胡國梁

(江西財經(jīng)大學法學院，江西南昌 330013)

轉軌時期國家投資經(jīng)營二元化法制邏輯

胡國梁

(江西財經(jīng)大學法學院，江西南昌 330013)

在當前經(jīng)濟轉軌時期，國家投資經(jīng)營領域的分類改革已成共識，但在如何具體分類上仍存分歧。調(diào)節(jié)型投資和營利型投資的分類方式能較好地回應國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)的現(xiàn)實需要和轉軌時期特定的經(jīng)濟背景。就理論而言，調(diào)節(jié)型投資相比營利型投資更具正當性，轉軌過程中營利型投資階段性存在的實踐根據(jù)在于避免擾亂現(xiàn)有經(jīng)濟秩序、民眾觀念轉變需要一個過程、防止權力失控下國有資產(chǎn)流失等。從法制邏輯來看，應當根據(jù)調(diào)節(jié)型投資和營利型投資的不同情況做出二元化處理。調(diào)節(jié)型投資應當緊緊圍繞經(jīng)濟調(diào)節(jié)這一核心功能，營利型投資應當逐步縮減經(jīng)濟規(guī)模，防止與民爭利。

轉軌時期；國家投資經(jīng)營；國有企業(yè)

0 引 言

在市場經(jīng)濟體制建設實踐中，對于市場規(guī)制權和宏觀調(diào)控權形成了越來越多的共識，國家在市場規(guī)制和宏觀調(diào)控領域的地位、功能等都大體比較明確，圍繞著市場規(guī)制和宏觀調(diào)控的制度建設也在不斷細化和優(yōu)化。相對而言，國家投資經(jīng)營權則在很多重大問題上還未形成共識，既有的理論學說并沒有充分認識到其在國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟中的獨立地位和特有功能。國家投資經(jīng)營往往與公共產(chǎn)品、自然壟斷或經(jīng)濟危機聯(lián)系在一起，后者共同構成國家投資的方向與邊界。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，很多原本應當屬于國家壟斷的領域也逐漸具備了可競爭性，加上我國處于經(jīng)濟轉軌時期，有著特有的轉軌背景，這些都必須反映到國家投資經(jīng)營的制度建設中去。

1 調(diào)節(jié)型與營利型：二元化分類改革路徑的提出

2013年11月12日十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要“準確界定不同國有企業(yè)功能”。國有企業(yè)是國家投資經(jīng)營的重要形式，學界圍繞國有企業(yè)的分類改革也形成了多種不同的看法。有的學者認為“從理論層面對國企從市場屬性上進行劃分，分為公益性(包括公共性、資源性、壟斷性)國有企業(yè)和市場經(jīng)營性國有企業(yè)兩大類。”[1]“我國國有企業(yè)實際上應包括兩種：一種與西方國家的公共企業(yè)類似，不以營利為目標，專門履行公共職能，可稱之為特殊國企；一種與普通企業(yè)一樣，也追求利潤的最大化，可稱之為普通國企?！盵2]還有學者認為應當以三分法的形式對國有企業(yè)進行分類，比如寧金成[3]就認為，我國國有企業(yè)應按照企業(yè)的目標、職責進行分類，區(qū)分為營利性國有企業(yè)、公共服務性國有企業(yè)、戰(zhàn)略功能性國有企業(yè)，并以區(qū)分立法保障不同類國有企業(yè)實現(xiàn)分類治理、分類監(jiān)管、分類評價。上海國有資本運營研究院國有企業(yè)分類監(jiān)管研究課題組將國有企業(yè)也從總體上劃分為三類：公益型國有企業(yè)、競爭型國有企業(yè)和介于兩者之間的混合型國有企業(yè)。[4]在地方國資改革的實踐中，也有對國有企業(yè)進行三分法的嘗試，例如《關于進一步深化上海國資改革促進企業(yè)發(fā)展的意見》提出，國有企業(yè)分為競爭類、功能類和公共服務類，競爭類企業(yè)以市場為導向，以企業(yè)經(jīng)濟效益最大化為主要目標，兼顧社會效益；功能類企業(yè)以完成戰(zhàn)略任務或政府重大專項任務為主要目標，兼顧經(jīng)濟效益；公共服務類企業(yè)以確保城市正常運行和穩(wěn)定，實現(xiàn)社會效益為主要目標，引入社會評價。[5]2016年8月，上港集團全員持股順利完成，這個競爭類型的企業(yè)有2萬名員工，其中1.6萬名參與持股，成為上海又一個通過增發(fā)實現(xiàn)全員持股的國有企業(yè)；而承擔公共服務的上海久事(集團)有限公司則采取完全不同的改革路徑，由傳統(tǒng)的全民所有制企業(yè)整體改制為國有獨資公司。[6]

