張 濤

(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

司法改革下我國(guó)法官選任機(jī)制研究
——以巴西法官選任制度為視角

張 濤

(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

不同國(guó)家的法官選任制度雖存在差異，但均把專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等作為選任條件，同時(shí)也規(guī)定了嚴(yán)格的選任程序。巴西屬于聯(lián)邦制國(guó)家，其司法制度不僅保留了大陸法系的特點(diǎn)，也受到美國(guó)普通法的影響。巴西在移植美國(guó)法官選任制度的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，實(shí)現(xiàn)了制度的本土化，建立了以法院為主導(dǎo)的法官選任制度，明確規(guī)定了各級(jí)法官選任的嚴(yán)格條件。我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒巴西先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立專門(mén)性法官遴選委員會(huì)，細(xì)分不同層級(jí)法官的任職條件，提高初任法官的任職條件。

法律移植；巴西；法官選任；司法制度

法官的選任關(guān)系到一個(gè)國(guó)家法治原則的建立和發(fā)展。傳統(tǒng)的分權(quán)理論主張司法權(quán)獨(dú)立，一個(gè)政治共同體如要有效運(yùn)作，司法必須承擔(dān)責(zé)任，而獨(dú)立性和問(wèn)責(zé)性的要求也從另一個(gè)方面促使司法機(jī)構(gòu)的合理化構(gòu)建[1]。法學(xué)學(xué)者對(duì)“職業(yè)法官”和“酬勞法官”進(jìn)行區(qū)分[2]。一般認(rèn)為，“職業(yè)法官”主要存在于歐洲大陸法系國(guó)家的司法制度中，而“酬勞法官”則和英美法系有著密不可分的關(guān)系。本文選擇巴西作為研究視角，具有重要的典型意義。受葡萄牙的殖民影響，巴西是一個(gè)典型的大陸法系國(guó)家，其法律傳統(tǒng)屬于典型的成文法、制定法。與大多數(shù)大陸法系國(guó)家一樣，巴西初級(jí)法院法官采用的是“職業(yè)法官”制度，而在高級(jí)別法院中，巴西則采用了“職業(yè)法官”與“酬勞法官”相結(jié)合的制度。換言之，巴西法官選任制度是融合了大陸法系國(guó)家(“職業(yè)法官”)的若干典型元素和英美法系國(guó)家(“酬勞法官”)的若干典型元素。其中，“職業(yè)法官”制度直接受葡萄牙殖民的影響，而“酬勞法官”制度則受美國(guó)聯(lián)邦憲法的影響[3]。

巴西是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，包含州和聯(lián)邦兩套制度體系。但與美國(guó)聯(lián)邦憲法相比，巴西聯(lián)邦憲法不僅規(guī)定了聯(lián)邦法院法官的選任制度，而且還規(guī)定了州法院法官選任制度?！栋臀髀?lián)邦共和國(guó)憲法》第125條規(guī)定，各州應(yīng)該按照憲法規(guī)定的原則，組建各州的法院系統(tǒng)[4]。因此，巴西的州和聯(lián)邦法官都受同一套規(guī)則約束。由此可見(jiàn)，巴西的司法制度雖然分為聯(lián)邦和州2個(gè)系統(tǒng)，但都受一套統(tǒng)一規(guī)則的控制，這是與美國(guó)司法制度最大的不同?；谝陨媳尘?，本文首先對(duì)巴西法官選任制度進(jìn)行論述，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探討美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官選任制度對(duì)巴西聯(lián)邦最高法院法官選任的影響，并對(duì)美國(guó)法律移植所帶來(lái)的不同結(jié)果的原因進(jìn)行分析。同時(shí)，結(jié)合我國(guó)法官選任制度的核心問(wèn)題，探討國(guó)外法官選任制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義。

一、巴西法官選任制度

在聯(lián)邦層面，巴西法院體系除了一般的聯(lián)邦法院外，還有一些特殊的法院，如勞動(dòng)法院、選舉法院和軍事法院。其中，勞動(dòng)法院和選舉法院都包含初級(jí)法院、地區(qū)上訴法院和終審法院，稱為“高等法院”，而軍事法院只有初級(jí)法院和高等法院。在州層面，每個(gè)州都有初級(jí)法院和一個(gè)上訴法院。為了便于論述，本文根據(jù)法官的級(jí)別分為4個(gè)主要類型進(jìn)行分別論述，即初級(jí)法院、上訴法院、高等法院和最高法院。

