游文亭

(1.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029；2.山西農(nóng)業(yè)大學(xué) 公共管理學(xué)院，山西 太谷 030801)

企業(yè)社會責(zé)任視角下公司捐贈的法律困境

游文亭1,2

(1.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029；2.山西農(nóng)業(yè)大學(xué) 公共管理學(xué)院，山西 太谷 030801)

企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任已逐漸被越來越多的學(xué)界同仁所認(rèn)可，這既符合社會前進(jìn)的歷史規(guī)律，又符合當(dāng)今時(shí)代的發(fā)展要求。公司捐贈作為企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的主要方式，不僅能為公司創(chuàng)造長遠(yuǎn)利益，也可以以最直接的方式創(chuàng)造社會福利。而公司捐贈必然會引發(fā)公司利益、債權(quán)人利益及社會利益等多方利益沖突，還可能出現(xiàn)越權(quán)捐贈、撤銷捐贈、終止履行捐贈、負(fù)擔(dān)捐贈等不規(guī)范捐贈行為，造成多方利益的損害。雖然我國《合同法》等多項(xiàng)法律對捐贈進(jìn)行了規(guī)定，但過于概括，且不夠具激勵性與保護(hù)性，無法實(shí)現(xiàn)公司、社會等各方主體的利益平衡。與公司捐贈相關(guān)的法律規(guī)定的不完善，成為當(dāng)前我國公司捐贈所面臨的主要法律困境。

企業(yè)社會責(zé)任；公司捐贈；利益沖突；捐贈困境

20世紀(jì)末，企業(yè)社會責(zé)任開始受到法學(xué)學(xué)者的關(guān)注，近些年來逐漸成為法學(xué)者研究的熱點(diǎn)，主要原因在于越來越多的企業(yè)認(rèn)為其社會責(zé)任的承擔(dān)可以成為有效創(chuàng)造公司利益的直接途徑，因此為各界學(xué)者所重視。隨著公司法利益平衡的理念興起，公司的營利性與企業(yè)的社會責(zé)任之間的利益沖突作為其中的一對重要關(guān)系，企業(yè)社會責(zé)任受到越來越多的學(xué)者關(guān)注。截止2015年12月30日，中國知網(wǎng)收錄的以“企業(yè)社會責(zé)任”為篇名的期刊類文獻(xiàn)已多達(dá)18 989篇。有企業(yè)管理研究學(xué)者明確指出：短期內(nèi)企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任越多，企業(yè)利潤越少；但長期看，社會責(zé)任的承擔(dān)甚至有助于提升企業(yè)利潤，至少，企業(yè)不會因承擔(dān)社會責(zé)任而對企業(yè)本身產(chǎn)生不利影響。[1]此觀點(diǎn)亦為眾多其他學(xué)科學(xué)者所認(rèn)可。

公司捐贈是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的重要表現(xiàn)形式。企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的形式多樣，包括依法納稅、保護(hù)環(huán)境、重視人文等，但公司捐贈對于社會的回饋?zhàn)顬橹苯?，能夠最快速地轉(zhuǎn)化為社會財(cái)富，因此公司捐贈被認(rèn)為是企業(yè)社會責(zé)任的核心內(nèi)容。[2]

對于公司捐贈的概念，學(xué)者們基本達(dá)成了共識。公司捐贈，是公司以自己的名義將實(shí)物、金錢等具有物質(zhì)性的有形或無形資源，自愿、無償?shù)刭浻杞o他人的行為，包括公益性捐贈、政治捐贈*政治捐贈多發(fā)于美國，多表現(xiàn)為美國企業(yè)對政黨的獻(xiàn)金，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中國沒有政治捐贈，不應(yīng)將此納入公司捐贈的內(nèi)涵中。等。雖然我國沒有政治捐贈這一形式，但我國非政府組織的活動經(jīng)費(fèi)很大一部分也來自于公司捐贈。根據(jù)美國法學(xué)研究院(The American Law Institute)2006年公司治理分析建議，公司社會責(zé)任分為三類，按強(qiáng)制性的強(qiáng)度遞減，分別為強(qiáng)制性責(zé)任、道義性責(zé)作和勸導(dǎo)性責(zé)任。[3]