從當前理論界對國有企業(yè)的研究和地方所開展的國資改革實踐來看，對國有企業(yè)或國家投資經(jīng)營進行類型化已成共識，但具體的分類標準和名稱形態(tài)各異。2015年8月24日出臺的《中共中央國務院關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》進一步明確了國有企業(yè)分類改革的實施路徑，提出“根據(jù)國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標，結合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要，將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類。”筆者認為，從我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟的長遠目標與當前轉軌時期矛盾重重的現(xiàn)實困境來看，必須以調(diào)節(jié)型投資和營利型投資二元論的分析框架重構國家投資經(jīng)營的基本路徑。以調(diào)節(jié)型投資替換公益性投資更能夠體現(xiàn)國家在該領域的功能和地位，形成正確的改革導向。調(diào)節(jié)型投資和營利型投資的劃分方式在表明兩種不同的國家投資的功能的同時，也體現(xiàn)了對二者正當性的評判。即，從改革的長遠角度來看，調(diào)節(jié)型投資可以繼續(xù)存在，甚至在某些領域可以甚或應當擴張，但營利性投資本身與國家的公益性存在一定的張力，其存在的正當性是可以質(zhì)疑的，因而其長遠發(fā)展方向應當不斷收縮。

2 調(diào)節(jié)型國家投資經(jīng)營的范圍與改革路徑

調(diào)節(jié)型投資根源于市場失靈，市場失靈是市場缺陷在生產(chǎn)社會化時代下不斷膨脹的結果。雖然我國的市場經(jīng)濟并不發(fā)達，但市場經(jīng)濟已經(jīng)初步建立，市場缺陷不可避免地存在，面對社會化大生產(chǎn)，市場失靈現(xiàn)象同樣突出。壟斷、不正當競爭、公共服務不足等一系列問題在這個轉型的國家并不少見，拯救市場失靈的國家調(diào)節(jié)不可或缺。從我國的轉軌現(xiàn)實來看，調(diào)節(jié)型投資的重點主要是：住房、醫(yī)療、教育等領域中的基本需求；欠發(fā)達地區(qū)的基礎設施建設；公共文化服務及其保障；戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的培育；經(jīng)濟危機下的公共投資；其他公共產(chǎn)品和服務。

2.1 住房、醫(yī)療、教育等領域中的基本需求

本質(zhì)而言，住房、醫(yī)療、教育屬于私人產(chǎn)品是毫無異議的，由個人支付相應對價也是符合市場經(jīng)濟基本規(guī)則的，但隨著居住權、健康權和受教育權等人權理念的勃興，國家義務日益凸顯。政府必須加大投資力度建設經(jīng)濟適用房、廉租房等保障性住房，努力實現(xiàn)住有所居。1966年聯(lián)合國的《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》明確要求國家對健康權有尊重、保護和實現(xiàn)的義務，我國對公民健康權的保障仍有缺位，導致“醫(yī)療資源可獲得性低、衛(wèi)生資源可接近性差、醫(yī)藥醫(yī)療費用可支付性差”[7]等問題叢生。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，貴州地區(qū)農(nóng)村平均每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)擁有的衛(wèi)生院不足一個，且一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)一般包含15個行政村，這些數(shù)據(jù)都低于全國平均水平。[8]在新一輪醫(yī)改中，必須強調(diào)政府對基本醫(yī)療服務的供給責任，不能完全將其市場化。教育問題更是關系到一個民族長遠發(fā)展的重要因素，“所有主權國家都應擔負起尊重、保護和施行受教育權的義務，并竭其資源建立起符合現(xiàn)代國際人權法要求的國家教育制度和教育體系”[9]，當前教育領域過度市場化現(xiàn)象引發(fā)了越來越多“上學難”的問題，加上由于經(jīng)濟發(fā)展不均衡導致的教育不均等，迫切需要調(diào)節(jié)型投資作用的發(fā)揮。