(一)初級(jí)法院法官

《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》第93條規(guī)定了法官選任的基本原則，適用于巴西所有的法官。該條文規(guī)定擔(dān)任法官必須具備基本的法律學(xué)位并從事法律實(shí)踐3年以上，通過(guò)公開(kāi)的選拔考試，并提交職業(yè)資格證書(shū)，初始職位為候補(bǔ)法官[5]。換言之，任何一個(gè)想要成為州或聯(lián)邦初級(jí)法官的人都需要通過(guò)公開(kāi)選拔考試，而且這個(gè)考試只對(duì)具備如下2個(gè)條件的人開(kāi)放：一是具有基本的法律學(xué)位；二是具有3年以上的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

與歐洲大陸法系國(guó)家的職業(yè)法官制度相比，巴西的職業(yè)法官制度有其自身特點(diǎn)。在巴西，考生不必參加法官專門(mén)學(xué)校，也沒(méi)有要求必須在司法培訓(xùn)學(xué)校進(jìn)行長(zhǎng)期學(xué)習(xí)。但事實(shí)上，在州和聯(lián)邦的司法管轄區(qū)內(nèi)都有很多司法培訓(xùn)學(xué)校，這些司法培訓(xùn)學(xué)校是獨(dú)立的，其中有一些是私立的，不受州或聯(lián)邦政府管理，但接受巴西法官聯(lián)合會(huì)的管理。這些司法培訓(xùn)學(xué)校為新法官提供一些短期課程，同時(shí)也為法官提供進(jìn)修課程。國(guó)家司法培訓(xùn)與改進(jìn)學(xué)校還專門(mén)為法官創(chuàng)設(shè)了一套比較權(quán)威的課程。

傳統(tǒng)的公開(kāi)選拔考試主要由3個(gè)部分組成：書(shū)面考試、面試以及學(xué)術(shù)與專業(yè)證書(shū)評(píng)估。近年來(lái)，巴西進(jìn)行了改革，聯(lián)邦和州的初級(jí)法官考試增加了一項(xiàng)考試內(nèi)容，即參加州和聯(lián)邦司法培訓(xùn)學(xué)校提供的為期4個(gè)月的課程考核。選拔考試由所在司法管轄區(qū)的上訴法院組織進(jìn)行，巴西律師協(xié)會(huì)可以選拔一名律師加入到考試委員會(huì)，參與整個(gè)選拔過(guò)程。公開(kāi)選拔考試結(jié)束后，考生將按成績(jī)進(jìn)行排序分類。換言之，獲得最優(yōu)成績(jī)的考生將被優(yōu)先錄用。這些新進(jìn)法官的初始職位為“候補(bǔ)法官”。需要強(qiáng)調(diào)的是，與其他初級(jí)法官相比，候補(bǔ)法官只是稱謂上存在區(qū)別，其仍然要履行和其他初級(jí)法官一樣的職責(zé)。經(jīng)過(guò)2年的實(shí)習(xí)期，候補(bǔ)法官即為終生任職的法官，直到其達(dá)到70歲的法定退休年齡。同時(shí)要指出的是，選舉法院初級(jí)法官的選任不同于其他初級(jí)法院法官的選任。選舉法院的初級(jí)法官不需要參加公開(kāi)選拔考試，主要從州法官、經(jīng)驗(yàn)豐富的律師和檢察官中選任。

(二)上訴法院法官

《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》為上訴法院法官的選任提供了基本的原則。一般而言，初級(jí)法院的法官用于填補(bǔ)上訴法院的空缺。上訴法院以資歷和業(yè)績(jī)作為交替選任標(biāo)準(zhǔn)，從初級(jí)法院法官里選任上訴法院法官。這就意味著，如果前一個(gè)上訴法院法官是通過(guò)資歷標(biāo)準(zhǔn)選任的，那么下一位上訴法院法官就只能通過(guò)業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)選任；反之亦然。當(dāng)采用資歷標(biāo)準(zhǔn)選任法官時(shí)，上訴法院通過(guò)2/3的多數(shù)可以拒絕一位最資深法官，候選人被賦予充分的自我辯駁權(quán)利。當(dāng)采用業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)選任法官時(shí)，應(yīng)該以法官的辦案效率、質(zhì)量、客觀表現(xiàn)，以及參加培訓(xùn)課程、進(jìn)修課程的效果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核。《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》第93條第2款規(guī)定：(1)連續(xù)3次或非連續(xù)5次出現(xiàn)在業(yè)績(jī)優(yōu)秀列表上的法官，必須提升；(2)因業(yè)績(jī)優(yōu)秀而提升的法官，必須在原層級(jí)至少工作2年，且進(jìn)入該層級(jí)資格名單的前1/5，除非符合該條件的其他任何人均不接受該空缺職位。

