金錦萍

(北京大學 法學院，北京 100871)

法學研究

《慈善法》實施后網(wǎng)絡(luò)募捐的法律規(guī)制

金錦萍

(北京大學 法學院，北京 100871)

網(wǎng)絡(luò)募捐日益成為慈善募捐的重要渠道的同時產(chǎn)生了大量糾紛和問題，也凸顯現(xiàn)行法律規(guī)范之不足。在《慈善法》頒布實施之后，慈善募捐有了一定依據(jù)，但是依然需要從原理到規(guī)則層面進行全面梳理和廓清。募捐主體、募捐地域限制和網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法律地位是其中最為關(guān)鍵的三個問題。首先，本文在區(qū)分慈善募捐與個人求助兩個概念之后，揭示出個人求助的規(guī)制困境；而且因為《慈善法》明確表態(tài)不調(diào)整個人求助，所以只能適用其他法律法規(guī)對其進行規(guī)制。在排除了營利組織、互益組織、政府部門和媒體之后，募捐主體只能限于公益性的非營利組織。這不僅源于此類組織的特殊屬性，也關(guān)乎公開募捐的公益性特征；其次，因為現(xiàn)行慈善組織行政管理體制受限于行政區(qū)域，因此網(wǎng)絡(luò)募捐的備案不可避免地受到地域限制，而網(wǎng)絡(luò)募捐突破地域限制已經(jīng)成為現(xiàn)實，《慈善法》出于對現(xiàn)實的接受與回應(yīng)，放松地域限制成為必然的選擇；最后，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法律地位有三種分類——企業(yè)承擔社會責任的方式、聯(lián)合勸募組織和職業(yè)勸募機構(gòu)，所以對其規(guī)制除了從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的視角進行考量之外，還需要從不同組織性質(zhì)的角度予以關(guān)注。

慈善募捐 網(wǎng)絡(luò)募捐 募捐主體 網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺

一、 問題的提出

網(wǎng)絡(luò)募捐是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺所開展的募捐活動。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日益普及、互聯(lián)網(wǎng)科技對于現(xiàn)代生活的影響日益顯著，*根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)發(fā)布的《第36次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2015年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到6.68億，半年新增網(wǎng)民1894萬人?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率為48.8%，較2014年底提升了0.9個百分點。而且值得注意的是，我國使用網(wǎng)上支付的用戶規(guī)模達到3.59億，較2014年底增加了5455萬人，半年增長率為17.9%。與此同時，手機支付用戶規(guī)模已經(jīng)達到2.76億人，半年增長率為26.9%。這為網(wǎng)絡(luò)募捐提供了極大的基礎(chǔ)條件和便利。網(wǎng)絡(luò)募捐已經(jīng)逐漸成為公益募捐的渠道之一，并持續(xù)呈現(xiàn)上升趨勢。*以2015年9月9日騰訊基金會發(fā)起的“9.9公益日”配捐活動為例，短短三天內(nèi)，募捐數(shù)額達到1.25億元，同時，超過500家公益組織的數(shù)千個公益項目成功獲得騰訊基金會配捐9999萬元。而這一切都是通過手機微信移動支付完成的，真可謂全民參與網(wǎng)絡(luò)募捐和捐贈的一次實戰(zhàn)演習。而公益組織也將互聯(lián)網(wǎng)募捐作為募捐的重要途徑，投入了大量的人力與財力。網(wǎng)絡(luò)募捐帶來了巨大沖擊，在某些方面甚至拉朽摧枯般地顛覆著某些原有秩序。譬如關(guān)于募捐主體的規(guī)定，根據(jù)原有法律規(guī)定，具有公募資格的慈善組織只有紅十字會和公募基金會，它們分別根據(jù)《中華人民共和國紅十字會法》(以下簡稱《紅十字會法》)和《基金會管理條例》的規(guī)定直接獲得公募資格，其他組織都不具備明確地開展公開募捐活動的法律依據(jù)，而非公募基金會則直接被排除在公開募捐主體之外。*《基金會管理條例》根據(jù)能否開展公開募捐活動而將基金會分為兩類：公募基金會和非公募基金會。《慈善法》頒布之后有望進行修改，但是依然會存在大量不具有公開募捐資格的基金會。但是網(wǎng)絡(luò)募捐輕松地突破了這一點，新浪微公益、騰訊公益、阿里巴巴公益寶貝等募捐平臺讓大量不具備公募資格的組織(甚至草根組織)通過與具有公募資格的基金會合作的方式解決了募捐主體問題，讓這些組織得以共享公募基金會的募捐資格。這一現(xiàn)象有望在《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)頒布實施之后得到緩解，因為《慈善法》明確規(guī)定任何符合條件的慈善組織都有機會獲得募捐資格。*參見《慈善法》第22條規(guī)定：“慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當取得公開募捐資格。依法登記滿二年的慈善組織，可以向其登記的民政部門申請公開募捐資格。民政部門應(yīng)當自受理申請之日起二十日內(nèi)作出決定。慈善組織符合治理機構(gòu)健全、運作規(guī)范的條件的，發(fā)給公開募捐資格證書；不符合條件的，不發(fā)給公開募捐資格證書并書面說明理由?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定自登記之日起可以公開募捐的基金會和社會團體，由民政部門直接發(fā)給公開募捐資格證書。”但是不能獲得公開募捐資格的非營利組織依然會大量存在。甚至網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)大量的個人募捐(自然人募捐)，有些自然人在短時間內(nèi)募集數(shù)額巨大的善款，但是圍繞著善款的歸屬和使用，捐贈者、募捐人和求助人之間發(fā)生的糾紛也在增多。*有代表意義的案例包括“楊六斤事件”和“南京女童醫(yī)療費事件”。再如募捐地域限制。我國具有公募資格的組織登記級別不同決定了其開展募捐活動的行政區(qū)域不同，地方性公募組織只能在其登記的行政區(qū)劃內(nèi)開展募捐活動，但是網(wǎng)絡(luò)募捐讓這一規(guī)定幾乎形同虛設(shè)。不少地方性的公募組織在募捐平臺上受到大量來自登記行政區(qū)域外的捐贈者的捐款。*例如我國基金會分為民政部登記的基金會和地方登記的基金會，網(wǎng)絡(luò)募捐實質(zhì)上讓大量地方登記的基金會獲得了突破登記地域開展募捐活動的機會，這是否觸犯相關(guān)法律引發(fā)了爭論。再者，為慈善組織開展網(wǎng)絡(luò)募捐活動的平臺在現(xiàn)實中大量涌現(xiàn)，而這些網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的權(quán)利義務(wù)和法律責任卻缺乏法律依據(jù)。另外，募捐欺詐隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也日益花樣百出，挑戰(zhàn)著監(jiān)管者的能力和智慧。

募捐是慈善事業(yè)必不可少的構(gòu)成，甚至從某種意義上而言，募捐屬于表達行為的范疇。*頗有意味的是，美國最高法院在判決募捐案件時，以憲法第一修正案為主要依據(jù)判決各州對于慈善募捐的限制違憲。其立場就在于：由于現(xiàn)實情況的復雜，募捐成本并不必然導致欺詐；而且募捐活動與有關(guān)組織倡導的主張有關(guān)，屬于憲法所保護的言論自由的范疇，不宜過度規(guī)制。See Villega of Schaumburg v. Citizens for a Better Enviorment. 44 U.S. 629 1980.慈善組織作為非營利組織，參與市場的機會不多，但募捐卻是慈善組織市場競爭力的體現(xiàn)(如果慈善資源也是一個市場的話)。理想狀態(tài)是：政府(或者立法者)不去干擾這個市場，讓慈善組織“八仙過海，各顯神通”，讓公眾自己來判斷和選擇他們想要捐贈的組織和項目。在自由競爭中，那些擁有良好治理結(jié)構(gòu)和能力的慈善組織自然能夠獲得公眾的支持，脫穎而出，獲得更多的捐贈。