2.2 欠發(fā)達地區(qū)的基礎設施建設

基礎設施是在特定地理區(qū)域內(nèi)分配產(chǎn)品或服務的網(wǎng)系統(tǒng)，是為社會生產(chǎn)和居民生活提供公共服務的物質(zhì)工程設施[10]，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，資源的流動必須依靠完善的基礎設施，經(jīng)濟的發(fā)展與基礎設施的建設密切相關。從目前的情況來看，東部沿海發(fā)達地區(qū)的基礎設施已經(jīng)比較發(fā)達，并且其融資通道更加多元，利用外資能力日漸增強，民間資本的投資熱情也不斷提高。但在中西部欠發(fā)達地區(qū)，基礎設施建設對國家投資的依賴性十分明顯，并且大量必要的基礎設施還不完善。有學者根據(jù)社會屬性將基礎設施分為體現(xiàn)社會公平的公益性項目、體現(xiàn)控制力的基礎設施項目、風險分擔性基礎設施投資項目、前期開發(fā)型基礎設施項目四大板塊[11]，從振興中西部欠發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟角度而言，前期開發(fā)型基礎設施尤為重要，是筑巢引鳳，吸引投資的必要舉措，而私人資本對前期基礎設施的建設通常積極性不高，必須通過國家投資進行開發(fā)建設。

2.3 公共文化服務及其保障

如果說住房、醫(yī)療、基礎設施等方面的基本需要是民眾在物質(zhì)文明方面的訴求，那公共文化服務則是在精神文明方面的需要。公共文化服務的供給對全社會凝聚力的形成、國家軟實力的提升等都具有重要意義，但在轉軌時期的中國，公民社會還遠未形成，社會力量尚不充足，公共文化服務的外部性以及私人資本的唯利性必然要求政府積極作為。2005年10月黨的十六屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》要求：“加大政府對文化事業(yè)的投入，逐步形成覆蓋全社會的比較完備的公共文化服務體系?！?011年9月，廣東省率先出臺《廣東省公共文化服務促進條例》，明確了政府在公共服務的供給和保障等方面的基本職責。2013年十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》也指出要“構建現(xiàn)代公共文化服務體系”。無論從中央的政策意圖還是從地方的制度實踐來看，政府在公共文化服務方面的投資都是必需的，公共文化服務也是政府職能由“管理型”向“服務型”轉變的內(nèi)在要求。

2.4 戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的培育

2010年10月，國務院出臺《關于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》，系統(tǒng)闡述了發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)對實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展、推進產(chǎn)業(yè)結構升級和轉變經(jīng)濟發(fā)展方式等方面的重大意義，并明確了節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術、生物、高端裝備制造、新能源、新材料、新能源汽車這七大重點發(fā)展方向。戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要動力之一是基礎性研究的重大突破，而基礎研究是一種公共物品[12]，戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的正外部性極大影響著私人資本的研發(fā)熱情。不僅如此，囿于“市場的不確定性”，產(chǎn)品的推廣和消化也面臨巨大的不確定性，制約著產(chǎn)品的后續(xù)開發(fā)。有鑒于此，部分學者提出：“對市場需求前景廣闊但進入市場初期價格較高的新產(chǎn)品，政府可以通過優(yōu)先采購的方式幫助企業(yè)回籠資金；對新興產(chǎn)業(yè)消費品給予不同程度價格補貼?！盵13]無論如何，戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)是經(jīng)濟轉型時期必須大力發(fā)展的領域，同時，加大政府的投資力度也是不可或缺的?！蛾P于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》也指出，必須在整合現(xiàn)有政策資源和資金渠道的基礎上，設立戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項資金，建立穩(wěn)定的財政投入增長機制，增加中央財政投入。

2.5 經(jīng)濟危機下的公共投資

經(jīng)濟危機是市場失靈最劇烈的表現(xiàn)，經(jīng)濟危機發(fā)生之時也是最需要國家調(diào)節(jié)之時。伴隨經(jīng)濟危機而來的，往往是消費萎縮，進而導致生產(chǎn)下降，失業(yè)增加，消費進一步萎縮，如此惡性循環(huán)。此時完全依靠市場的自發(fā)調(diào)節(jié)很難讓經(jīng)濟回到正軌，或者說恢復周期太長以致民眾難以承受，極易引發(fā)社會動蕩。通過國家在基礎設施和公共工程方面的投資建設，帶動能源、原材料等領域的生產(chǎn)性消費，進而提高就業(yè)率，增加最終消費，無疑可以快速走出經(jīng)濟危機，這就是凱恩斯給出的藥方。2008年中央出臺的4萬億投資計劃雖然在決策程序和經(jīng)濟后果上都遭到了諸多批評，但在短期內(nèi)對經(jīng)濟的帶動作用還是顯而易見的，至少可以將經(jīng)濟危機造成的后果分散化。值得警惕的是，這種大規(guī)模的公共投資必須在經(jīng)濟危機背景下才能展開，“凱恩斯主義只是對亞當·斯密市場經(jīng)濟理論的一種修正，而不是替代，它的目的只是短期的，或者講是一種政策行為而不是經(jīng)濟理論，經(jīng)濟運行的基礎依然是市場，市場依然是最有效的經(jīng)濟運行工具”[14]，國家的公共投資只能用以“調(diào)節(jié)”經(jīng)濟，而不能完全“主導”經(jīng)濟。