只要有可能，聯(lián)邦上訴法院法官的選任必須在他們各自的司法管轄區(qū)進(jìn)行。候選人必須是30歲以上65歲以下的巴西公民。需要強(qiáng)調(diào)的是，職業(yè)聯(lián)邦法官大部分是通過(guò)資歷和業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)從聯(lián)邦初級(jí)法院法官里選任。但《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》同時(shí)也規(guī)定，有1/5的上訴法院法官輪流是從具有10年以上實(shí)際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師和具有10年以上職業(yè)經(jīng)歷的聯(lián)邦檢察官中選任的。換言之，如果前一位上訴法院法官是從律師中選任的，那么下一位就要從檢察官中選任。從聯(lián)邦上訴法院法官的選任程序來(lái)看，行政干預(yù)在整個(gè)程序中是受到嚴(yán)格限制的。律師協(xié)會(huì)和檢察署按照各自的順序先進(jìn)行一個(gè)內(nèi)部的選拔程序，提交一份有6位候選人的名單給上訴法院。聯(lián)邦上訴法院再?gòu)拿麊卫镞x出3位候選人提交給總統(tǒng)，總統(tǒng)可以在20日之內(nèi)選擇3位候選人中的任意一位來(lái)填補(bǔ)上訴法院的空缺。

各州上訴法院法官的選任遵循和聯(lián)邦上訴法院法官選任相同的規(guī)則和程序：4/5的職位空缺從各州初級(jí)法院法官中選任，剩下的1/5則從律師和州檢察官中選任。但在州的層面，這1/5的上訴法院法官是由州長(zhǎng)來(lái)任命的，而不是總統(tǒng)，州長(zhǎng)從上訴法院提交的名單里進(jìn)行選任。由于選舉法院擔(dān)負(fù)的職責(zé)比較特殊，因此上訴選舉法院法官的選任程序也不同于其他上訴法院法官的選任程序。在巴西，各州府和聯(lián)邦特區(qū)都有一個(gè)上訴選舉法院。上訴選舉法院的法官?gòu)穆蓭?、州法官、?lián)邦法官中選任，除正當(dāng)理由以外，選舉法院的法官必須服務(wù)2年，且不得超過(guò)連續(xù)的2個(gè)2年服務(wù)期。上訴選舉法院至少由7名法官組成。其中，有5名法官?gòu)闹?、?lián)邦法官里選任，這5名中有2名從州初級(jí)法院法官中選任，2名從州上訴法院中選任，所有的選任程序都由州上訴選舉法院通過(guò)秘密投票進(jìn)行，剩下的則從聯(lián)邦上訴法院的法官里選任；另外2名法官則由總統(tǒng)從州上訴法院提名的，具備卓越法律知識(shí)且品行端正的6位律師中選任。

(三)高等法院法官

一般而言，高等法院通常是法院體系中對(duì)除憲法性爭(zhēng)議以外事項(xiàng)擁有終審權(quán)的法院。在巴西的法院體系中，高等法院包括聯(lián)邦高等法院、高等勞動(dòng)法院、高等選舉法院、高等軍事法院，前述4個(gè)法院都有各自的法官選任制度，將分別進(jìn)行論述。

1.聯(lián)邦高等法院。除特殊的聯(lián)邦爭(zhēng)議事項(xiàng)外，聯(lián)邦高等法院是聯(lián)邦上訴法院和州法院上訴案件的終審法院?！栋臀髀?lián)邦共和國(guó)憲法》第105條對(duì)聯(lián)邦高等法院的具體職權(quán)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。目前，聯(lián)邦高等法院由33名法官組成。聯(lián)邦高等法院的法官由總統(tǒng)從35歲以上65歲以下，具有卓越法律知識(shí)，聲譽(yù)良好的巴西公民中提名，并經(jīng)聯(lián)邦參議院以絕對(duì)多數(shù)通過(guò)。其中，1/3的法官?gòu)穆?lián)邦上訴法院法官中選任，1/3的法官?gòu)闹萆显V法院法官中選任，剩下的1/3的法官則從律師和聯(lián)邦、州、聯(lián)邦特區(qū)以及直轄檢察官中選任。