對于行政規(guī)制的批評自其誕生以來就從未停止過，*事實上，即便對于市場的規(guī)制也早已引發(fā)大量批評。主要集中于以下幾個方面：規(guī)制的高成本、無效率和浪費；程序上的不公平、復雜與遲延；最終結(jié)果的無法預(yù)測性。參見史蒂芬·布雷耶著，李洪雷等譯：《規(guī)制及其改革》，北京：北京大學出版社，2008年，第2～6頁。對于慈善募捐的規(guī)制更是如此，因為慈善募捐不同于交易，是勸募者向公眾發(fā)出讓其無償捐獻財產(chǎn)的行為。在大陸法系民法上，甚至以情誼行為(非法律行為)來抽象概括捐贈，屬于你情我愿的行為，法律又何必多此一舉，對此進行規(guī)制呢？然而事情遠沒有如此簡單。研究者在羅列政府規(guī)制的正當化依據(jù)時，所提出的理由包括壟斷權(quán)力的控制、控制租或者“過度利潤”、對溢出(外部性)的補償、不充分的信息、過度競爭以及其他理由。*參見史蒂芬·布雷耶著，李洪雷等譯：《規(guī)制及其改革》，第19～54頁。對慈善募捐活動進行規(guī)制的正當化依據(jù)應(yīng)該包括：其一，不充分的信息；其二，過度競爭的預(yù)防；其三，道德風險；其四，父愛主義?，F(xiàn)實中各國也紛紛出臺募捐方面的立法和政策，大多從以下幾個環(huán)節(jié)對于募捐活動進行規(guī)制：其一，募捐主體資格限制；其二，募捐地域限制；其三，募捐程序規(guī)范(包括信息披露)；其四，募捐成本控制；其五：募捐行為規(guī)范。

反觀我國現(xiàn)行立法，全國層面尚無規(guī)范募捐的專門立法，募捐活動的法律依據(jù)寥寥，網(wǎng)絡(luò)募捐也未能例外?！吨腥A人民共和國公益事業(yè)捐贈法》(1999年)的缺陷在于只對捐贈者和受贈組織之間的法律關(guān)系予以規(guī)范，但是對于募捐主體開展募捐活動卻毫無作為。民政部關(guān)于貫徹落實《國務(wù)院關(guān)于促進慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導意見》的通知*民函【2014】374號文。中表示要“會同有關(guān)部門，引導和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)募捐、手機短信募捐等新型募捐方式”，但是尚無實際舉措。2016年頒布實施的《慈善法》雖然專章規(guī)定了慈善募捐，但是有關(guān)問題依然未能得以厘清。近些年，諸如江蘇省、湖南省、寧波市、廣州市、汕頭經(jīng)濟特區(qū)等地方陸續(xù)出臺了一些地方性法規(guī)或者規(guī)章來規(guī)范募捐活動，但是面臨呼嘯而來的網(wǎng)絡(luò)募捐卻顯然有些措手不及。本文將著重分析網(wǎng)絡(luò)募捐與傳統(tǒng)募捐相比較所衍生的新問題，希冀對于促進慈善事業(yè)發(fā)展有所裨益。

二、 網(wǎng)絡(luò)募捐規(guī)制之一：募捐主體資格

(一) 個人求助與慈善募捐之區(qū)分

募捐者介乎捐贈人與受益人之間，讓求助者和施救者彼此對接，關(guān)鍵在于彼此之間的信任。所以若把勸募活動比喻為拉信任票頗為貼切，募捐能力與公信力正相關(guān)。捐贈的是財產(chǎn)，更是投向募捐人的信任票。但是誰有資格募捐？募捐與捐贈有別。對于贈與而言，只要不違背法律的禁止性規(guī)定，任何社會團體或者個人都有接受他方贈與的權(quán)利，這是意思自治原則的體現(xiàn)。同理，只要不違反法律禁止性規(guī)定，任何慈善組織都有接受他方捐贈的權(quán)利，但是募捐則不然。募捐是募捐人為公益慈善目的，向公眾發(fā)起募集資金和財產(chǎn)的活動。若針對特定人募集善款，則依然適用傳統(tǒng)意思自治原則；若是針對不特定公眾進行募捐，則是公益資源的集聚和再分配過程，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民法中意思自治的范疇，因此需要法律作出專門規(guī)制。

目前全國層面上缺乏立法來規(guī)范募捐，因此對于募捐主體資格的規(guī)定也散見于行政法規(guī)和地方性法規(guī)。誠如上文所述，在《慈善法》實施之前，明確被立法賦予公募資格的只有兩類組織：一是根據(jù)《紅十字會法》獲得募捐資格的中國紅十字總會和分會；二是根據(jù)《基金會管理條例》獲得募捐資格的公募基金會。這樣的規(guī)定無疑將大量的非營利組織排斥于公募門外，導致現(xiàn)實中這些組織的生存和發(fā)展遭遇困難。因此，近些年來一些地方性法規(guī)逐漸放寬了募捐資格的規(guī)定，授予紅會和公募基金會之外的其他組織以募捐資格。如《湖南省募捐條例》規(guī)定：公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位，為了開展公益活動，需要面向社會公眾募集財產(chǎn)，符合條件并經(jīng)當?shù)孛裾块T許可，也得以開展募捐活動；*這些條件包括：(一)有開展募捐、進行公益活動的人員、場地等條件；(二)財務(wù)會計制度和信息公開制度合法、規(guī)范、有效；(三)法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。參見《湖南省募捐條例》第七條。上海市則增加了“經(jīng)依法登記、以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨，通過資助或者志愿服務(wù)等形式向社會公眾提供服務(wù)的社會團體”；*參見《上海市募捐條例》第四條。江蘇省則規(guī)定“依法登記、以慈善為唯一宗旨的非營利性社會組織”和法律法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織在其宗旨、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展募捐；除此之外的其他組織符合條例規(guī)定的經(jīng)行政許可也可以開展募捐活動。*參見《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》第二十一、二十二條。廣州市、汕頭經(jīng)濟特區(qū)和寧波市也有類似規(guī)定。*《廣州市募捐條例》第五條規(guī)定：“紅十字會、慈善會和公募基金會可以開展募捐活動，但應(yīng)當在其章程規(guī)定的宗旨、業(yè)務(wù)范圍和地域范圍內(nèi)開展，并向市民政部門備案。前款規(guī)定之外的以扶老、助殘、救孤、濟困或者賑災(zāi)目的而設(shè)立的公益性的社會團體、民辦非企業(yè)單位和非營利的事業(yè)單位經(jīng)申請取得募捐許可后，在許可的范圍和期限內(nèi)開展募捐活動?！薄渡穷^經(jīng)濟特區(qū)募捐條例》第四條規(guī)定：“本條例所稱募捐組織，是指依法可以開展募捐活動的下列組織：(一)紅十字會；(二)慈善總會；(三)公募基金會；(四)公益性非營利的事業(yè)單位；(五)經(jīng)依法登記，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨，并且獲得3A以上等級的公益性社會團體和公益性民辦非企業(yè)單位?！薄洞壬品ā穼嵤┲螅戏梢?guī)定條件的慈善組織都有望獲得公開募捐的資格。但是無論如何，沒有任何法律法規(guī)賦予自然人以募捐主體資格，甚至有地方性法規(guī)明確規(guī)定募捐組織以外的其他單位和個人，不得開展面向社會的募捐活動。*參見《汕頭經(jīng)濟特區(qū)募捐條例》第四條。