調(diào)節(jié)型投資的出發(fā)點和落腳點在于彌補市場缺陷、糾正失靈現(xiàn)象，具有鮮明的公共性特征，因此，不論通過設立國有企業(yè)，還是通過其他方式，都不能以營利為目的，損害公共福利。本質(zhì)而言，調(diào)節(jié)型投資是國家發(fā)展經(jīng)濟和保障民生的一項重要義務，也是服務型政府建設的必然要求，對調(diào)節(jié)型投資的規(guī)制屬于公法的范疇。

3 營利型國家投資經(jīng)營存在的理論基礎與實踐根據(jù)

營利型投資主要體現(xiàn)在國有企業(yè)之中，政府通過國有企業(yè)的經(jīng)營獲取利潤，作為重要的財政收入來源。但這種類型的國有企業(yè)卻遭到了經(jīng)濟學界的廣泛批評，“效率低下”、“與民爭利”、“產(chǎn)權不明”等成為主要的批判理由。據(jù)天則經(jīng)濟研究所測算，從賬面財務數(shù)據(jù)中還原企業(yè)的真實成本后，2001年至2009年，國有及國有控股工業(yè)企業(yè)平均真實凈資產(chǎn)收益率則為-1.47%。[15]效率低下似乎成為國有企業(yè)的代名詞，壟斷經(jīng)營成為國有企業(yè)“營利”的必不可少的手段。對于營利型的國有企業(yè)，筆者的基本觀點是：這種投資是缺乏正當性的，但卻不能立即完全退出，在經(jīng)濟轉軌時期會長期存在。

3.1 營利型國家投資經(jīng)營缺乏存在的正當性基礎

細致梳理當下有關論證國有企業(yè)應當參與競爭性領域的思路，大致可以歸納出三大理由。

第一，公有制的實現(xiàn)形式。趙岳陽認為，針對中國現(xiàn)實，必然選擇以國有企業(yè)為公有制經(jīng)濟萌芽，通過使其融入市場經(jīng)濟來實現(xiàn)和完善其公有制屬性的途徑。[16]公有制是與私有制相對的，是建立在反對私有制帶來的社會不公正的思想基礎之上的，所謂“在沒有私有制的地方，是不會有不公正的事情發(fā)生的”[17]192。應當承認，公有制在一國經(jīng)濟恢復時期發(fā)揮著不可替代的作用，新中國建立之后從經(jīng)濟幾近崩潰的邊緣逐步走入正軌也與公有制密切相關，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及市場經(jīng)濟的建立，對公有制的實現(xiàn)形式必須重新反思。從我國現(xiàn)實情況來看，公有制背景下仍然存在因政治地位和社會地位不平等導致的社會不公正問題，看似保障公有制形式的國有企業(yè)在經(jīng)濟運行中日漸為民眾所詬病。一方面，國企高管的“天價薪酬”現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，有些地方國企的薪酬管理甚至總體上已處于無序和失控狀態(tài)[18]，收入水平的兩極分化與國有企業(yè)薪酬分配不無關系；另一方面，國有企業(yè)往往依憑在資本、資源等方面的優(yōu)勢借著“市場化”的口號擠壓著民營企業(yè)的生存空間，不斷滿足著自身的私益訴求，公共性日趨式微。事實上，公有制并不必然與國家獨資或控股的國有企業(yè)掛鉤，國家參股同樣可以保障公有制的實現(xiàn)。有限的學術資源應當致力于對公有制其他實現(xiàn)方式的探索，而不應當繼續(xù)將目光僅僅鎖定在國有企業(yè)之上。

