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，2013年4月3日訪問。我們可以得知指導(dǎo)案例1號(hào)具有如下重要情節(jié)：（1）涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人之一李某某分別于2008年9月26日、10月1日、10月19日委托中原公司、漢宇公司和立好信公司出售涉案房屋，即李某某還委托了除中原公司外的其他兩家公司出售同一涉案房屋；（2）立好信公司、漢宇公司、中原公司分別于10月22日、11月23日、11月27日，為陶某某或曹某某實(shí)地察看涉案房屋提供服務(wù)，即在中原公司帶陶某某實(shí)地察看涉案房屋之前，其他兩家公司已經(jīng)帶曹某某或陶某某察看過涉案房屋；（3）中原公司報(bào)價(jià)是165萬元，即中原公司的報(bào)價(jià)遠(yuǎn)高于涉案房屋的最終實(shí)際成交價(jià)138萬元；（4）中原公司僅為陶某某提供了一次實(shí)地察看涉案房屋服務(wù)，之后并未與陶某某有過任何聯(lián)系，即中原并未對(duì)涉案房屋的實(shí)際成交付出努力，產(chǎn)生其他成本；（5）在漢宇公司的居間下，陶某某和曹某某與出賣方于11月30日最終以138萬元成交，即涉案房屋的最終成交由漢宇公司而非中原公司居間促成；（6）陶某某其后依約向漢宇公司支付了傭金13800元，即陶某某最終實(shí)際支付的房款加上傭金共計(jì)1393800元，仍遠(yuǎn)低于中原公司的報(bào)價(jià)165萬元。

下面，讓我們分別設(shè)想兩個(gè)待決案件甲案和乙案，并分別將之與指導(dǎo)案例1號(hào)比對(duì)事實(shí)。甲案中，立好信公司和漢宇公司與涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人之一的李某某簽署委托授權(quán)協(xié)議以及帶領(lǐng)陶某某或曹某某實(shí)地察看涉案房屋時(shí)間均發(fā)生在中原公司帶陶某某實(shí)地察看涉案房屋之后，且中原公司能夠證明涉案房屋信息首先由陶某某提供給其他兩家公司而后才發(fā)生委托授權(quán)出售事宜；其他情節(jié)相同。比對(duì)甲案與和指導(dǎo)案例1號(hào)，我們可以看出兩案的相異之處非常重要，因?yàn)樗砻髁颂漳衬场袄谩绷酥性镜男畔?，從而其行為?gòu)成“跳單”，因此違約并應(yīng)當(dāng)向中原公司支付違約金。乙案中，陶某某最終以163萬元的價(jià)格購買涉案房屋，并向漢宇公司支付傭金16300元；其他情節(jié)相同。比對(duì)乙案與指導(dǎo)案例1號(hào)，我們可以得知陶某某只是以略低于中原公司的報(bào)價(jià)成交，但實(shí)際成交價(jià)款加上所支付的傭金仍低于中原公司，尤其是陶某某對(duì)涉案房屋的信息是在中原公司帶領(lǐng)其實(shí)地察看之前即已獲悉；因此，我們可以認(rèn)定兩案是“同案”，應(yīng)當(dāng)“同判”。

由此可見，對(duì)于判例事實(shí)的比對(duì)，必須全面、細(xì)致地考察兩案的具體情節(jié)，并綜合衡量異同之輕重。并且這種對(duì)于具體情節(jié)的考察，既不應(yīng)當(dāng)局限于所謂的“構(gòu)成要件”，也不應(yīng)當(dāng)局限于個(gè)案的“爭議焦點(diǎn)”。“細(xì)節(jié)決定成敗”，細(xì)節(jié)同樣決定異同。

（三）指導(dǎo)性案例的價(jià)值比對(duì)