然而，現(xiàn)實中卻存在大量自然人“募捐”的案例。南京女童患罕見病，其家人在網(wǎng)上求助，短短時間內(nèi)募得624萬元人民幣，但是事后被爆其家人有車并有數(shù)套房子，甚至濫用善款，從而引發(fā)捐贈者與受助人之間的紛爭。*參見新華網(wǎng)：《為南京腦瘤女童捐款遭質(zhì)疑 家長:想退捐一定退》，http://www.js.xinhuanet.com/2015-06/12/c_1115601785_2.htm， 2017年4月26日最后訪問。同樣的案例一再上演。*最為典型的是“羅爾事件”，該事件的來龍去脈請參見鄧飛：《復盤“羅爾事件”》，http://www.infzm.com/content/121312，2017年4月26日最后訪問。對于自然人直接在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)起募款行為的規(guī)制已然引發(fā)激烈的口水戰(zhàn)。于是這個問題再也無法回避：自然人有募捐的資格嗎？

毋庸置疑，任何深陷困境之人都有向他人和社會求助的權(quán)利。落難者積極求助乃寄希望于他人感同身受并因同情憐憫出手援助，施救者慷慨付出則是出于人性之善與自我提升。所以自古以來，雪中送炭屢見不鮮。社會發(fā)展至今，因意外事件、自然災(zāi)害、重大疾病等天災(zāi)人禍導致一些群體陷入貧病交加的困境猶存，政府的社會保護體系尚未能夠托底，人與人之間的互助與共助既是常態(tài)，也是必需。甚至有人提出了募捐分為公益募捐和私益募捐的觀點。*參見蔣曉玲：《非公益捐贈存在的問題及其法律規(guī)制研究》，《政法論叢》2015年第2期。公益捐贈是指捐贈人為發(fā)展社會公益事業(yè)或資助不特定的社會成員而做出的無償向公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位捐贈財產(chǎn)的行為；私益捐贈則是為了幫助解決特定對象生活、醫(yī)療、教育等方面的困難而實施的捐贈行為。*上海市行政法制研究所：《社會募捐管理制度立法研究》，《政府法制研究》2006年第9期。前者的募集人是特定的，捐贈人和受益人都是不特定的公眾，因此被認為是“公益募捐”；而后者的受益人是確定的，被稱為“私益募捐”。*韋祎：《慈善募捐行為的法理及社會學思考》，《法治研究》2006年第9期。筆者對此不敢茍同。凡募捐就該是公益募捐，所謂“私益募捐”只能被認為是個人求助。

(二) 個人求助的規(guī)制之困

的確，在科學技術(shù)尚未發(fā)展到讓信息傳輸快捷便利之前，個人求助會受限于地域而無力撬動太多社會資源。充其量也就影響到一個單位、一個社區(qū)或者一個村落，甚至就是街旁碰巧路過的行人，所以大可不必大驚小怪甚至喊停個人求助行為。但是，當個人求助信息(尤其經(jīng)大眾媒體的背書)一旦搭上互聯(lián)網(wǎng)這趟高鐵，幾乎瞬間就呼嘯著滲透到這個世界的各個角落，人們見識到了一個個勸募奇跡，南京女童案只是其中一例而已，個人求助已然成為公開募集資金。由此引發(fā)的相關(guān)問題也就接踵而至：其一，資源分配凸顯不合理。被媒體曝光的特定個體獲得大量資助，不僅脫困甚至致富，而置于同樣甚至更為急難處境的其他個體卻困難依舊；其二，捐款所有權(quán)歸屬不清。當捐贈者的捐贈目的已經(jīng)實現(xiàn)(例如患者痊愈)或者無法實現(xiàn)(例如患者離世)時，剩余財產(chǎn)的歸屬不時引發(fā)糾紛：患者及其家屬主張自己所有，自然可以用于其他生活開銷，而部分捐贈者乃至公眾則認為受贈人只享有有限制的所有權(quán)，因此剩余款項應(yīng)該用于其他處于同樣困境的人，或者予以返還；其三，善款的使用目的難以確保。受助人大多無力自行管理善款，其親屬或者監(jiān)護人能否按照捐贈者意愿使用善款讓人擔憂。例如，有監(jiān)護人遺棄患病孩子卷款而逃的，也有親屬將本該用來看病的錢買了房的；其四，虛假信息難以甄別。有些騙子見有機可乘，發(fā)布虛假求助信息騙取同情和善款居然也能屢屢奏效。

上述現(xiàn)象往往源于信息不對稱。若募捐發(fā)生在特定地理區(qū)域內(nèi)，這種信息不對稱不會產(chǎn)生嚴重的社會不妥當性。例如為了善款使用和管理的規(guī)范，以及避免善款歸屬引發(fā)糾紛，可以產(chǎn)生一個“中介”來消除這些問題。實踐中與受助人熟悉的人、所在的學校、工作單位或者居委會都有可能承擔這一角色。但是他們只能在某個校園、居民區(qū)或者單位發(fā)起“勸募”，而這依然屬于特定個體救助行動的范疇(至多是社區(qū)互助行為)，這也為《慈善法》*參見《慈善法》第110條。該條規(guī)定：“城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位可以在本社區(qū)、單位內(nèi)部開展群眾性互助互濟活動?！焙偷胤叫砸?guī)定*例如《寧波市慈善事業(yè)促進條例》第19條規(guī)定:“為幫助特定對象或者應(yīng)對突發(fā)事件，經(jīng)單位或者居(村)民委員會同意，可以在本單位或者本社區(qū)(村)等特定范圍內(nèi)開展募捐活動，所募得的財產(chǎn)以及使用情況應(yīng)對及時公示?！绷硗?《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》第21、22條、《汕頭經(jīng)濟特區(qū)募捐條例》第12條、《上海市募捐條例》第11條、《湖南省募捐條例》第12條以及《廣州市募捐條例》都有類似規(guī)定。所認可。由于救助個體特定、區(qū)域限定、社會影響力小、受助人與捐贈人信息基本對稱，這些“中介”所要承擔的義務(wù)不重。所以法律對此無需憂心忡忡，因為即便產(chǎn)生問題，對于特定個體救助的法律關(guān)系往往適用民事法律中的相關(guān)規(guī)則即可解決。*值得注意的是，《慈善法》不調(diào)整個人求助，不等于法律對此就無能為力。求助者與資助者之間是一種特定法律關(guān)系：附特定目的的贈與。特定目的便是：幫助求助者解除困境。所以，如果求助者編造虛假信息或者有意隱瞞事實的，會構(gòu)成民法上的欺詐，資助者可以要求撤銷法律行為并返還財產(chǎn)；如果求助者有非法占有的目的，以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的財物的，會構(gòu)成詐騙罪并定罪量刑。

但是，若是在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定社會公眾發(fā)起勸募，由于信息不對稱而導致的“社會不妥當性”則呈幾何級數(shù)增加。因為一旦開始公開募捐，讓大量不特定的資源配對一個特定的救助個體，難免會導致公平缺失。所以唯有為不特定多數(shù)人利益方能開展網(wǎng)絡(luò)公開募捐，若無公益性特征，則難有說服力。慈善募捐組織的兩頭應(yīng)該都是不特定的對象：募捐對象不特定意味著資源來源的不特定，受助對象不特定意味著受益人的不特定，而后者恰恰就是公益目的的判斷標準。