學(xué)者們普遍認(rèn)為，公司捐贈是勸導(dǎo)性責(zé)任，不能強(qiáng)制企業(yè)承擔(dān)。無論是傳統(tǒng)公司法還是現(xiàn)代公司法理論，都將“股東利益最大化”作為公司的首要目的。公司捐贈，作為企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任主要行為方式中強(qiáng)制性最弱的行為，決不能對公司提出強(qiáng)制性要求。要貫徹真正的企業(yè)社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以民主的社會公益思想為基礎(chǔ)，激勵和促進(jìn)公司捐贈，或以其他形式承擔(dān)社會責(zé)任，而不能通過行政施壓等強(qiáng)制措施得以實(shí)現(xiàn)，其名為“責(zé)任”，實(shí)則只是一種不具強(qiáng)制性的義務(wù)。因此，具有勸導(dǎo)性的公司捐贈，是企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的一種重要表現(xiàn)形式。

一、公司捐贈成為企業(yè)社會責(zé)任的主要履行方式

(一)公司愿意通過捐贈來履行企業(yè)社會責(zé)任的原因

公司捐贈是企業(yè)社會責(zé)任最為直接的履行方式，而越來越多的企業(yè)意識，履行企業(yè)社會責(zé)任是股東獲取利益的有效途徑之一。公司捐贈可以將品牌效應(yīng)等無形資源轉(zhuǎn)化為公司經(jīng)濟(jì)利益。營利性，要求公司在任何時(shí)候都應(yīng)當(dāng)以股東利益最大化為首要考量，以劉俊海先生為代表的越來越多的學(xué)者提出，如今的公司股東利益最大化不再絕對化，而應(yīng)當(dāng)兼顧其他主體的利益，如社會利益，筆者亦贊同此觀點(diǎn)，但公司行為(如公司捐贈)應(yīng)當(dāng)以公司利潤為最終目標(biāo)仍然正確。一般而言，公司捐贈通?？梢酝瑫r(shí)實(shí)現(xiàn)四種效果：樹立公司良好社會形象，擴(kuò)大公司知名度，提高公司內(nèi)部凝聚力與緩解政府財(cái)政壓力。短期內(nèi)看，公司捐贈是公司財(cái)產(chǎn)的減少，但捐贈行為對于改善公司內(nèi)、外部環(huán)境而產(chǎn)生的廣告效應(yīng)，長遠(yuǎn)看無疑會為公司帶來利潤上漲。

同時(shí)，不少實(shí)證研究結(jié)果也表明公司捐贈可以為公司帶來長遠(yuǎn)利益。美國曾有學(xué)者提出公司捐贈作為公司的一種營銷手段，可以在社會關(guān)注度頗高的災(zāi)難事件發(fā)生后以及捐贈過程中快速擴(kuò)大公司知名度，進(jìn)而提高產(chǎn)品銷量，增加收入。1997年，美國就社會公益與營業(yè)成績的關(guān)系做出過調(diào)查，結(jié)果表明：資產(chǎn)回報(bào)率與公司的社會公益成績呈顯著正相關(guān)[2]。對公司而言，公司捐贈具有很大的經(jīng)濟(jì)利益，這成為許多頂級企業(yè)做出公司捐贈的原動力。

而我國中小型企業(yè)的捐贈，在很大程度上立足于稅收優(yōu)惠。有學(xué)者對公司捐贈與股東個人捐贈在稅收負(fù)擔(dān)上的比較作過實(shí)證研究，得出的結(jié)果是：公司捐贈后的利潤派發(fā)給股東，與先將利潤派發(fā)給股東再以個人名義捐贈相比，前者能享受的稅收優(yōu)惠更多。[5]盡管孫鵬程等學(xué)者對此研究結(jié)論提出質(zhì)疑，認(rèn)為其研究前提具有局限性且各地稅率不一，因此結(jié)果不具普適性。但他們都同意這一結(jié)論，即公司捐贈于公司而言有利可圖。

(二)承擔(dān)社會責(zé)任符合企業(yè)存在發(fā)展的歷史規(guī)律

公司承擔(dān)社會責(zé)任的表現(xiàn)有很多，屬公司捐贈最為直接，最能夠有效地解決社會問題。公司捐贈是公司承擔(dān)社會責(zé)任的主要表現(xiàn)方式，也是公司社會責(zé)任的核心內(nèi)容。公司為何要承擔(dān)企業(yè)責(zé)任？究其原因，應(yīng)從如下兩方面考慮：

1.公司承擔(dān)社會責(zé)任的歷史根源[2]