第二，國有企業(yè)的效益正日漸提升。國有企業(yè)經(jīng)過這些年一輪又一輪的改革，其經(jīng)濟效益改善不少，但這種改善是相對而言的，只是表明其虧損的減少，并不能從正面為社會增加多少福利。根據(jù)天則經(jīng)濟研究所的研究報告，國有企業(yè)利潤的增加并非源于成本的下降、技術的革新、管理的完善等，而是主要依靠兩大“法寶”：壟斷和政策優(yōu)惠。根據(jù)天則所的數(shù)據(jù)，2009年，在央企實現(xiàn)的利潤中，中國石油、中國移動、中國電信、中國聯(lián)通和中國石化等10家企業(yè)占到70%以上；其中，中石油和中移動分別實現(xiàn)1 285.6億元和1 484.7億元，僅這兩家企業(yè)就超過了全部央企利潤的三分之一，國企壟斷地位不言自明。不僅如此，國有企業(yè)在政府補貼、融資成本、土地和資源租金等方面都享受大量政策優(yōu)惠，在起點上就已經(jīng)遠遠將民營企業(yè)甩在身后。即便如此，依然有些國有企業(yè)盈利能力堪憂。在鐵道部改制為鐵路總公司的三年后，鐵總依然處于巨虧狀態(tài)。該公司最新發(fā)布的財報顯示，今年上半年虧損額接近73億元。[19]

第三，國有企業(yè)具有平等參與市場競爭的權利。有學者指出，國有企業(yè)非競爭論將國有企業(yè)的存在囿于非競爭性領域，具有人為地剝奪國有企業(yè)平等參與市場競爭的權利，先驗地宣判國有企業(yè)“死刑”之嫌。[20]這種手握平等競爭原則大旗的論調(diào)看似正義無比，也仿佛能夠與法律的平等理念相吻合，并且給人以成功運用“以子之矛攻子之盾”辯術的錯覺，因為我們正是運用平等競爭原則來批判計劃經(jīng)濟時代人為地對私有經(jīng)濟進行壓制的，按照該學者的觀點，如果我們強行要求國有經(jīng)濟退出競爭性領域也是違反平等原則的，與我們一貫主張的平等相背離。但是，這種論調(diào)顯然沒有注意到一個前提，那就是國有經(jīng)濟和私營經(jīng)濟雖然在形式上地位平等，但在實質(zhì)上卻有著天壤之別，私營經(jīng)濟在融資、資源獲取等各方面根本難以和國有經(jīng)濟分庭抗禮，何談平等競爭?一方面給國有企業(yè)大量政策優(yōu)惠，一方面又祭出平等競爭原則之大旗，顯然難以服眾。

3.2 營利型國家投資階段性存在的實踐根據(jù)

雖然營利型投資缺乏足夠的正當性，并因扮演與民爭利的角色而屢遭非難，但在轉軌時期，出于制度變遷所面臨的各種復雜原因，仍然有必要保留這種投資方式，不能立即完全退出。具體而言，現(xiàn)階段暫時保留營利型投資的理由可以從三個方面進行分析。

第一，避免擾亂現(xiàn)有經(jīng)濟秩序。營利型投資，尤其是國有企業(yè)，經(jīng)過幾十年發(fā)展已經(jīng)滲透到了經(jīng)濟領域的各個部門之中，與諸多產(chǎn)業(yè)形成了密不可分的一環(huán)扣一環(huán)的產(chǎn)業(yè)關系，包括上下游之間的供需關系、轉投資的股權關系、內(nèi)部勞動關系等等，加上中國人口眾多、地域差異明顯等特征，如果將營利型投資立即收縮，必定對經(jīng)濟秩序產(chǎn)生難以估量的消極影響。為防止“休克療法”式的悲劇上演，我們必須選擇漸進式改革之路。也許我們不得不接受這樣一個略顯無奈的基本邏輯：自由和平等的理想市場，在現(xiàn)實經(jīng)濟中通向這一理想市場的最有效(最快速)之路，卻是不平等自由的。[21]在建設平等競爭的市場經(jīng)濟過程中，為保持經(jīng)濟發(fā)展的持續(xù)和穩(wěn)定，必須接受由營利型投資或國有企業(yè)帶來的暫時不平等。

第二，民眾觀念的轉變需要一個過程。狄更斯筆下“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代”似乎也能恰當?shù)孛枋霎斚碌闹袊?，在這個急劇轉型的社會，左右時代轉向的可能并不是政治人物們的求變決心，也甚至不是社會精英階層貢獻的改革智慧，而必定是民眾的思想觀念。國有企業(yè)的長期發(fā)展及其“主導”地位，讓民眾形成了一種奉國有企業(yè)為“正統(tǒng)”的思想傾向，進入國有企業(yè)似乎就成了體制內(nèi)的人，為國企打工似乎比為私企打工更加光榮，每年高校畢業(yè)生對國有企業(yè)的青睞無疑是這一觀念的縮影。向市場經(jīng)濟轉軌當然離不開廣大民眾觀念的轉變，但這需要一個很長的過程，不是簡單的一廂情愿的宣傳所能辦到的，因此，主張營利型投資或國有企業(yè)立即退出競爭性領域難以獲得群眾支持，必定會遭遇強大的阻力。