不過，如前所述，僅僅進(jìn)行形式比對(duì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)轭惐韧评淼谋澈筇N(yùn)含著價(jià)值判斷。⑥參見前引⑥，李桂林文，第48頁以下；前引⑥，張騏文；前引⑥，波斯納書；前引⑥，Cardozo書。之所以類比推理蘊(yùn)含價(jià)值判斷，是因?yàn)榉ü賹?duì)于案件的裁判不僅涉及到對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定，而且是對(duì)案件在法律意義上的評(píng)價(jià)；而評(píng)價(jià)必然基于法官包括但不限于價(jià)值觀、道德觀和政策考量在內(nèi)的“前見”⑦參見前引⑥，伽達(dá)默爾書。甚至“偏見”。甚至僅僅是對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定也充滿了價(jià)值判斷：哪些情節(jié)重要？哪些情節(jié)不重要？哪些情節(jié)應(yīng)該被認(rèn)定為法律事實(shí)？等等。因此，有學(xué)者甚至指出實(shí)際情況是“先定后判”。⑧參見前引⑦，蘇力文。例如，在“瀘州二奶繼承案”⑨四川省瀘州市納溪區(qū)法院（2001）納溪民初字第561號(hào)《民事判決書》；瀘州市中級(jí)法院（2001）瀘民一終字第621號(hào)《民事判決書》。中，遺囑繼承人的“二奶”身份需不需要納入法律事實(shí)？該情節(jié)重不重要？該案最終以遺囑違背了“公序良俗”而被認(rèn)定無效作出終審判決。事實(shí)上，對(duì)于該情節(jié)的認(rèn)定與考量正是體現(xiàn)了承辦法官的價(jià)值觀和道德觀。

下面再以著名的麥克洛克林案⑩[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第22頁。加以說明。麥克洛克林案前后經(jīng)歷的三審裁判結(jié)果及相應(yīng)的裁決理由各不相同。初審法院認(rèn)為先前案例的判決理由是“行為粗心大意的人僅就其對(duì)他人所造成的能夠合理預(yù)見到的傷害負(fù)責(zé)”，而麥克洛克林太太的精神損害是肇事司機(jī)所不能合理預(yù)見的；上訴法院則出于政策性考量：“擴(kuò)大責(zé)任的范圍若將不在事故現(xiàn)場的親屬所遭受的損害也包含在內(nèi)，則會(huì)給整個(gè)社會(huì)帶來各種不利后果”；但是，上議院卻又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于道德理由“當(dāng)事人在精神遭受損害的情況下，應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償”，因此認(rèn)為本案中原告到場時(shí)間與先例案件事實(shí)之間的差異并不重要。①參見前引⑥，李桂林文，第48頁以下。換言之，該案三次裁判，無論是對(duì)于事實(shí)情節(jié)重要性的認(rèn)定，還是對(duì)于案件的法律評(píng)價(jià)，始終貫穿著價(jià)值判斷或?qū)嵸|(zhì)判斷。

由此可見，價(jià)值判斷貫穿于案件事實(shí)認(rèn)定和法律評(píng)價(jià)始終；類比推理不僅要進(jìn)行形式比對(duì)，更要進(jìn)行價(jià)值比對(duì)。否則，很可能僅僅得到“先例”的“皮相”，而與其所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神相去甚遠(yuǎn)；并且還很有可能偏離正義，正如麥克洛克林案的一審裁判那樣。

（四）指導(dǎo)性案例的援引與論證

在查找到與待決案件相似的指導(dǎo)性案例并將之與待決案件相比對(duì)過后，對(duì)于可以構(gòu)成“同案”作為支持理由的，應(yīng)當(dāng)加以援引并說明理由；對(duì)于表面相似但實(shí)質(zhì)不同的案件，也應(yīng)當(dāng)加以援引并予以“區(qū)分”論證；對(duì)于構(gòu)成“同案”但有充分理由不予參照適用指導(dǎo)性案例的案件，更應(yīng)當(dāng)對(duì)指導(dǎo)性案例加以援引并充分論證“背離”之正當(dāng)性。換言之，正如張騏老師所總結(jié)的那樣，指導(dǎo)性案例的援引與論證包括三種“支持性引證、區(qū)別性引證和背離性引證”。②參見前引②，張騏文。那么，具體實(shí)踐中，又當(dāng)如何援引和論證呢？