(三) 慈善募捐的主體應(yīng)是公益性非營利組織

慈善募捐不同于個人求助，單純憑借民法中的意思自治已然難以駕馭。不可否認，公開募捐是進行社會慈善資源配置的途徑之一。公開募捐的公共性強，涉及眾多社會主體，社會影響力大，積少成多的捐贈匯集成巨大的物流或現(xiàn)金流，而特定時期的社會捐贈資源是有限的，如果不加以合理利用，造成無端浪費和濫用，會極大影響捐贈人再次捐贈的積極性。公開募捐的正當性源于其目的公益性，募捐行為一旦違反設(shè)立初衷和捐贈者善良意愿并進而違反公共利益，將會招致來自全社會的否定性評價。而與此相反，捐贈人的監(jiān)督成本卻過高。由于捐贈人是不特定的社會公眾，其中大量是小額捐贈人，寄希望于捐贈人的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)來監(jiān)督公開募捐人，不太現(xiàn)實。所以政府規(guī)制成為必然，而賦予特定組織以募捐資格乃是題中之義。

如前所述，慈善募捐是為不特定多數(shù)人而開展的募捐活動，不可為了任何人的私利，而需為公共利益而進行，這不僅是募捐的目的所在，也是募捐活動始終要履行的承諾。慈善募捐不僅僅是資格和權(quán)利，也是義務(wù)和責任。募捐組織需在甄別信息真?zhèn)?、合理分配資源和妥善管理善款等方面承擔義務(wù)和責任。

于是公益性的非營利組織被排他性地委以此任，這是基于組織屬性的慎重選擇。首先，因為非營利組織需嚴格遵循“禁止收益分配原則”，其財產(chǎn)最終都得用于設(shè)立時所確立的公益目的。唯有如此，方能確保慈善募捐獲得的善款能夠最終用于公眾。因此，不受“禁止利益分配原則”制約的其他組織和個人(自然人、營利公司、企業(yè)等等)都被排除在外。同時要注意的是，非營利組織有公益和互益之分，互益性的非營利組織(諸如行業(yè)協(xié)會、聯(lián)誼會、同鄉(xiāng)會，等等)也不得開展公益募捐。這是因為互益性組織的財產(chǎn)最終惠澤的是組織內(nèi)的成員，而非社會公眾。其次，因為公益性的非營利組織以慈善為己任，在公益事業(yè)方面具有專業(yè)性。慈善并非僅僅簡單發(fā)放慈善捐贈的財物，在具體的慈善項目開展過程中，從項目立項、需求評估、活動設(shè)計、項目實效等各個環(huán)節(jié)都需輔以專業(yè)知識，*專業(yè)慈善追尋的是一種能夠永遠改善人類環(huán)境的境界：不僅僅捐資解決診所或醫(yī)院的運作費用，而且捐資支持對疾病的性質(zhì)及成因的研究、對防治疾病方法的探究；不僅僅出錢為那些饑餓之人購買食品，而是捐資支持農(nóng)業(yè)研究，以便生產(chǎn)出更多的糧食來保障價廉物美的食品供應(yīng)；不僅僅為失業(yè)人員提供大筆救助資金，而是捐資支持研究經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定增長的方法。確保慈善項目執(zhí)行的效率和效果。不募集大量資金無法實現(xiàn)上述目的，因此賦予公益性組織以公開募捐的權(quán)利。

還需要值得討論的是媒體和政府。翻閱報紙、瀏覽網(wǎng)頁、點擊視頻，常常能看到大量由媒體發(fā)布的募捐信息。報道民間疾苦，關(guān)注個體命運，媒體責無旁貸。但是媒體不能僭越行為邊界，不得進行公開募捐。因為募捐不僅僅是募集資金，而且涉及公益項目的研發(fā)，受益人范圍的確定，受益人信息的收集、排序和甄別，善款的管理和使用，信息的披露等等事宜，所有這些非專業(yè)組織無法勝任。媒體畢竟不是以慈善為己任的公益性組織，于一時一地的救助尚可應(yīng)付得來，于持續(xù)性的公益事業(yè)而言，卻是外行，更非本分。更何況，媒體以其公器之定位，為特定個體募集款項的行為從某種程度已經(jīng)構(gòu)成對于公共資源的不當利用。

還有政府。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，縣級以上人民政府及其部門在發(fā)生自然災(zāi)害時或者境外捐贈人要求縣級以上人民政府及其部門作為受贈人時可以接受捐贈。*參見《公益事業(yè)捐贈法》(1999年)第11條。然而，被動接受捐贈并非意味著可以主動開展募捐活動。政府在慈善領(lǐng)域應(yīng)該扮演監(jiān)管者和培育者的角色，而非直接行善。因為政府已經(jīng)通過稅收獲得大量公共資源以從事公共事業(yè)，沒有依據(jù)和理由再以慈善為名獲取公共資源。政府一方面通過準入和秩序規(guī)范來監(jiān)督、管理募款組織和募捐行為，另一方面更該鼓勵公益捐贈，讓社會資源在民間循環(huán)增長，增強民間社會的自治能力和活力。程序規(guī)范、目的公益的公開募捐得以享受到稅法上的優(yōu)待：公益捐贈稅前抵扣。而這一政策常被認為是鼓勵捐贈的錦囊妙計。

當下中國，尚無關(guān)于慈善募捐的全國性法律，《慈善法》相關(guān)規(guī)定也尚待細化和落實，因此募捐主體資格問題尚未塵埃落定。立法首先要回答的就是誰具有募捐資格的問題。如果募捐所面對的也是一個市場，那么相關(guān)的準入規(guī)定將在很大程度上決定慈善資源的流向和配置。公益性非營利組織被授予公開募捐的資格和權(quán)利的同時，尚需要遵循嚴格程序和行為規(guī)范，還要履行信息披露義務(wù)，正面回應(yīng)來自捐贈人乃至公眾的種種疑問、詢問和質(zhì)問。公益性非營利組織將在這樣一個市場中以自己的能力與公信力一爭高下。*但是實踐中又出現(xiàn)了問題：大量公募基金會為個人求助提供募捐通道。例如王帥訴中國紅十字基金會一案。白雪是一位患有再生障礙性貧血的女患者。為了救助白雪，2013年7月被告在其實名認證的名稱為“白雪人道救助公益網(wǎng)站”的淘寶公益網(wǎng)站發(fā)起捐贈倡議，通過銷售虛擬產(chǎn)品“白雪可樂”的方式為白雪的治療募集捐贈款。原告王帥在此網(wǎng)店購買了12元的白雪可樂虛擬商品，購買時該虛擬產(chǎn)品的網(wǎng)頁上提到的捐贈目的是“將用于再障患者白雪的骨髓移植”。但是后來白雪不幸過世，原告認為被告未將全部款項用于白雪醫(yī)治，要求撤銷捐贈合同，返還捐款并賠禮道歉。類似的情形還有很多。甚至有幾家基金會就是以個案救助作為項目主要模式(中華少年兒童慈善基金會、北京春苗基金會、天使媽媽基金會等等)。在醫(yī)療體系尚未建構(gòu)完善的當下，因病致貧和因病返貧的現(xiàn)象不在少數(shù)。而網(wǎng)絡(luò)募捐平臺上最能募集善款的領(lǐng)域就是這種針對特定個人求助的項目。如果自然人不能自行進行網(wǎng)絡(luò)募捐，那么在具有公募資格的基金會的庇護之下，就獲得正當性了嗎？這就涉及到對于公益的界定了，本文限于篇幅不再展開。