第三，防止權力失控下的國有資產(chǎn)流失。在2013年亞布力中國企業(yè)家論壇上，著名經(jīng)濟學家吳敬璉教授表示：“權力控制的市場經(jīng)濟不叫市場經(jīng)濟?！狈从^我們當前的市場經(jīng)濟，幾乎處處受到權力的制掣，權力的傲慢幾乎滲透到了經(jīng)濟生活的各個領域，哪里有利可圖，哪里就有權力尋租，在此背景下如要將國有企業(yè)從競爭性領域迅速退出，極有可能給權錢交易創(chuàng)造更大的空間，極有可能造成大量國有資產(chǎn)流失。

因此，盡管營利型投資或國有企業(yè)缺乏正當性，但不能立即完全退出。筆者的基本建議是，不再擴大營利型投資規(guī)模，并逐步減少對國有企業(yè)的政策優(yōu)惠，破除國有企業(yè)不必要的壟斷地位。此外，我們必須明確的是，在轉軌完成之后，國家投資選擇必須完全回歸調(diào)節(jié)型投資，不能通過營利型投資獲取經(jīng)濟利潤，國家財政收入主要依靠稅收，而不是利潤。一個正常的經(jīng)濟運行機制應當是通過增加老百姓的收入，藏富于民，進而拉動內(nèi)需，促進經(jīng)濟增長，老百姓收入的增加必然帶來國家稅收的增長，國家因而獲得更多的資源提供公共服務，調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行。

4 轉軌時期國家投資經(jīng)營的法制模式

調(diào)節(jié)型投資和營利型投資在投資主體上雖然都是國家，但卻是分處于不同法域的兩種行為，前者側重公法領域，后者側重私法領域，應當經(jīng)由不同的法律體系進行規(guī)范。當前對于國家投資經(jīng)營立法，尤其是國有企業(yè)立法的批評無不體現(xiàn)出對立法體系混亂的詰問。國家投資經(jīng)營立法體系混亂的根源就在于對國家投資經(jīng)營本身沒有進行深度劃分，將所有國家投資經(jīng)營混為一談。如果對調(diào)節(jié)型投資和營利型投資的二元劃分能夠被接受的話，那么就必然要相應地在國家投資經(jīng)營的立法模式上進行二元化改革。

4.1 調(diào)節(jié)型國家投資經(jīng)營的法制模式

在其他國家的立法實踐中，對于這類國家投資的法律建構，既有統(tǒng)一立法，也有分散立法。如土耳其、新西蘭、澳大利亞等國通過專門的《公共企業(yè)法》明確這類特殊國有企業(yè)的功能、地位、權利義務以及與國家的關系等，而日本則采取了“一對一”的立法模式，針對103個國有企業(yè)特殊法人制定了103個特殊法規(guī)進行規(guī)范。[22]從我國的立法情況來看，既有一部類似專門的統(tǒng)一立法《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，也有諸多分散立法，比如《郵政法》、《煙草專門法》等。盡管存在的未必是合理的，因為其可能恰恰是要改革的對象，但正如蘇力教授所指出的那樣，“制度形成的邏輯，并不如同后來學者構建的那樣是共識性的，而更多是歷史性的。”[23]53從遵從制度演進的歷史性考量，統(tǒng)一立法和分散立法相結合可能更是一條可行之道。