19世紀(jì)第一次工業(yè)革命后，公司進(jìn)入壟斷發(fā)展的新時(shí)期，相伴而來的是嚴(yán)重的環(huán)境污染、被漠視的員工利益以及防不勝防的假冒偽劣商品，一次又一次的大規(guī)模罷工，使公眾對企業(yè)產(chǎn)生了一種社會期待。當(dāng)社會資源集中于某些大企業(yè)等“一小群人”手中時(shí)，民眾開始希望企業(yè)在占用大規(guī)模的社會資源的同時(shí)，也能給社會以回饋，承擔(dān)一定的社會責(zé)任。于是各國紛紛立法，強(qiáng)調(diào)“社會本位”，法學(xué)界也主張公司的行為應(yīng)當(dāng)以社會利益為出發(fā)點(diǎn)，企業(yè)營利與社會利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡胶獍l(fā)展。

進(jìn)入20世紀(jì)，多個學(xué)派就企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任進(jìn)行了多次論戰(zhàn)，其中最著名的當(dāng)屬美國哈佛大學(xué)教授多德與哥倫比亞大學(xué)教授伯利的論戰(zhàn)。多德教授認(rèn)為企業(yè)對員工、顧客及社會公眾負(fù)有責(zé)任，應(yīng)當(dāng)滿足社會大眾的期望，恪守職業(yè)道德；伯利教授認(rèn)為企業(yè)只以“股東利益最大化”為出發(fā)點(diǎn)，最大程度地追求公司利益，任何與此相悖的行為都是公司管理者作為“受托人”對股東的不忠，承擔(dān)社會責(zé)任顛覆了公司營利的基本理念，甚至可能導(dǎo)致社會財(cái)富的重新分配，引發(fā)社會動蕩。論戰(zhàn)經(jīng)久不息，到如今，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任的觀點(diǎn)基本得到了學(xué)者們的普遍支持。

2.公司承擔(dān)社會責(zé)任的現(xiàn)實(shí)要求

隨著企業(yè)所有權(quán)與管理權(quán)的分離，公司管理者更多地從公司的管理發(fā)展角度出發(fā)，而不再單純地關(guān)注股東利益最大化的實(shí)現(xiàn)，會更多地考慮不同群體的利益，認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)恪守社會道德，培養(yǎng)良知，承擔(dān)一定的社會責(zé)任，包括員工的福利待遇及公司的公眾形象[5]。

首先，公司與社會相互依托不可分割。公司是社會組織，這決定了它要融入社會中，如同一個自然人，不能脫離整體社會而存在，在公司創(chuàng)造利益的同時(shí)也創(chuàng)造著社會財(cái)富。企業(yè)與社會互相聯(lián)系，彼此為依托，社會為企業(yè)提供大環(huán)境，公司也會自覺或不自覺地為社會貢獻(xiàn)一定的價(jià)值，并遵守社會的道德規(guī)則，二者不可分割。

其次，公司與社會互相促進(jìn)成為公司存在的必要條件。公司存在于社會中，如果一味地追求自己的利益和價(jià)值，而忽略了對社會環(huán)境帶來的影響，特別是不利影響，那么對社會而言，此種企業(yè)并無存在的必要性。反過來，此類企業(yè)也會逐漸喪失社會根基而失去其生存發(fā)展的可能性。

再次，同行壓力使企業(yè)不得不尋求新的方法占領(lǐng)市場，博取顧客與員工的關(guān)注。企業(yè)為社會做了更多貢獻(xiàn)，有更多支出，普遍公眾會更愿意去給他合理的補(bǔ)償，表現(xiàn)為對其品牌的信賴與關(guān)注，成為公司巨大的潛在利益。從另一個層面分析，一個公司承擔(dān)更多的社會責(zé)任，最直接的就是對員工的吸引力。企業(yè)員工們可能會有這樣的想法：一個對外承擔(dān)更多社會責(zé)任的企業(yè)，于內(nèi)對自己的員工的待遇便不會太差，這便會激發(fā)更多的人才向“人品”更好的企業(yè)流動。

二、公司捐贈引起的利益沖突

(一)內(nèi)部利益沖突：公司利益與股東、債權(quán)人利益

1.公司利益與股東利益

盡管現(xiàn)代公司不再一味追求股東利益最大化，但股東利益始終是公司經(jīng)營下去的根本目的，任何與股東利益相沖突的行為在股東利益面前都應(yīng)作出讓步。根據(jù)公司分權(quán)理論，股東將資金投入公司后享有公司的股權(quán)，而公司享有所有權(quán)，并承擔(dān)無限責(zé)任。在公司捐贈行為中，相較各方利益主體，股東才是受該行為影響最大的人，它直接關(guān)系到股東利潤的分配。公司捐贈導(dǎo)致短期內(nèi)公司利潤分配數(shù)額的減少，因此，捐贈行為應(yīng)當(dāng)對股東利益加以保護(hù)，不能因承擔(dān)社會責(zé)任而使股東利益嚴(yán)重受損，顧此失彼的利益狀態(tài)并不符合社會進(jìn)步的整體趨勢。