三、 網(wǎng)絡(luò)募捐規(guī)制之二：募捐地域限制

在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，募捐的主要方式包括在傳統(tǒng)媒體上發(fā)布募捐廣告、在特定場地開展募捐活動、進行挨家挨戶的上門募捐或者開展義演、義賣、義拍等活動。這些在“真實物理世界”里發(fā)生的募捐活動都要備案或者報批才能進行。在尚無全國性立法的背景下，一些地方性規(guī)定零星出臺。盡管其中對于募捐的地域限制問題并無明確規(guī)定，但是地方性規(guī)定對此有所涉及。例如《寧波市慈善事業(yè)促進條例》第十八條規(guī)定：“單獨開展募捐活動的組織應(yīng)當在開展募捐活動之前，向募捐地民政部門備案，備案時應(yīng)當報送組織登記證書和募捐活動等材料。募捐活動方案應(yīng)當載明募捐項目、目的、時間、地域、方式、所募財產(chǎn)用途等內(nèi)容?！薄督K省慈善事業(yè)促進條例》第二十一條和二十二條、《汕頭經(jīng)濟特區(qū)募捐條例》第十二條、《上海市募捐條例》第十一條、《湖南省募捐條例》第十二條和《廣州市募捐條例》等都要求募捐組織在募捐活動開展之前將募捐方案在民政部門予以備案，其中包括募捐地域。地方民政部門能夠核準的地域自然不得超過其行政區(qū)域。

然而，網(wǎng)絡(luò)募捐的特點之一就是在于突破地理意義上的地域限制。以深圳壹基金公益基金會為例。其登記地為深圳市，但是其網(wǎng)絡(luò)募捐的范圍早就超越了這一行政區(qū)劃。與此類似的具有地方公募資格的基金會也有不少通過網(wǎng)絡(luò)募捐擴展其募捐范圍。這對于現(xiàn)有的法律規(guī)定的確造成一定沖擊。地方性的募捐組織能否通過互聯(lián)網(wǎng)在全國范圍內(nèi)開展募捐活動也成為慈善立法中的焦點問題之一。

無獨有偶，大洋彼岸美國學者對此的討論方興未艾。他們的主要觀點也集中在州政府是否可以要求網(wǎng)絡(luò)募捐者按照規(guī)定在本州進行登記，尤其對于那些未在本州登記的非營利組織。對募捐活動的規(guī)范屬于美國州法范圍，所以美國各州針對募捐出臺相關(guān)立法。目前美國39個州和哥倫比亞特區(qū)都有關(guān)于募捐的立法明確規(guī)定，符合法定情形的需要履行登記義務(wù)(盡管各州對于募捐的界定以及登記條件規(guī)定不盡相同)，如果不履行登記義務(wù)的，將承擔民事責任和刑事責任(盡管各州規(guī)定的具體法律責任也有所不同)。對于網(wǎng)絡(luò)募捐，各州法律迄今并無明確規(guī)定，在全國首席檢察官聯(lián)合會(National Association of Attorney General，NAAG)和全國州級政府慈善監(jiān)管協(xié)會(National Association of State Charity Officials，NASCO)*這兩個全國性的協(xié)會不可小覷，由全國首席檢察官聯(lián)合會(National Association of Attorney General，NAAG)和全國州級政府慈善監(jiān)管協(xié)會(National Association of State Charity Officials，NASCO)與公益慈善組織代表組成的專家一起在1986年擬定了《慈善募捐法范本》(The Model Charitable Soliciation Act)，旨在對各州內(nèi)非營利組織開展的各種慈善募捐活動進行規(guī)范，保護公眾的慈善捐贈熱情，防范和打擊以慈善捐贈為名義的各類詐騙行為。2000年度的圣地亞哥年會上，網(wǎng)絡(luò)募捐成為焦點問題之一，最終達成指引意見并由全國州級政府慈善監(jiān)管協(xié)會于2001年3月發(fā)布，稱為“查爾斯頓原則”(Charleston Principal)。根據(jù)這一原則，非營利組織在住所地之外的其他州通過交互式網(wǎng)頁，對于該州的特定目標人群進行募捐或者重復持續(xù)地從該州獲得捐贈的，則需要在該州進行募捐登記；非營利組織通過非交互式網(wǎng)頁募捐的，只要他們邀請目標人群進行線下活動進行募捐或者通過其他方式與該州發(fā)生聯(lián)系，例如發(fā)送電子郵件或者其他方式的交流以推廣網(wǎng)站的，對于該州的特定目標人群進行募捐或者重復持續(xù)地從該州獲得捐贈的，也需要在該州履行登記義務(wù)。對于“查爾斯頓原則”的批評主要集中于給非營利組織(尤其是小型非營利組織)增添了不必要的負擔和成本，但是要求開展網(wǎng)絡(luò)募捐活動的非營利組織在州層面履行登記義務(wù)的觀點顯然很有市場。

當然，美國對于這一問題的討論沒有止步于登記義務(wù)層面，更為深層的問題在于美國對于非營利組織的規(guī)制在聯(lián)邦和州之間進行了分工：聯(lián)邦主要依據(jù)《國內(nèi)稅收法典》由聯(lián)邦稅務(wù)局進行規(guī)制，主要內(nèi)容涉及非營利組織的稅收問題；而州層面的監(jiān)管內(nèi)容更為廣泛：登記、財產(chǎn)適用和處分、受托人履行義務(wù)情況等等，主要監(jiān)管部門為州首席檢察官(或者州務(wù)卿辦公室)。由于網(wǎng)絡(luò)募捐大量跨越州界進行，所以在關(guān)于是否依然屬于各州規(guī)制范疇還是由聯(lián)邦來進行規(guī)制的問題上有了重大分歧。*See Melissa G. Liazos, “Can State Impose Registration Reqiuement on Online Charitable Solicitors?” The University of Chicago Law Review, Fall 2000, 1379-1407.

我國是單一制國家，無需考慮美國法上的聯(lián)邦與州之間的分權(quán)問題。在討論地方登記的募捐組織是否可以突破地域限制進行網(wǎng)絡(luò)募捐這一問題上，可能得從兩個層面予以分析：第一，是否允許地方登記的募捐組織可通過互聯(lián)網(wǎng)突破募捐地域限制；第二，如果允許跨越地域進行網(wǎng)絡(luò)募捐，那么又該如何規(guī)范。我國非營利組織實行的是“歸口管理、分級登記、分級管理”的制度。因此在哪一級民政部門登記的，也就由該級民政部門來進行日常監(jiān)管，其中包括對于募捐活動的監(jiān)管。對于募捐活動的地域限制更多來自于對慈善欺詐的預(yù)防和當?shù)毓仓刃虻木S護。在“真實物理世界”里發(fā)生的募捐活動不可避免地會占用當?shù)氐墓矆龅?在公共場地開展募捐活動時)或者打擾當?shù)鼐用?挨家挨戶進行募捐時)，甚至會有以募捐名義行欺詐之實的行為發(fā)生，所以當?shù)卣块T要求募捐組織開展募捐活動進行備案似無不妥。但是募捐通過互聯(lián)網(wǎng)進行時，第一種理由已經(jīng)不復存在，但是后一種原因依然存續(xù)?！洞壬品ā凡辉俟淌貙τ诰W(wǎng)絡(luò)募捐的地域限制。該法放開對于募捐組織開展募捐活動的地域限制，但是強化網(wǎng)絡(luò)募捐的行為規(guī)范。例如第23條規(guī)定，在公共場所設(shè)置募捐箱或者面向社會公眾的義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會等形式開展公開募捐的，盡管允許突破原先限制，但是依然保留了必要的規(guī)制，即要求募捐組織應(yīng)當在其登記的民政部門管轄區(qū)域內(nèi)進行，確有必要在其登記的民政部門管轄區(qū)域外進行的，應(yīng)當報其開展募捐活動所在地的縣級以上人民政府民政部門備案。但是對于通過媒體和互聯(lián)網(wǎng)募捐的，不在此限。

四、 網(wǎng)絡(luò)募捐規(guī)制之三：網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法律規(guī)范