除了基于歷史性這一稍顯無奈的考量之外，另外一個理由似乎更具說服力。從以上對調(diào)節(jié)型投資的分析來看，調(diào)節(jié)型投資有常態(tài)調(diào)節(jié)和危機調(diào)節(jié)兩種基本類型，前者是在經(jīng)濟發(fā)展常態(tài)中的調(diào)節(jié)，比如公共文化服務、教育、醫(yī)療等領域的國家投資，后者是在經(jīng)濟危機發(fā)生時的調(diào)節(jié)，例如2008年金融危機發(fā)生后出臺的救市計劃等。對于常態(tài)下的調(diào)節(jié)型投資，以“一對一”的方式進行法律規(guī)制，既有合理性，也有現(xiàn)實性。而對于危機下的調(diào)節(jié)型投資，以統(tǒng)一立法的方式則更能夠保持必要的彈性。但這并非否定常態(tài)調(diào)節(jié)統(tǒng)一立法的必要性，這里所說的統(tǒng)一立法是就整個調(diào)節(jié)型投資而言的，當然包括對常態(tài)調(diào)節(jié)的規(guī)制。調(diào)節(jié)型投資并非普通的民事行為或行政行為，而是經(jīng)濟法行為，無法納入民商法體系或行政法體系，在缺乏經(jīng)濟法法典的情況下，對整個調(diào)節(jié)型投資進行專門規(guī)范極為必要，無論是常態(tài)調(diào)節(jié)還是危機調(diào)節(jié)都必須在此專門規(guī)范下展開。

在具體立法內(nèi)容上，必須緊緊圍繞調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行這一內(nèi)核。其一，在立法宗旨上，必須明確國家投資的經(jīng)濟調(diào)節(jié)功能，以保持經(jīng)濟持續(xù)、平穩(wěn)、均衡發(fā)展為要務，將其與營利型投資區(qū)別開來。其二，要建立并完善國家投資的退出機制。國家對經(jīng)濟運行的調(diào)節(jié)并非單純的進入，而是包括進入和退出兩個管道，進入和退出都是重要的調(diào)節(jié)方式。但當前我們只重視國家投資的進入，而沒有充分認識到國家投資的退出對經(jīng)濟調(diào)節(jié)的重要意義，更沒有建立完善的退出機制。缺乏退出機制必然導致國家投資在某些領域不合時宜的堆積，形成對市場機制的扭曲。其三，要建立有效的監(jiān)督系統(tǒng)。調(diào)節(jié)型投資并不以營利為目的，不能通過利潤考核對其進行監(jiān)督。但調(diào)節(jié)型投資所涉及的利益極為復雜，如果不對其進行有效監(jiān)督，不僅會導致大量腐敗現(xiàn)象與國有資產(chǎn)流失，還會深刻影響市場機制作用的發(fā)揮。由此，“英國基于種種經(jīng)驗和教訓，就建立了由包括產(chǎn)業(yè)界、消費者、獨立專家系統(tǒng)與行政官員組成的市場規(guī)制機構?！盵24]86我們也可以借鑒此例建立對調(diào)節(jié)型投資的監(jiān)督系統(tǒng)。其四，要類型化調(diào)節(jié)型投資的具體方式。通常認為，國家投資經(jīng)營主要是通過國有企業(yè)來進行，雖然國有企業(yè)是國家投資經(jīng)營的重要載體，但國家投資經(jīng)營遠不止于國有企業(yè)。德國有公法人的概念，公法人的概念是繼受民法而來，公法人被區(qū)分為三種類型：公法社團、公營造物和公法財團。[25]這三者都有可能是國家投資經(jīng)營的重要載體，此外，在實踐當中還有其他一些國家投資經(jīng)營的方式。只有對這些具體方式予以類型化，才能對其進行更好地法律規(guī)制。學術界目前對國家投資經(jīng)營分類改革的研究主要局限于國有企業(yè)，這仍顯不夠。

4.2 營利型國家投資經(jīng)營的法制模式

與調(diào)節(jié)型投資多樣性不同，營利型投資主要體現(xiàn)于國有企業(yè)，因此，營利型投資立法主要解決的是營利型國有企業(yè)的法律規(guī)制問題。對此，學界早有共識，“那些不承擔公共職能的國有企業(yè)，應被作為普通企業(yè)看待，需要與普通企業(yè)公平競爭，不得再享受國家的任何特別優(yōu)待?！盵26]我國目前存在的國有企業(yè)，實際上大量是以營利為目的的，在這一點上與普通民營企業(yè)別無二致，但受體制因素的影響，這類國有企業(yè)在稅收優(yōu)惠、融資等諸多領域都優(yōu)越于民營企業(yè)，導致在市場上的不公平競爭。因此，如果說調(diào)節(jié)型投資立法主要立足于經(jīng)濟調(diào)節(jié)，則營利型投資立法主要關注的是競爭中立。競爭中立政策的宗旨是抑制國有企業(yè)享有的不當競爭優(yōu)勢，其判斷標準在于國有企業(yè)是否因其公共部門的性質(zhì)而獲得高于其他私有企業(yè)競爭者的“凈競爭優(yōu)勢”。