2.公司利益與債權(quán)人利益

公司的經(jīng)營在考慮股東利益最大化的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮公司其他主體的利益，最直接的如債權(quán)人利益、員工利益。他們與公司捐贈在很大有關(guān)聯(lián)性，盡管這些群體的利益在公司、社會、股東等利益主體面前顯得不夠大，他們的利益或者根本無法改變公司捐贈的最終決定，但公司財(cái)產(chǎn)的減少無疑會為這些利益主體帶來間接、甚至直接的損害。作為公司，在做出任何決策前都應(yīng)當(dāng)對此問題有所考量，這是現(xiàn)代公司管理者的道德責(zé)任要求和業(yè)務(wù)素質(zhì)的體現(xiàn)。

(二)外部利益沖突：公司利益與社會利益

于公司而言，公司利益優(yōu)于社會利益，但并不絕對化。公司在做決策時(shí)，無論是否將社會利益納入考慮范圍，其決定都可能對社會利益產(chǎn)生一定影響，比如依法納稅就是公司承擔(dān)社會責(zé)任的最低限度表現(xiàn)。有學(xué)者稱之為公司利益的擴(kuò)張(孫鵬程、沈華勤[3]，2003)，公司的目標(biāo)分為兩個層次，股東利益為第一層次，社會利益為第二層次，第一層次目標(biāo)優(yōu)于第二層次。因此，從邏輯角度看，公司利益與社會利益應(yīng)當(dāng)是一種交叉關(guān)系，而非對立。兩種利益可以兼顧，同時(shí)實(shí)現(xiàn)，當(dāng)兩種利益沖突時(shí)須擇其一時(shí)，應(yīng)以第一層次目標(biāo)為更優(yōu)考慮。哪種層次更優(yōu)并不絕對化，在公司需要形成特殊政策時(shí)，如公司短期內(nèi)為某個目標(biāo)需要加大公益力度時(shí)，社會利益可能優(yōu)于公司利益。

當(dāng)前，捐贈突顯成為公司捐贈的新表現(xiàn)。既然公司利益與社會利益不相沖突，那么兩者交叉范圍有多大？社會上，某些公司將捐贈作為公司宣傳的廣告途徑，或作為公司管理者個人形象的推介途徑，這種對作為捐贈主體的公司或個人過份強(qiáng)調(diào)的“捐贈突顯”，將公司捐贈作為公司或個人名利爭奪的工具，是否使公司利益與社會利益形成對立？并沒有。前文已述，公司捐贈是勸導(dǎo)性的社會責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)完全出于公司自愿，而公司的營利性又決定了捐贈要為公司帶來一定利益，這種利益可以是為公司，也可以是為公司的管理者個人。只要是公司捐贈，必然產(chǎn)生社會福利的增加，而公司管理者的品牌形象也早已成為現(xiàn)代公司的一種謀利工具，公司出于何種目的進(jìn)行捐贈，只要這種目的不違法，就不會對社會利益造成危害，盡管此時(shí)“宣傳”大于捐贈的受關(guān)注程度，但無論如何還是實(shí)現(xiàn)了回饋社會的效果。因此，“捐贈突顯”與社會利益并不沖突。

公司捐贈，涉及多方利益關(guān)系的沖突，卻切實(shí)使社會福利得以增加。就公司的最終目標(biāo)——實(shí)現(xiàn)股東利益最大化而言，公司利益應(yīng)當(dāng)在所有利益的最高層，任何個人利益不得與公司利益沖突?！熬栀浲伙@”可以視作公司選擇用“捐贈”這種公益性的行為作為其公司廣告的方式，其最終目的在于實(shí)現(xiàn)公司利益，只是其同時(shí)達(dá)到社會利益的增加這一效果，而由此進(jìn)入了公眾視野。因此，只要公司在符合法律的范圍內(nèi)為公司利益最大化的實(shí)現(xiàn)而采取的任何途徑，我們都應(yīng)當(dāng)是認(rèn)可的，即使由此使其他利益作出了讓步。