2.高等勞動(dòng)法院。高等勞動(dòng)法院是勞動(dòng)案件的終審法院，由27名法官構(gòu)成，其法官由總統(tǒng)從35歲以上65歲以下的巴西公民中提名，由聯(lián)邦參議院絕對(duì)多數(shù)同意任命。1/5的法官?gòu)木哂?0年以上實(shí)際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師和具有10年以上職業(yè)經(jīng)歷的公共勞動(dòng)部成員中輪流選任，剩下的全部法官為職業(yè)勞動(dòng)法官。雖然高等勞動(dòng)法院的法官均由總統(tǒng)任命，但總統(tǒng)可以選擇的余地是有限的。與聯(lián)邦高等法院法官選任程序一樣，總統(tǒng)也是從3位職業(yè)法官候選人中選任1位法官。從律師和公共勞動(dòng)部成員中選任法官時(shí)，高等勞動(dòng)法院根據(jù)律師協(xié)會(huì)或公共勞動(dòng)部提交的6位候選人名單中任意選出3人名單，再將該名單提交總統(tǒng)，由總統(tǒng)從3位候選人中任意選擇1位。在勞動(dòng)法院體系中，勞動(dòng)法院的高級(jí)理事會(huì)是該法院體系的核心機(jī)構(gòu)，可以對(duì)勞動(dòng)法院的一審、二審司法活動(dòng)進(jìn)行行政、預(yù)算、財(cái)政和資產(chǎn)的監(jiān)督，其決議具有拘束力。

3.高等選舉法院。高等選舉法院由7名法官組成，每位法官的一個(gè)任職期間是2年，最多不能超過(guò)2個(gè)任職期限。法官通過(guò)秘密投票選舉產(chǎn)生，其中有3位法官?gòu)穆?lián)邦最高法院法官中選任，有2位法官?gòu)穆?lián)邦高等法院法官中選任。此外，有2位法官由總統(tǒng)從聯(lián)邦最高法院指定的、熟悉法律且品行端正的6位律師中選任。同時(shí)，高等選舉法院應(yīng)該從聯(lián)邦最高法院的法官中選任其院長(zhǎng)和副院長(zhǎng)，從聯(lián)邦高等法院的法官中選任1位作為選舉監(jiān)督員。

4.高等軍事法院。軍事法院并沒(méi)有嚴(yán)格劃分初審法院、上訴法院和高等法院。整個(gè)軍事法院體系只有一個(gè)初審法院和一個(gè)高等法院。4位軍事法官和1位非軍事法官組成了初級(jí)軍事法院。其中，非軍事法官需要通過(guò)公開(kāi)選拔考試進(jìn)行選任。高等軍事法院由15位終身任職的法官組成，經(jīng)聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)，由總統(tǒng)任命。其中，有3位來(lái)自海軍，有4位來(lái)自陸軍，有3位來(lái)自空軍，他們均為現(xiàn)役將軍，擁有最高職業(yè)級(jí)別；其余5位為文職法官，即非軍事法官，他們由總統(tǒng)從超過(guò)35歲的巴西公民中選出，其中3位從熟悉法律知識(shí)、品行端正、實(shí)際執(zhí)業(yè)超過(guò)10年以上的律師中選任，另2位從軍事法官、軍隊(duì)檢察官中選任。

(四)最高法院法官

如前文所述，聯(lián)邦最高法院是巴西的最高級(jí)別法院，它由11位大法官組成。與美國(guó)的聯(lián)邦最高法院類似[6]，聯(lián)邦最高法院的大法官由總統(tǒng)提名，并經(jīng)聯(lián)邦參議院絕對(duì)多數(shù)通過(guò)。最高法院大法官的選任程序是唯一沒(méi)有限定候選人具體類別的程序。它僅僅要求候選人是年齡35歲以上65歲以下，具有卓越法律知識(shí)，具有良好聲譽(yù)的巴西公民。盡管總統(tǒng)在聯(lián)邦最高法院大法官選任過(guò)程中扮演十分重要的角色，但《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》卻賦予法院很多專有的權(quán)力，在第96條規(guī)定，聯(lián)邦最高法院可以向?qū)?yīng)的立法機(jī)構(gòu)提議以下事項(xiàng)：(1)下級(jí)法院成員人數(shù)的變動(dòng)；(2)設(shè)立和取消附屬機(jī)構(gòu)及其法官的職位和酬勞；(3)設(shè)定和撤銷下級(jí)法院；(4)司法組織部門(mén)的變更。

二、巴西和美國(guó)法官選任制度比較分析

(一)相似與差異的基本分析

巴西的法官選任制度顯然不同于美國(guó)。一般認(rèn)為，美國(guó)聯(lián)邦法官由總統(tǒng)提名，聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)，而州法官則一般由各州公民進(jìn)行普選，或由地方行政長(zhǎng)官提名經(jīng)州上議院確認(rèn)后任命，或由委員會(huì)、議會(huì)或法院作出任命決定[7]。巴西聯(lián)邦和州的法官選任制度受同一套規(guī)則的調(diào)控，結(jié)果就是聯(lián)邦和州的法官選任制度相同。