(一) 《慈善法》第23條第三款之解釋

世界上可能沒有一個國家網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的活躍程度超過中國。其中最為活躍的便是阿里巴巴平臺、騰訊網(wǎng)絡(luò)募捐平臺、新浪微公益平臺和支付寶E公益平臺等。而且我國網(wǎng)絡(luò)捐贈參與度高，僅僅騰訊網(wǎng)絡(luò)募捐平臺，參與人數(shù)就超過1600萬人。阿里巴巴的公益寶貝數(shù)據(jù)顯示，2011年至2013年8月，公益寶貝成交超過3.7億筆。根據(jù)2015年8月的調(diào)研訪談，以公益寶貝方式成交的交易數(shù)量占到總交易數(shù)的十分之一。*參見北京大學非營利組織法研究中心2015年研究報告之分報告。與風生水起的互聯(lián)網(wǎng)募捐相對應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)騙捐也時有發(fā)生。2015年7月10日，《中國青年報》社會調(diào)查中心通過民意中國和益派咨詢對1737人進行的一項調(diào)查結(jié)果顯示，47.4%的受訪者曾經(jīng)通過互聯(lián)網(wǎng)平臺參與捐款，但是僅僅有28.5%的受訪者信任募捐者，高達62.4%的受訪者擔憂詐捐或者騙捐的風險。現(xiàn)實的確也不令人樂觀。天津港爆炸事件發(fā)生后不久，就有人在新浪微博上冒充受害者求助，短時間內(nèi)就募得3700人所捐贈的96574.44元。騙捐者被網(wǎng)友舉報之后刑事拘留，被判處有期徒刑三年并處罰金8000元。因為根據(jù)刑法以及司法解釋，詐騙公私財物達到規(guī)定的數(shù)額標準，*兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2011】7號)第一條：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當分別認定額為刑法的266條規(guī)定的‘數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’?！鼻揖哂小耙再c災(zāi)募捐名義實施詐騙的”，可以依照刑法第266條的規(guī)定酌情從嚴懲處。類似的案例并不鮮見。*此事并非孤案。玉樹地震、云南魯?shù)榈卣?、尼泊爾地震之后均發(fā)生了網(wǎng)絡(luò)騙捐。

正是在這樣的背景之下，《慈善法》第23條第三款規(guī)定：“慈善組織通過互聯(lián)網(wǎng)開展公開募捐的，應(yīng)當在國務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息，并可以同時在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息?！睂τ诖藯l的解釋呈現(xiàn)兩種不同觀點：一種觀點認為，此處的慈善信息平臺兼具慈善募捐平臺的功能，因此民政部門需要對于開展網(wǎng)絡(luò)募捐的平臺都要進行指定工作，民政部門近期公示的十三家互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺就是落實這一規(guī)定的具體體現(xiàn)；*這十三家平臺為：“騰訊公益”網(wǎng)絡(luò)募捐平臺；淘寶網(wǎng)；螞蟻金服公益平臺；新浪-微博(微公益)；輕松籌；中國慈善信息平臺；京東公益；基金會中心網(wǎng)；百度慈善捐助平臺；公益寶；新華公益服務(wù)平臺；上海聯(lián)勸公益基金會聯(lián)勸網(wǎng)和廣州市慈善會慈善信息平臺。參見新華網(wǎng)：《民政部指定首批13家慈善組織互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺》，http://news.xinhuanet.com/gongyi/2016-09/01/c_129265609.htm，2017年4月26日最后訪問。另一種觀點(即筆者的觀點)則認為，本條要求民政部建立或者指定統(tǒng)一的慈善信息發(fā)布平臺，慈善組織在具體開展網(wǎng)絡(luò)募捐時需要在此平臺上發(fā)布信息，以備公眾查詢募捐信息之真?zhèn)?，至于網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺則由慈善組織自由選擇。有意思的是，恰在民政部公示十三家互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺幾天之后，民政部、工信部、國家新聞出版廣電總局和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合發(fā)布《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》，在此辦法中將“公開募捐平臺服務(wù)”界定為“廣播、電視、報刊及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、電信運營商為慈善組織開展公開募捐活動或者發(fā)布募捐信息提供的平臺服務(wù)”。這里將平臺所開展的“公開募捐活動”和“發(fā)布募捐信息”做了區(qū)分，這在某種程度上支持了筆者的觀點，即意味著《慈善法》第23條第三款所規(guī)范的只是募捐信息發(fā)布平臺，而非提供募捐活動服務(wù)的平臺。當然關(guān)于詞條的具體釋義尚待立法機構(gòu)的權(quán)威解釋。

(二) 網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法律性質(zhì)

募捐平臺的種類眾多，包括基金會旗下網(wǎng)站(諸如中國扶貧基金會、青少年發(fā)展基金會等)、獨立眾籌平臺(眾籌網(wǎng)、路人甲等)、門戶網(wǎng)站的公益頻道(新浪微公益、新浪公益)以及電商平臺(阿里巴巴淘寶網(wǎng))，等等。不同的網(wǎng)絡(luò)平臺其運行模式都有所區(qū)別，可以分為以下幾類：第一類是具有公開募捐資格的組織自設(shè)平臺，它們開通募捐網(wǎng)站，是傳統(tǒng)募捐結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的產(chǎn)物。目前有不少募捐組織，例如扶貧基金會、中國紅十字基金會等都將網(wǎng)絡(luò)募捐作為重大發(fā)展戰(zhàn)略嚴陣以待。這類平臺是傳統(tǒng)募捐組織募捐方法的創(chuàng)新，所涉及的問題只是募捐組織要遵循互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的相關(guān)規(guī)范，責任主體就是募捐組織自身，所以無需過多闡釋。第二類是企業(yè)搭建的平臺，例如新浪等門戶網(wǎng)站與騰訊等網(wǎng)絡(luò)公司所搭建的新浪公益、騰訊公益等。這類由企業(yè)搭建(無論是門戶網(wǎng)站、電商還是媒體性平臺)的募捐平臺，為募捐者提供服務(wù)，而且從目前的調(diào)研情況來看，大多數(shù)平臺選擇與具有公募資格的組織合作，少數(shù)平臺也為草根組織和個人提供服務(wù)。第三類是網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺中的公益眾籌平臺，例如輕松籌、眾籌網(wǎng)、追夢網(wǎng)等。在該平臺上進行公益眾籌的大多為無募捐資格的組織或者個人。第四類為社交平臺，例如騰訊微信一起捐、新浪微公益等，這類平臺是企業(yè)平臺的延伸，但卻凸顯更大的靈活性和發(fā)展空間。從調(diào)研情況來看，大量的是個人求助信息。第五類是獨立運營的募捐平臺，例如路人甲，目前在法律組織形式選擇上左右為難。