首先是援引問題。援引問題包括兩個(gè)層面的問題：一是是否必須引用指導(dǎo)性案例作為說理依據(jù)？二是如果引用，應(yīng)該在裁判文書的何處引用？《規(guī)定》第七條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例。如何理解“應(yīng)當(dāng)參照”之“應(yīng)當(dāng)”？最高人民法院認(rèn)為參照不同于法律和司法解釋的適用，可以在裁判文書中予以引用作為說理依據(jù)，也可以不予引用。③參見“用好用活指導(dǎo)性案例努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問”，最高人民法院網(wǎng)：http://www.court.gov.cn，2011年12月24日訪問。筆者同意這種觀點(diǎn)，原因有二：一是出于公平正義考慮，對(duì)于“區(qū)別性”和“背離性”的指導(dǎo)性案例必須予以援引并充分說明理由，而對(duì)“支持性”的指導(dǎo)性案例可以不予引用，也能夠保證司法的公平、正義；二是出于司法效率考慮，對(duì)于“支持性”的指導(dǎo)性案例如果不予引用仍舊可以充分說明裁判理由的話，不予引用可能在一定程度上節(jié)約時(shí)間，從而提高司法效率。因此，對(duì)于“支持性”的指導(dǎo)性案例可以不予引用，但對(duì)于“區(qū)別性”和“背離性”的指導(dǎo)性案例卻必須予以引用并充分說明予以“區(qū)別”或“背離”的正當(dāng)理由。

如果引用指導(dǎo)性案例，應(yīng)該在裁判文書的說理部分予以引用并說明理由。④傅郁林：《建立判例制度的兩個(gè)基礎(chǔ)性問題——以民事司法的技術(shù)為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。這是由指導(dǎo)性案例的效力和功能所決定的。由于指導(dǎo)性案例并非正式法律淵源，僅僅是非正式法律淵源，因此不能作為法律依據(jù)在裁判文書中加以援引。但是，指導(dǎo)性案例又具有其獨(dú)特而又重要的功能，對(duì)于后案甚至未進(jìn)入訴訟的糾紛、行為都有一定的參照和指引作用；并且我國最高人民法院案例指導(dǎo)制度還具有一定的“制度支撐”。⑤參見前引②，張騏文。因此，指導(dǎo)性案例作為支持性、區(qū)別性或背離性理由予以援引時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書的說理部分即“本院認(rèn)為”部分加以引用并說明理由。

其次是論證問題。鑒于指導(dǎo)性案例對(duì)于后案具有參照作用的其實(shí)是其所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神，⑥參見前引①，法恩茲沃思書，第70頁；前引①，達(dá)維德書，第356頁。因此援引指導(dǎo)性案例時(shí)必須首先提煉出蘊(yùn)含在指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則和精神。爾后再進(jìn)行事實(shí)比對(duì)甚至價(jià)值比對(duì)，綜合衡量兩案的相同之處和相異之處，論證兩案相同或相異，最終得出指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神是否應(yīng)當(dāng)適用于待決案件的結(jié)論。換言之，對(duì)于指導(dǎo)性案例的論證有三個(gè)重要環(huán)節(jié)：一是兩案的事實(shí)比對(duì)和價(jià)值比對(duì)過程，并對(duì)之予以綜合衡量；二是對(duì)于指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神的提煉過程；三是對(duì)于指導(dǎo)性案例是否應(yīng)該作為待決案件的支持性、區(qū)別性或背離性理由的最終說明。⑦參見前引②，張騏文?？傊瑢?duì)于指導(dǎo)性案例的援引不應(yīng)是簡單地認(rèn)為兩案相同或相異從而適用與否，而應(yīng)建立在對(duì)兩案事實(shí)情節(jié)的細(xì)致比對(duì)和價(jià)值比對(duì)基礎(chǔ)上，并予以充分的正當(dāng)性論證。