巴西法官選任制度與美國(guó)法官選任制度最大的不同在于初級(jí)法院法官的選任程序，巴西的選任制度完全由法院來(lái)決定，沒(méi)有受到行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。在上訴法院法官選任中，行政機(jī)關(guān)也只任命1/5的法官，而且行政機(jī)關(guān)對(duì)于候選人的控制程度也有限，法院保留大部分法官的選任權(quán)力。在高等法院法官選任中，行政干預(yù)明顯增加，但法院仍在最大范圍內(nèi)掌控法官的選任。在高等軍事法院，總統(tǒng)在特定類別的候選人中選擇，在其他法院體系中，總統(tǒng)只能從高等法院提交的候選人名單中進(jìn)行有限的選擇。

和美國(guó)比較相似的是，在聯(lián)邦最高法院大法官的選任程序中，行政權(quán)力發(fā)揮著重要作用。毋庸置疑，最高法院法官的選任往往是引發(fā)爭(zhēng)議最多的，因?yàn)樗P(guān)系到整個(gè)國(guó)家司法權(quán)的運(yùn)作。美國(guó)憲法規(guī)定，總統(tǒng)提名最高法院大法官要聽(tīng)取國(guó)會(huì)的建議并由國(guó)會(huì)批準(zhǔn)。巴西最高法院法官的選任程序是直接移植美國(guó)的模式。在1889年之后，巴西參議院否決了5名總統(tǒng)提名的大法官，而從1789年到2010年，美國(guó)國(guó)會(huì)一共否決了12名總統(tǒng)提名的大法官。雖然這些數(shù)據(jù)不太一樣，但巴西參議院的否決主要集中在1894年，而美國(guó)國(guó)會(huì)否決權(quán)的行使則伴隨著整個(gè)時(shí)期。這反映了一個(gè)事實(shí)，即巴西的立法機(jī)構(gòu)與總統(tǒng)之間“沖突”的程度不同于美國(guó)。

(二)以最高法院為焦點(diǎn)的具體分析

歷經(jīng)整個(gè)20世紀(jì)和21世紀(jì)初期，巴西的司法制度依然不具有與美國(guó)司法制度一致的特征。美國(guó)國(guó)會(huì)絕不會(huì)無(wú)條件通過(guò)總統(tǒng)所有的大法官提名，而總統(tǒng)一旦明確知道國(guó)會(huì)可能否決提名后就會(huì)立即撤回大法官提名。在巴西，參議院會(huì)盡量避免因?yàn)檎卧蚨裾J(rèn)總統(tǒng)提名的大法官。其主要原因在于，在參議院中，總統(tǒng)所在的黨派常常能夠通過(guò)和其他黨派聯(lián)合來(lái)占據(jù)參議院的主導(dǎo)地位。而在美國(guó)國(guó)會(huì)中，只有民主黨和共和黨2個(gè)主要的黨派，總統(tǒng)所在的黨派無(wú)法通過(guò)聯(lián)合其他黨派來(lái)控制議會(huì)，其所面對(duì)的是一個(gè)勢(shì)均力敵的對(duì)手。在巴西有很多黨派，而總統(tǒng)所在的聯(lián)盟黨派通常只面臨少數(shù)反對(duì)黨。即便是在大法官提名非常有爭(zhēng)議的情況下，總統(tǒng)也可以在持反對(duì)意見(jiàn)議員的利益范圍內(nèi)作出一定的讓步，通過(guò)形成一個(gè)政治妥協(xié)而實(shí)現(xiàn)成功的提名。

過(guò)去幾年，巴西在進(jìn)行司法改革的過(guò)程中，有關(guān)改變最高法院法官選任制度的議案也很多，但到目前為止還沒(méi)有一個(gè)能夠引起廣泛關(guān)注和廣泛討論的。只有每一次最高法院大法官出現(xiàn)空缺時(shí)，有關(guān)大法官選任制度的討論才會(huì)再次被激發(fā)。雖然存在關(guān)于最高法院大法官選任制度改革的提案，但對(duì)于改革的方向卻并沒(méi)有形成共識(shí)，這也是在總統(tǒng)提名大法官過(guò)程中巴西參議院有別于美國(guó)國(guó)會(huì)的一個(gè)原因。