網(wǎng)絡(luò)募捐平臺需要運行和維護成本。募捐組織的自設(shè)平臺由該組織自己來承擔成本，一般計入募捐成本。目前尚無企業(yè)搭建平臺的數(shù)據(jù)公開。筆者在對新浪公益和阿里巴巴公益進行實地調(diào)研時獲得信息，新浪公益2013年到2015年共募集善款2.2億元，核算的成本應(yīng)該為每年1000萬元，這部分都由新浪公司來承擔。阿里巴巴公司未測算具體運營成本，但是也全部由公司來承擔。眾籌網(wǎng)的公益眾籌部門目前也未進行獨立核算，成本全部由公司來承擔。目前比較有意思的是“路人甲”?！奥啡思住辈扇〉氖恰肮?商業(yè)+互聯(lián)網(wǎng)”的運行模式。通過“路人甲”進行捐贈的捐贈者都可以獲得平臺給予的答謝券，用于兌換企業(yè)提供的各種優(yōu)惠和服務(wù)。企業(yè)會給予路人甲一定的資金以支付路人甲的推廣服務(wù)。但是迄今為止，路人甲尚未實現(xiàn)預(yù)算平衡，處于虧損狀態(tài)。金華施樂會則走得更遠。*從施樂會官網(wǎng)得知，從2007年成立至2015年1月30日，該組織已幫助54799個家庭，網(wǎng)站注冊人數(shù)達16.1709萬人，累計募集資金總額10915.4137萬元。由于早前資助運行費用的公司不再資助，金華施樂會推出了“置頂費”。 “置頂費”事件恰恰揭示出互聯(lián)網(wǎng)募捐平臺之困。*鑒于有的求助人由于排序靠后，很多天一分錢也募不到，于是施樂會讓捐助人實施捐贈的同時，捐贈另外一筆“置頂費”，從而將受助人的排位置頂，進而引起更多捐贈人關(guān)注。起初，置頂費沒有門檻值限制，捐贈人捐1元也可以將資助對象置頂。實際情況中，大多置頂費為10～20元不等。在捐置頂費時，受助人的積極性明顯高于捐贈者。受助人發(fā)現(xiàn)排位靠前的好處后，開始自己捐或以捐款人身份注冊一個或多個賬號，“捐”錢置頂。“替他置頂”演變成求助者自己注冊小號，或者號召親戚朋友為自己置頂，從而偏離了最初的設(shè)想。置頂費額度也在互相“競拍”中一路走高。有時一天一個賬號最高置頂費達2萬元。盡管為避免價格被哄抬過高，施樂會設(shè)置了5000元的置頂費上限。但是依然無法遏制捐贈人利用這一機制的強烈動機以及在這一動機驅(qū)使下的行為。樂施會也發(fā)現(xiàn)一向讓人頭疼的日常運營經(jīng)費不再是問題：高額的置頂費能快速補足施樂會捉襟見肘的日常運營費用，甚至改變了團隊的激勵機制。2014年11月6日，《成都商報》第6版報道了施樂會收取“置頂費”事件，隨后有389家媒體予以轉(zhuǎn)載。翌日，作為主管部門，金華市慈善總會發(fā)出整改意見通知書，要求施樂會立即暫停收取“置頂費”，沒有了“置頂費”的施樂會再次陷入危機。迄今為止，沒有一家網(wǎng)絡(luò)募捐平臺向募捐組織或者個人要求從所募得的資金中抽取一定比例作為募捐成本來維系平臺的可持續(xù)發(fā)展。

眾多網(wǎng)絡(luò)募捐平臺可以在法律性質(zhì)上區(qū)分為三類：一是企業(yè)承擔社會責任的體現(xiàn)。例如騰訊、新浪、阿里巴巴等企業(yè)集團旗下的網(wǎng)絡(luò)平臺擁有極為龐大的流量，開設(shè)公益頻道為慈善組織提供募捐活動服務(wù)，成本由企業(yè)承擔。二是聯(lián)合勸募組織。例如上海聯(lián)勸公益基金會的聯(lián)勸網(wǎng)、廣州慈善會的慈善信息平臺。這類組織是支持性的慈善組織(本身為在民政部門登記的慈善組織)，為其他慈善組織提供服務(wù)，其經(jīng)費源于捐贈款項，但是不從所募得的資金中直接提取。三是職業(yè)勸募機構(gòu)。即以慈善募捐為業(yè)的機構(gòu)，一般以公募組織的代理人身份進行活動，由公募組織提供經(jīng)費和報酬。目前國內(nèi)尚無成功實踐案例。對于這三類網(wǎng)絡(luò)募捐平臺，所需要規(guī)制的內(nèi)容既有相同的地方，更有不同的重點。

(三) 網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的義務(wù)和法律責任

1. 視角之一：從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角度

如上所述，由于目前所有的募捐平臺都沒有向募捐的公益慈善組織收取任何費用，因此他們都認為自己所搭建的平臺本身便是公益事業(yè)。國家相關(guān)部門也鼓勵社會主體搭建網(wǎng)絡(luò)募捐平臺。例如《民政部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、國家新聞出版廣電總局關(guān)于積極發(fā)揮新聞媒體作用 做好慈善事業(yè)宣傳工作的通知》*民發(fā)【2015】139號文。中表示：“要鼓勵新聞媒體充分利用各種資源，搭建慈善募捐平臺，推介慈善公益項目，為慈善募捐活動提供信息發(fā)布、需求對接、協(xié)助資金劃轉(zhuǎn)等相關(guān)服務(wù)，并在相關(guān)費用方面給予適當優(yōu)惠?！碑斎灰灿幸欢ǖ牧x務(wù)，同一份文件要求“充當慈善募捐平臺的新聞媒體應(yīng)當對申請發(fā)起募捐的慈善組織進行合法性驗證，對相關(guān)求助信息的真實性進行必要審核，如發(fā)現(xiàn)欺詐行為或其他違法情形，及時公告并終止相關(guān)募捐活動”。國務(wù)院《關(guān)于促進慈善事業(yè)發(fā)展的指導意見》*國發(fā)【2014】61號文。也明確指出：“廣播、電視、報刊及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、電信運營商，應(yīng)當對利用其平臺發(fā)起募捐活動的慈善組織的合法性進行驗證，包括查驗登記證書、募捐主體資格證明材料?！?016年9月1日實施的《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》則更加明確地強化了這些義務(wù)。綜合這些規(guī)范性文件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供公開募捐服務(wù)時，應(yīng)該履行的義務(wù)包括：

其一，對于發(fā)起募捐活動的主體的合法性進行查驗。所謂“發(fā)起募捐活動主體的合法性”是指只有根據(jù)現(xiàn)行法律具有公開募捐資格的組織才能夠在網(wǎng)絡(luò)募捐平臺上開展募捐活動。所以募捐平臺需要對前來募捐的主體“驗明正身”(查驗慈善組織的登記證書和公開募捐證書)，以確保這一點。但是頗有爭議的有兩個問題：第一，公益眾籌的主體大多是無募捐資格的自然人或者草根組織，如果公益眾籌被認定為募捐性質(zhì)，那么毫無疑問，這些眾籌者顯然觸犯了法律，而眾籌平臺也顯然未履行審查義務(wù)。所以現(xiàn)在只能將公益眾籌排除在慈善捐贈概念之外，但是兩者之間幾乎沒有本質(zhì)區(qū)別；第二，大量的無募捐資格的組織和個人可以輕易規(guī)避這一點，即通過找到一家具有公募資格的組織“認領(lǐng)”這些項目，從而獲得合法性。甚至《慈善法》也對此開了綠燈，允許他們與具有公開募捐的慈善組織合作，由后者開展公開募捐。*《慈善法》第26條規(guī)定：“不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物?！鳖H有意思的是，對于個人求助，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺并未一概禁止，而是要求對于公眾進行風險提示。*《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》第10條規(guī)定：個人為了解決自己或者家庭的困難，通過廣播、電視、報刊或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電信運營商發(fā)布求助信息時，廣播、電視、報刊或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電信運營商應(yīng)當在顯著位置向公眾進行風險防范提示，告知其信息不屬于慈善公開募捐信息，真實性由信息發(fā)布個人負責。

其二，網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺不得代為接受慈善捐贈財產(chǎn)，強調(diào)的是募捐服務(wù)平臺的中介性質(zhì)。為了預(yù)防服務(wù)平臺截留捐款，要求資金直接到達開展募捐活動的慈善組織的賬戶之內(nèi)。

其三，報告和協(xié)助調(diào)查義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺發(fā)現(xiàn)慈善組織有違法違規(guī)行為的，應(yīng)當及時向批準其登記的民政部門報告；民政部門進行查處時，有協(xié)助調(diào)查的義務(wù)。

其四，數(shù)據(jù)保存義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺應(yīng)當記錄、保存慈善組織在其平臺上發(fā)布的有關(guān)信息，并且規(guī)定了具體需要保存的年限。