綜上所述，指導(dǎo)性案例作為非正式法律淵源，不能作為法律依據(jù)予以援引；但因其具有獨(dú)特的功能和價(jià)值，具有事實(shí)上的約束力，應(yīng)當(dāng)在待決案件裁判文書的說理部分予以援引和論證。不過，出于司法效率考慮，對(duì)于支持性的指導(dǎo)性案例可以不予援引。援引指導(dǎo)性案例時(shí)，必須基于對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例的事實(shí)情節(jié)比對(duì)和價(jià)值比對(duì)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行兩案相同或相異等充分的說明與論證。

（五）其他制度支撐

通過以上分析，不難看出案例指導(dǎo)制度的良好運(yùn)行還需要其他相關(guān)制度支撐，特別是裁判文書的撰寫與公開，以及指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫的建立和指導(dǎo)性案例的匯編出版。

首先，裁判文書的撰寫應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)說理程度。對(duì)于裁判文書應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)說理程度，學(xué)者們已有較為充分的分析和論證。⑧例如傅郁林：《民事裁判文書的功能與風(fēng)格》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。具體到案例指導(dǎo)制度，裁判文書的說理更有著特別的意義：一方面，前案加強(qiáng)說理，可以為后案的參照提供依據(jù)；另一方面，后案對(duì)前案的參照或區(qū)別或背離加強(qiáng)說理可以增加其正當(dāng)性。可喜的是，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條已明確規(guī)定，判決文書應(yīng)當(dāng)寫明作出該判決的理由，包括判決認(rèn)定事實(shí)的理由和適用法律的理由。

其次，最高人民法院應(yīng)當(dāng)建立指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫，并定期匯編出版指導(dǎo)性案例。⑨參見前引⑤，傅郁林文；前引③，張騏文；丁文嚴(yán)：《案例指導(dǎo)制度背景下人民法院案例系統(tǒng)的構(gòu)建》，載《法律適用》2013年第1期。由以上分析我們可以看出，完善的指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫和匯編對(duì)于檢索、識(shí)別與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例意義重大：一方面，完善的指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫和匯編可以幫助相關(guān)人士提高檢索效率，方便司法參照和學(xué)術(shù)研究，大幅降低社會(huì)成本；另一方面，在具有制定法傳統(tǒng)的中國，指導(dǎo)性案例的現(xiàn)行體例，尤其是標(biāo)題、關(guān)鍵詞和裁判要點(diǎn)等，可以幫助相對(duì)而言具有較強(qiáng)的“嵌套”思維的法律人檢索和把握指導(dǎo)性案例，便于參照適用，而完善的指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫和匯編則是必不可少的途徑。

由此可見，相關(guān)的制度支撐對(duì)于案例指導(dǎo)制度的良好、高效運(yùn)行意義重大。這也是筆者為什么贊同指導(dǎo)性案例現(xiàn)行編寫體例的主要構(gòu)成成分原因之所在：雖然標(biāo)題、關(guān)鍵詞和裁判要點(diǎn)等不應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的約束力，因此嚴(yán)格來講不應(yīng)該成為指導(dǎo)性案例的組成部分；但是這些成分對(duì)于指導(dǎo)性案例的參照適用也有其自身的價(jià)值和功能，因此筆者認(rèn)為可以予以保留?？傊?，案例指導(dǎo)制度良好、高效的運(yùn)行還需要更多其他相關(guān)制度的支撐，需要我們?cè)趯?shí)踐中不斷探索和完善。

四、相關(guān)法律救濟(jì)研究

既然指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”或“具有一定制度支撐的說服力”，⑩參見前引②，張騏文。那么在后案與其相違背時(shí)，如果沒有充分的正當(dāng)理由，相關(guān)當(dāng)事人即應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的法律救濟(jì)。如此，才能保證案例指導(dǎo)制度的功能和價(jià)值的發(fā)揮，進(jìn)而保證“同案同判”或“相似情形相似處理”的司法正義。但是，指導(dǎo)性案例作為非正式法律淵源，如果后案裁判并無正當(dāng)理由卻與之相違背，該錯(cuò)誤的性質(zhì)是什么？當(dāng)事人能否將與指導(dǎo)性案例相違背作為提起上訴甚至提起再審的理由？在由于律師的過錯(cuò)致使后案與指導(dǎo)性案例相違背或因未援引支持性的指導(dǎo)性案例而敗訴時(shí)，后案當(dāng)事人能否要求律師承擔(dān)賠償責(zé)任？這些問題都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，值得進(jìn)一步探討。