(三)存在差異的原因分析

在1890年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院確立了如同美國(guó)國(guó)會(huì)在美國(guó)政治生活中一樣的重要地位。當(dāng)美國(guó)的法律制度移植到巴西以后，可以預(yù)見(jiàn)的是巴西應(yīng)該構(gòu)建一個(gè)積極的參議院。但是歷史事實(shí)證明，那只存在于早期，隨后就發(fā)生了巨大改變，參議院與總統(tǒng)、最高法院之間達(dá)到了一種平衡狀態(tài)，而不是沖突激增的狀態(tài)。在1988年之前，很難對(duì)巴西和美國(guó)立法機(jī)關(guān)之間的不同狀態(tài)進(jìn)行比較。當(dāng)1988年巴西建立了民主政治制度以后，參議院在很多領(lǐng)域表現(xiàn)出積極的態(tài)度，也包括憲法性事件。如今通過(guò)電視直播，有關(guān)最高法院大法官提名的聽(tīng)證會(huì)可以讓巴西全體國(guó)民看到，但是巴西參議院的態(tài)度依然沒(méi)有轉(zhuǎn)變，主要有如下3個(gè)原因。

1.巴西最高法院的構(gòu)成沒(méi)有顯示出如美國(guó)聯(lián)邦最高法院那樣明顯的意識(shí)形態(tài)傾向(保守或自由)。巴西最高法院很少出現(xiàn)因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)傾向和政黨斗爭(zhēng)而造成的緊張局勢(shì)。其原因主要有兩方面：(1)其他法院以職業(yè)法官為主導(dǎo)，而1988年以后，巴西最高法院大法官大部分不從職業(yè)法官中選任，其具有極強(qiáng)的綜合性與包容性；(2)大陸法系成文法和制定法傳統(tǒng)所形成的“尊重立法者”的理念，影響著在任大法官及潛在大法官候選人。但不可否認(rèn)在整個(gè)司法制度中，意識(shí)形態(tài)沖突確實(shí)會(huì)發(fā)生，但其往往存在于具體案件中，主要存在于案件當(dāng)事人之中，法院仍是相對(duì)獨(dú)立的，大法官之間并不存在這樣的沖突。巴西最高法院在其他一些領(lǐng)域的表現(xiàn)卻是相當(dāng)積極的，尤其是在司法審查方面[8]。有的研究者也認(rèn)為，巴西最高法院在有關(guān)社會(huì)立法、創(chuàng)造和發(fā)展新的權(quán)利以及接近正義方面發(fā)揮著重要的作用[9]。

2.巴西最高法院并不具有美國(guó)聯(lián)邦最高法院“裁量移卷申請(qǐng)令”的權(quán)力?！睹绹?guó)聯(lián)邦最高法院規(guī)則》第10條規(guī)定，對(duì)“移卷申請(qǐng)令”的審查不是一項(xiàng)當(dāng)事人權(quán)利，而是司法裁量事項(xiàng)，僅具有強(qiáng)制性理由時(shí)才準(zhǔn)予“移卷審理”。美國(guó)聯(lián)邦最高法院一般只挑選極富爭(zhēng)議，涉及重大公共利益的憲法問(wèn)題進(jìn)行復(fù)審。這類案件往往充滿分歧與對(duì)峙，法律原則和規(guī)則的作用減弱，而意識(shí)形態(tài)、價(jià)值偏好的影響增強(qiáng)。而巴西最高法院不享有這樣的權(quán)力，其主要原因在于巴西的黨派激進(jìn)主義程度和范圍都不如美國(guó)。

3.巴西法院系統(tǒng)沒(méi)有遵循先例原則。這在某種程度上降低了最高法院對(duì)下級(jí)法院的拘束力，但在某種程度上也減少了整個(gè)司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的沖突。這主要是受到傳統(tǒng)大陸法系的影響，不過(guò)近年來(lái)，巴西通過(guò)司法改革，也建立了遵循先例原則(巴西學(xué)者曾對(duì)此提出批判，認(rèn)為這樣一種規(guī)則體系加強(qiáng)了最高法院的權(quán)力，而減少了下級(jí)法院自由裁量的空間，在某種程度上破壞了下級(jí)法院司法獨(dú)立的根基，也會(huì)影響目前“三權(quán)分立，三權(quán)平衡”的狀態(tài))?；谶@些制度性原因，巴西最高法院的構(gòu)成缺乏明顯的意識(shí)形態(tài)傾向和黨派紛爭(zhēng)，這就在很大程度減少了總統(tǒng)提名大法官在參議院所引發(fā)的爭(zhēng)議。