從競爭中立的角度來看，學界普遍認為，營利型國有企業(yè)必須同民營企業(yè)一樣受《公司法》調(diào)整，但要真正實現(xiàn)這一目標，還需要解決兩個問題，也是對營利型投資進行法律規(guī)制的最大障礙。一是市場準入問題。如果在某些競爭性領域存在對民營企業(yè)的禁區(qū)，即便國有企業(yè)和民營企業(yè)接受同一套法律體系的調(diào)整，二者也并不能形成真正有效的競爭。因此，打破競爭性領域的壟斷是保障營利型國有企業(yè)營利正當性的前提。二是國資委的問題?！豆痉ā方鉀Q的主要是公司治理的問題，公司治理當中最重要的決策機構是股東會或股東大會。但在國有企業(yè)中，重大決策必須經(jīng)國資委審批，雖然《企業(yè)國有資產(chǎn)法》將國資委定位為出資人，行使股東權益，但《公司法》中的股東是民商事主體，而國資委是政府機構，民商事主體的私益導向與政府機構的公益關懷存在內(nèi)在張力，因此，將國資委作為國有企業(yè)的股東并不妥當。對此，學界也有諸多討論，比較一致的意見是由國資委建立國有資本投資公司，以國有資本投資公司作為國有企業(yè)的出資人，行使股東權益。這種做法能夠進一步淡化營利型國有企業(yè)的國家依附性，強化其公司色彩，實現(xiàn)競爭中立，是營利型國有企業(yè)立法可以考慮的改革方式。另外，對于營利型國有企業(yè)的法律規(guī)制還需要著力解決其濫用市場支配的問題，營利型國有企業(yè)市場支配地位的取得具有“非市場性”、“行政性”、“傳導擴張性”[27]等特點，對其進行的法律規(guī)制方式也應當據(jù)此有針對性地設計。

5 結論和政策建議

由于經(jīng)濟發(fā)展歷史和市場經(jīng)濟改革實踐等多方面因素的影響，我國當前的國家投資經(jīng)營呈現(xiàn)出十分復雜的局面，分類改革理念的提出有助于突破當前的改革困局。在具體分類模式上，調(diào)節(jié)型投資和營利型投資的二元結構更契合中國國情和改革方向。

在制度建設層面，圍繞調(diào)節(jié)型投資的相關制度和政策還十分不足，必須從國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟這一出發(fā)點系統(tǒng)完善相關制度。營利型企業(yè)雖然在當前仍有存續(xù)的必要，但從長遠來看，應當逐步減少營利型投資的規(guī)模，讓利于民。因為，無論采取何種技術性手段，都無法徹底根除營利型國有企業(yè)的行政性。尤其是在地方，由于我國中央與地方的事權和財權極不匹配，不斷增加的事權同日益緊張的財政資源形成巨大反差，地方國有企業(yè)成了地方政府緩解財力不足的主要依靠。當國有企業(yè)為地方政府提供持續(xù)性的利潤和稅收時，地方政府自然具有強烈動機阻止民企與本地國企進行競爭，以“保護”國企良好發(fā)展[28]，這必然導致對市場競爭的人為限制。因此，在立法上強化營利型國有企業(yè)和民營企業(yè)平等競爭的同時，應當在政策導向上逐步縮減營利型投資的規(guī)模。

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Dualistic Legal Logic of State Investment Management in Transitional Period

HU Guoliang
(School of Law，Jiangxi University of Finance and Economics，Nanchang 330013，China)

In current economy transitional period，the classification reforms in national investment and management field has become a consensus，but divergences exist in specific classification.The classification of regulatory investment and profitable investment can respond well to the practical needs of national economic adjustment and the economic background of transitional period.Theoretically，regulatory investment is more legitimate compared with profitable investment，and the practical basis of the stage existence of profitable investment during the transitional period lies in avoiding disrupting the existing economic order，the need of a process for public view change，and preventing state asset loss when the power is out of control.From the legal logic point of view，regulatory investment and profitable investment should be treated dualistically based on their differences.Regulatory investment should focus on the core function of economic regulation while profitable investment should gradually reduce its economic scale to prevent competing with the public for profits.

transitional period；state investment management；state-owned enterprise

F830.591

A

2095-929X(2017)01-0110-08

(責任編輯劉小平)

2016-11-15

胡國梁，男，江西泰和人，法學博士，江西財經(jīng)大學法學院講師，研究方向：經(jīng)濟法，Email：csuhgl＠126.com。