（一）對(duì)指導(dǎo)性案例參照適用錯(cuò)誤的性質(zhì)

如前所述，指導(dǎo)性案例分別可以作為支持性、區(qū)別性和背離性理由，對(duì)之加以引用和論證；①參見前引②，張騏文。其中，對(duì)于支持性的指導(dǎo)性案例可以不予引用；而對(duì)于區(qū)別性和背離性的指導(dǎo)性案例加以引用時(shí)，必須在比對(duì)兩案的事實(shí)情節(jié)和價(jià)值之基礎(chǔ)上，充分說明正當(dāng)性理由。相應(yīng)地，對(duì)指導(dǎo)性案例參照適用的錯(cuò)誤也就存在兩種類型：一是未對(duì)指導(dǎo)性案例加以援引，但與現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神相背離；二是對(duì)指導(dǎo)性案例予以引用，但其區(qū)分或背離理由不成立或不充分?？傊?，對(duì)指導(dǎo)性案例參照適用的錯(cuò)誤都是因?yàn)榕c現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例相違背卻無正當(dāng)理由。

那么，當(dāng)待決案件與現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例相違背卻無正當(dāng)理由時(shí)，這種錯(cuò)誤的性質(zhì)是什么？筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例雖不屬于正式法律淵源，與之相抵觸不屬于嚴(yán)格意義上的“法律適用錯(cuò)誤”，但也不屬于法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或不清；并且指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”，后案裁判時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”；因此，當(dāng)待決案件與現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例相違背卻無正當(dāng)理由時(shí)，比照認(rèn)定為“法律適用錯(cuò)誤”較為妥當(dāng)。

（二）當(dāng)事人的程序性救濟(jì)權(quán)利

當(dāng)事人的程序性救濟(jì)權(quán)利對(duì)于指導(dǎo)性案例的廣泛適用相當(dāng)重要：不僅可以督促審判法院履行職責(zé)，而且可以調(diào)動(dòng)當(dāng)事人主張“參照”指導(dǎo)性案例的積極性。如前所述，指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”，后案裁判時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”；因此，當(dāng)事人可以主張?jiān)诓门形臅袇⒄罩笇?dǎo)性案例。②參見前引④，馮文生文。換言之，主張參照適用指導(dǎo)性案例是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)程序予以保障。

首先，當(dāng)事人可以主張?jiān)诓门形臅袇⒄罩笇?dǎo)性案例，法院應(yīng)做出回應(yīng)。③參見前引④，馮文生文。如認(rèn)為待決案件與指導(dǎo)性案例明顯屬于“異案”，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明；如無正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中予以參照適用。④參見前引④，馮文生文。當(dāng)然，如前所述，該參照可能是支持性的援引和論證，也可能是區(qū)別性或背離性的援引和論證。如果原審法院無視當(dāng)事人對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行參照的主張，應(yīng)認(rèn)定為侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。馮文生老師認(rèn)為，法院無視當(dāng)事人參照案例的主張“屬于妨礙當(dāng)事人行使辯論權(quán)”。⑤參見前引④，馮文生文。筆者同意該觀點(diǎn)，因?yàn)槭欠裨笇?dǎo)性案例直接關(guān)系到當(dāng)事人辯論權(quán)的具體行使。