然而，問題遠不止這些。困惑監(jiān)管者和公眾的一個問題始終存在：如果出現(xiàn)故意捏造事實或者隱瞞事實開展募捐活動并獲得款物的行為，網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺是否需要承擔相關(guān)法律責任？如上文所述的新浪網(wǎng)上的騙捐案，新浪微博的反應(yīng)可謂非常迅速：在該用戶真實性受到質(zhì)疑的第一時間，關(guān)閉該賬號，凍結(jié)款項，并予以報警。網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺如果已經(jīng)盡到必要的注意義務(wù)，是否還需要承擔責任呢？《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》只要求網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺應(yīng)當與慈善組織簽訂協(xié)議，明確雙方在公開募捐信息發(fā)布、募捐事項真實性等方面的權(quán)利和義務(wù)，對于責任問題并未明確。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，提供募捐服務(wù)應(yīng)該與其提供其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)適用同等規(guī)則，其中包括是否適用“安全港”規(guī)則。限于篇幅，此處不再展開。

2. 視角之二：從組織性質(zhì)的角度

誠如上文所述，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺有可能是聯(lián)合勸募機構(gòu)、承擔社會責任的企業(yè)和職業(yè)的勸募機構(gòu)。所以根據(jù)不同平臺的性質(zhì)，對其的規(guī)制也有所不同。

對于企業(yè)或者媒體所設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的規(guī)制重點在于網(wǎng)絡(luò)募捐平臺與其母體的關(guān)聯(lián)上。網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的獨立運作是企業(yè)遲早要面對的問題。原因如下：其一，日益上漲的平臺運行費用會讓企業(yè)不堪重負；其二，從網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的定位而言，如果只是作為企業(yè)社會責任的一部分，那么企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略必然會影響到募捐平臺，而企業(yè)的經(jīng)營狀況以及企業(yè)決策層的意愿也將影響到募捐平臺的可持續(xù)發(fā)展；其三，由于無償接受服務(wù)，募捐組織準入平臺時的談判能力處于劣勢地位，在平臺規(guī)則制定方面，作為募捐主體的慈善組織難有發(fā)言權(quán)，讓人不得不擔心下列問題——本該是公器的募捐平臺是否因此喪失其本該有的特質(zhì)：公平、開放、持續(xù)地關(guān)注并致力于解決這個社會中存在的問題；其四，數(shù)據(jù)的使用收益。企業(yè)對于因此而獲得的大量數(shù)據(jù)是否擁有從中獲益的權(quán)利？如果肯定企業(yè)享有這一權(quán)利，則會有公器私用之嫌疑；反之，若不賦予企業(yè)這一權(quán)利，是否也是對企業(yè)利益的忽視？從法律上明確這一問題宜早不宜遲。

對于屬于聯(lián)合勸募組織性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的規(guī)制重點，在于聯(lián)合勸募機構(gòu)的成本控制和規(guī)則制定方面。由于聯(lián)合勸募組織均為在民政部門登記的非營利組織(符合條件的也可以為慈善組織)，所以對其規(guī)制主要適用其所屬組織屬性的相關(guān)規(guī)范，包括但不限于《慈善法》、《基金會管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《社會團體登記管理條例》等法律法規(guī)中關(guān)于組織法方面的規(guī)定。

對于作為職業(yè)勸募機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的規(guī)制，目前我國法律尚未觸及。職業(yè)勸募人是一個正在興起的職業(yè)，在我國有過一些失敗教訓。對于職業(yè)勸募機構(gòu)或者職業(yè)勸募人，規(guī)制的重點在于其報酬標準的確定以及要求開展募捐活動時必須向公眾充分披露這些信息。

五、 結(jié) 語

慈善是最悠久的社會傳統(tǒng)之一，借由財物捐贈和志愿服務(wù)，對社會財富進行再分配，促進社會公平和正義，提升人類福祉。然而在慈善募捐領(lǐng)域，問題層出不窮：募捐主體資格不明；募捐款物監(jiān)管不力；募捐信息披露不足；募捐人公信力降低，甚至募捐欺詐高發(fā)。對于募捐(包括網(wǎng)絡(luò)募捐)的規(guī)制目的在于促進負責任的勸募活動，消除對于慈善組織和募款組織的不信任。因此，合理而適度的規(guī)制無疑是必要的，盡管這也意味著對于自由的一定限制?！洞壬品ā繁M管專章規(guī)定了慈善募捐，但是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)募捐的規(guī)定不過寥寥數(shù)條，而且網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法律地位也未能明確。這些立法上的欠缺將會導致秩序供應(yīng)的不足，進而影響慈善組織和網(wǎng)絡(luò)募捐的健康發(fā)展。本文首先試圖論證在募捐主體方面，公益性組織排他性地享有慈善募捐的正當性，盡管《慈善法》并不調(diào)整個人求助；其次，在網(wǎng)絡(luò)募捐的地域限制方面，考慮到網(wǎng)絡(luò)募捐并不造成現(xiàn)場秩序管理方面的負擔，因此主張采取與實地募捐不同的規(guī)制思路，放松對其的地域限制以適用科技進步和時代發(fā)展；再次，對于網(wǎng)絡(luò)慈善募捐平臺的規(guī)制問題，既需要從服務(wù)平臺的角度探討其應(yīng)該承擔的義務(wù)和責任，更需要在明確網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的組織屬性基礎(chǔ)之上厘清規(guī)制思路：其一，對于企業(yè)或者媒體所設(shè)立的、以承擔其社會責任的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺，規(guī)制重點在于平臺與其母體的關(guān)聯(lián)上，在保障企業(yè)的合法權(quán)益的同時確保平臺作為公器之旨趣；其二，對于聯(lián)合勸募組織性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺，規(guī)制重點在于堅守非營利組織的財產(chǎn)規(guī)則；其三，對于職業(yè)勸募機構(gòu)性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺，規(guī)制重點則在于報酬標準的限制以及對這一信息的充分披露。因此，誠如古訓“徒法不足以自行”所言，在后《慈善法》時代，尚需要在《慈善法》下出臺必要的配套措施來保障法律的實施效果。

[責任編輯 劉 慧]

Legal Regulations on Online Fund-raising in Post Charity Law Era

JIN Jin-ping

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871,China)

Network has already become an important channel for charitable fund-raising and caused a lot of disputes and problems, highlighting the inadequacy of existing legal framework. After the promulgation and implementation of Charity Law, there are some stipulations on this issue, but still need to clarify the boundaries and rules comprehensively. Subject of fund-raising, geographical limits to fund-raising and the legal status of online fund-raising platform are of the most critical issues. Firstly, after distinguishing between individual help-seeking and charitable fund-raising, it reveals the dilemma of the regulation on the former. The Charity Law expressly does not adjust individual help-seeking, and can only apply other laws and regulations to regulate it. In the exclusion of profit organizations, mutual benefit organizations, government departments and mass media, the subject of charitable fund-raising can only be limited to public benefit organizations. This stems not only from the special properties of such organizations, but also on the public welfare characteristics of publicly fund-raising; Secondly, because the existing administrative system of charitable organization is restricted by administrative area, the filing of charitable fund-raising inevitably receives geographical restriction. While online fund-raising breakthrough the geographical limitation has become a reality, charity law relaxed geographical restriction becomes inevitable choice. Furthermore, the legal status of online fund-raising platform is classified into three categories: Corporate Social Responsibility-undertaking mode, united way organization and specialist fund-raising agency. Therefore, in addition to its regulation from the perspective of network service providers, there is also a need to focus on this issue from the perspective of organizational nature.

charitable fund-raising; online fund-raising; subject of fund-raising; online fund-raising platform

金錦萍，法學博士，北京大學法學院副教授，非營利組織法研究中心主任。