三、巴西法官選任制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義

1995年7月1日，《中華人民共和國(guó)法官法》(以下簡(jiǎn)稱“《法官法》”)頒布實(shí)施，明確了法官的任職條件、任免程序，但在推動(dòng)法官群體的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化方面，仍有進(jìn)一步完善的空間[10]。2015年2月4日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)》，并將之作為《人民法院第四個(gè)五年改革綱要(2014-2018)》貫徹實(shí)施，其中明確提出“改革法官選任制度”，這為法官選任制度的改革定下了總的方針和基調(diào)。當(dāng)前，有關(guān)法官選任制度改革的各項(xiàng)具體措施有待于進(jìn)一步研究探索，形成長(zhǎng)效機(jī)制。巴西與中國(guó)同屬“金磚國(guó)家”，其法制體系均受到大陸法系和英美法系的共同影響，二者面臨的很多法制問(wèn)題具有相似性與共通性。巴西法官選任制度具有本土化的典型特征，已經(jīng)建立起了一些有益的機(jī)制。在我國(guó)法官選任制度處于摸索改革階段，巴西法官選任制度具有以下借鑒意義。

(一)設(shè)立專門(mén)性法官遴選委員會(huì)

《法官法》第12條規(guī)定：“初任法官采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。人民法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)從法官或者其他具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選?！痹摋l款規(guī)定了初任法官的2種選任方式：(1)通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試選任；(2)法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)從法官或其他人員中擇優(yōu)選任。由于沒(méi)有對(duì)相關(guān)的選任程序進(jìn)行明確的規(guī)定，導(dǎo)致這2種選任方式并沒(méi)有發(fā)揮很好的效果，最后為了滿足法官任職條件，進(jìn)行后期“補(bǔ)證”，也就演變出頗受爭(zhēng)議的“在職法律職業(yè)人員國(guó)家統(tǒng)一司法考試”制度?！蛾P(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)》提出“在國(guó)家和省一級(jí)分別設(shè)立由法官代表和社會(huì)有關(guān)人員參與的法官遴選委員會(huì)”，這為法官遴選委員會(huì)的設(shè)立提供了政策依據(jù)，但未明確法官遴選委員會(huì)的性質(zhì)。目前，《法官法》第11條規(guī)定了“本級(jí)人大常委會(huì)法定任免機(jī)制”，即“院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和審判員需要由本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免”。法官遴選委員會(huì)主導(dǎo)的選任制度與目前已經(jīng)存在的“本級(jí)人大常委會(huì)法定任免機(jī)制”如何進(jìn)行銜接，這需要進(jìn)一步細(xì)化。

世界范圍內(nèi)，法官遴選委員會(huì)性質(zhì)主要有2類：(1)專門(mén)性的法官遴選委員會(huì)，其職能主要分為2種：對(duì)法官任免與晉升具有決定權(quán)，對(duì)法官的任免與晉升向相關(guān)機(jī)關(guān)(總統(tǒng)、議會(huì)、最高法院)提供建議。(2)綜合性的司法委員會(huì)，除了負(fù)責(zé)法官選任外，還負(fù)責(zé)法院預(yù)算方案制定等職能。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況及巴西法官遴選委員會(huì)的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)法官遴選委員會(huì)的性質(zhì)可以定位為“專門(mén)性法官遴選委員會(huì)”，其組成人員應(yīng)該具有綜合性(包括法官、律師、學(xué)者)，為了和現(xiàn)行“本級(jí)人大常委會(huì)法定任免機(jī)制”有效銜接，其職能范圍可定位為“推薦型”，即就法官的任免與晉升向人大常委會(huì)提供建議，包括候選人的名單，對(duì)候選人作出評(píng)估，就候選人的相關(guān)問(wèn)題回答人大常委會(huì)的咨詢。

(二)細(xì)分不同層級(jí)法官的任職條件

我國(guó)《法官法》第9條第1款第6項(xiàng)規(guī)定了不同層級(jí)法官的任職條件：(1)高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)但具有法律專業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿2年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿3年；(2)獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位，或者獲得非法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位，但具有法律專業(yè)知識(shí)，從事法律工作滿1年，其中擔(dān)任高級(jí)人民法院、最高人民法院法官，應(yīng)當(dāng)從事法律工作滿2年。這一規(guī)定適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的審判需要，但隨著我國(guó)司法體制改革的不斷推進(jìn)，未來(lái)四級(jí)法院的職能定位將被進(jìn)一步調(diào)整，這一規(guī)定很明顯不符合現(xiàn)實(shí)的需要。并且對(duì)“從事法律工作”的經(jīng)歷認(rèn)定過(guò)于寬泛，不利于實(shí)現(xiàn)法官的職業(yè)化與專業(yè)化。同時(shí)，按照最高人民法院“改革法官選任制度”的思路，未來(lái)絕大多數(shù)上級(jí)法院的法官將從基層法院中逐級(jí)遴選產(chǎn)生。因此，有必要提高各級(jí)法院法官的任職條件。我國(guó)可以借鑒巴西有關(guān)法官任職條件的規(guī)定，把職業(yè)經(jīng)驗(yàn)作為法官選任的必要條件。如《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》規(guī)定，有1/5的上訴法院法官輪流從具有10年以上實(shí)際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師和具有10年以上職業(yè)經(jīng)歷的聯(lián)邦檢察官中選任。