其次，當(dāng)事人認(rèn)為一審法院對(duì)指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照而未予參照或者參照不當(dāng)時(shí)，有權(quán)提起上訴申請(qǐng)。二審法院可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)⑥《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)：“（四）原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”認(rèn)定為“嚴(yán)重違反法定程序”，從而發(fā)回重審。當(dāng)然，如前所述，當(dāng)待決案件與現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例相違背卻無正當(dāng)理由時(shí)，該錯(cuò)誤比照認(rèn)定為“法律適用錯(cuò)誤”較為妥當(dāng)；因此，依據(jù)二審法院在事實(shí)清楚或自行查明事實(shí)的情況下可以直接改判的立法精神，二審法院也可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)⑦《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)：“（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更”。認(rèn)為原審裁判“適用法律錯(cuò)誤”，直接依法改判、撤銷或變更。

最后，當(dāng)事人認(rèn)為原審法院對(duì)指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照而未予參照或者參照不當(dāng)時(shí)，有權(quán)提起再審申請(qǐng)。如前所述，原審法院無視當(dāng)事人對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行參照的主張，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；因此，當(dāng)事人可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第九項(xiàng)⑧《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第九項(xiàng)：“（九）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”。申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)受理。⑨參見前引④，馮文生文。如果當(dāng)事人雖未主張或者已經(jīng)予以參照但參照錯(cuò)誤，如前所述應(yīng)比照認(rèn)定為“法律適用錯(cuò)誤”，則當(dāng)事人可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)⑩《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)：“（六）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”。申請(qǐng)?jiān)賹?，人民法院同樣?yīng)當(dāng)受理。

總之，主張參照適用指導(dǎo)性案例是當(dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，直接關(guān)系到當(dāng)事人辯論權(quán)的行使。人民法院對(duì)于當(dāng)事人要求參照適用指導(dǎo)性案例的主張應(yīng)當(dāng)做出合理的回應(yīng)。當(dāng)事人認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)參照而未予參照或者參照不當(dāng)時(shí)，有權(quán)提起上訴申請(qǐng)和再審申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

（三）律師的賠償責(zé)任

上述當(dāng)事人的程序性救濟(jì)權(quán)利固然可以在一定程度上保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；然當(dāng)事人是否可以要求存在過錯(cuò)的律師彌補(bǔ)其損失？換言之，當(dāng)由于律師的過錯(cuò)致使后案與指導(dǎo)性案例相違背或因未援引支持性的指導(dǎo)性案例而敗訴時(shí)，后案當(dāng)事人能否要求律師承擔(dān)賠償責(zé)任？

有些大陸法系國家對(duì)該問題的回答是肯定的。①例見前引⑤，最高人民法院課題組文；前引⑤，王玧文。至于我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒之，筆者認(rèn)為對(duì)于這個(gè)問題的解答需要立足于我國法律規(guī)范。《中華人民共和國律師法》第五十四條明確規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！庇纱丝梢姡谖覈?，當(dāng)事人可以依據(jù)律師因過錯(cuò)而未能主張參照適用指導(dǎo)性案例或者參照不當(dāng)要求賠償其產(chǎn)生的損失；但是，相對(duì)于當(dāng)事人而言，承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任主體是律師事務(wù)所，而非律師個(gè)人。②其實(shí)，這也正與代理合同當(dāng)事人一方是律師事務(wù)所而非律師一脈相承。

結(jié)語

綜上所述，指導(dǎo)性案例的參照適用是案例指導(dǎo)制度的核心問題，涉及與待決案件相類似的指導(dǎo)性案例的檢索、識(shí)別和具體參照以及相關(guān)法律救濟(jì)等問題。參照指導(dǎo)性案例時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行形式比對(duì)和價(jià)值比對(duì)，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行兩案相同或相異的正當(dāng)性論證。此外，主張參照適用指導(dǎo)性案例是當(dāng)事人一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。本文僅就指導(dǎo)性案例的參照適用問題進(jìn)行了初淺探討，相信隨著我國案例指導(dǎo)制度在各級(jí)法院具體適用的推進(jìn)，相關(guān)實(shí)務(wù)工作者和學(xué)者會(huì)對(duì)之作出更為深入研究。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

*北京煒衡律師事務(wù)所律師。