(三)提高初任法官的任職條件

我國(guó)《法官法》第9條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，擔(dān)任法官必須年滿23歲?！度嗣穹ㄔ航M織法》第33條第1款規(guī)定，有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿23歲的公民，可以被選舉為人民法院院長(zhǎng)，或者被任命為副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員和助理審判員，但是被剝奪過(guò)政治權(quán)利的人除外。從職業(yè)特性來(lái)講，法官應(yīng)該具備較為豐富的法律知識(shí)、社會(huì)閱歷、人生經(jīng)驗(yàn)，以及處理各種復(fù)雜問(wèn)題的能力。筆者認(rèn)為，選任初任法官的任職年齡需要提高，如巴西法官選任制度規(guī)定擔(dān)任法官必須具備基本的法律學(xué)位并從事法律實(shí)踐3年以上，通過(guò)公開(kāi)的選拔考試，并提交職業(yè)資格證書(shū)，初始職位為候補(bǔ)法官，候補(bǔ)法官還需要經(jīng)過(guò)實(shí)習(xí)期、專門(mén)的法官培訓(xùn)以及經(jīng)過(guò)一系列考核后，才能成為正式法官。

四、結(jié)論

建立符合職業(yè)特點(diǎn)的司法人員管理制度，必須改革法官選任制度。本文討論了目前巴西的法官選任制度，并將其與美國(guó)的制度進(jìn)行比較。研究發(fā)現(xiàn)，在巴西初級(jí)法院法官的選任中，由于受大陸法系的影響，通過(guò)公開(kāi)選拔考試選任的職業(yè)法官群體呈現(xiàn)出年輕化的趨向。這種傳統(tǒng)的職業(yè)法官選任模式有一大優(yōu)勢(shì)，即完全由法院系統(tǒng)自己主導(dǎo)的法官公開(kāi)選拔考試，在某種程度上可以保證司法權(quán)免受政治的影響，而這構(gòu)成了巴西整個(gè)司法體系的根基。同時(shí)，也討論了美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官選任制度移植到巴西，卻并未導(dǎo)致參議院與總統(tǒng)提名之間的劍拔弩張。研究認(rèn)為這主要是源于巴西司法制度所根植的文化，由于法院系統(tǒng)中缺乏如同美國(guó)兩黨制那樣的意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)鋒，再加上職業(yè)法官和酬勞法官的融合機(jī)制，最大限度地促進(jìn)了巴西參議院、總統(tǒng)、最高法院在最高法院大法官提名事項(xiàng)上的平衡而非沖突。

同時(shí)，結(jié)合我國(guó)法官選任制度改革的大背景，針對(duì)有關(guān)制度改革的核心內(nèi)容，結(jié)合改革存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從巴西法官選任制度中提煉出了值得我國(guó)借鑒的制度設(shè)計(jì)或者舉措：一是設(shè)立專門(mén)性法官遴選委員會(huì)；二是細(xì)分不同層級(jí)法官的任職條件；三是提高初任法官的任職條件。

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(責(zé)任編輯： 何曉麗)

A study on the mechanism of judge selection under judicial reform in China — From the perspective of judge selection system of Brazil

ZHANG Tao

(LawSchool,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Judge selection system is an important part of judicial reform. Different countries have different judge selection systems, but both professional knowledge and professional experience are selected as the conditions for the appointment. Brazil is a federal state, but its judicial system not only retains the characteristics of the civil law system, but also is influenced by the common law of the United States. In the process of transplanting the experience of the judge selection system of the United States, Brazil has achieved the the localization of the system, established a court-led judge selection system and clearly defined strict conditions for judge selection at all levels. China should learn from the advanced experience of foreign countries, set up a special judge selection committee, subdivide the working conditions for judges at different levels, and improve the working conditions for the newly appointed judges.

legal transplant; Brazil; judge selection; judicial system

2016-09-02

張濤(1991-)，男，碩士研究生。研究方向：司法制度與法律職業(yè)行為規(guī)則。

D916

A

1671-6922(2017)02-0103-06

10.13322/j.cnki.fjsk.2017.02.017

福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2017,20(2):103-108

Journal of Fujian Agriculture and Forestry University (Philosophy and Social Sciences)