有學(xué)者認(rèn)為公司捐贈不僅僅限制在法律范圍內(nèi)討論，因?yàn)樗莿駥?dǎo)性責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)在道德范圍內(nèi)予以規(guī)范和評價(jià)。在道德范圍內(nèi)，公眾對于大企業(yè)的作為一直有很高的期望，認(rèn)為既然企業(yè)享用了社會的良好資源，應(yīng)當(dāng)給予社會更大的回饋，這種享用和回饋與公司規(guī)模成正比。于是公眾會用最嚴(yán)厲的道德標(biāo)準(zhǔn)去評價(jià)這“一小群人”，企業(yè)能力大即責(zé)任大，倘若做出了與公司身價(jià)不符的行為時(shí)，便是沒有符合公眾的期望，而公眾給予的可能不僅僅是較低評價(jià)，而是猛烈的社會抨擊。汶川地震后萬科集團(tuán)“捐贈門”事件便是如此。既然公司捐贈不是強(qiáng)制性或道義性責(zé)任，公眾應(yīng)當(dāng)給予公司捐贈一定的社會寬容度，畢竟公司利益才是企業(yè)所追求的目標(biāo)。

公司利益與社會利益之間沒有絕對的界限，應(yīng)在公司捐贈涉及的眾多利益中尋求一種平衡。既然公司捐贈無法用一個具體標(biāo)準(zhǔn)去計(jì)算或衡量，就只能盡量地使各方利益的損害達(dá)到最小。不可一味地站在社會利益角度去苛責(zé)公司，或是一味追求公司利益而損害包括股東、債權(quán)人在內(nèi)的其他人利益，顧此失彼，畢竟任何一方利益受到嚴(yán)重?fù)p害，最終都?xì)w結(jié)為社會利益的減損。只要某一公司有利于增進(jìn)社會利益，不管公司的動機(jī)是純粹的價(jià)值主義或是工具主義，再或是半價(jià)值主義、半工具主義，都應(yīng)得到法律和道德的褒獎[8]。

綜上，公司不能追求絕對的股東利益最大化，公眾也不能以社會責(zé)任去苛責(zé)公司承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)，法律應(yīng)當(dāng)尋求一種平衡，保護(hù)公司、社會、債權(quán)人等相關(guān)利害人的利益，此乃整個社會的利益所在。

三、公司捐贈的法律困境

公司捐贈不同于一般贈與，其特殊性使公司捐贈對法律規(guī)范提出了更高的要求。從法律屬性上看，公司捐贈類似于民法上的贈與，是雙方法律行為，適用《合同法》第185～195條對贈與合同的規(guī)定，但與民法及合同法上的贈與有所不同。[7]公司捐贈的對象具有特殊性，受贈人與受益人通常不是同一人。并且，因?yàn)楣臼翘摂M人格，公司捐贈具有內(nèi)生的代理性，即必須由某個自然人代表公司實(shí)施捐贈，而該自然人受到公司章程與授權(quán)范圍的雙重限制。從撤銷角度看，民法上的贈與可以任意撤銷，但對公司捐贈的撤銷應(yīng)更加嚴(yán)格。由此，公司捐贈可能導(dǎo)致一些問題。

(一)越權(quán)捐贈

公司越權(quán)捐贈一直是關(guān)注公司捐贈的學(xué)者們加以討論的主要內(nèi)容。由于公司捐贈需通過公司某自然人實(shí)施該行為，這必然引發(fā)捐贈權(quán)力范圍的問題。是否越權(quán)捐贈，要看權(quán)力范圍的界限，這里必須要明確的就是公司內(nèi)部的捐贈決定權(quán)在誰手里。我國《公司法》未明確規(guī)定公司捐贈的決定權(quán)。根據(jù)“法無規(guī)定即自由”的私法原則與公司法的自治理念，可推知：(1)如果公司章程有規(guī)定，應(yīng)從章程規(guī)定；(2)如果章程無規(guī)定，根據(jù)“股東會決定公司的重大事項(xiàng)[7]，董事會負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營的所有事項(xiàng)及其執(zhí)行”法律規(guī)定，由此，股東會和董事會都應(yīng)當(dāng)擁有公司捐贈的決定權(quán)。公司捐贈代表人在公司章程無規(guī)定且無“兩會”授權(quán)的情況下實(shí)施捐贈，為越權(quán)捐贈。有學(xué)者認(rèn)為，公司代表人(如董事長)的越權(quán)行為效力有瑕疵，除不可對抗善意第三人之外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)得到公司追認(rèn)，否則這一行為應(yīng)當(dāng)被否定，此為“逾越權(quán)能原則”[8]。

捐贈行為是一項(xiàng)利于社會利益的行為，為鼓勵公司捐贈，應(yīng)當(dāng)以肯定捐贈效力為原則，否定捐贈為例外。具體看來，廣義的越權(quán)捐贈包括無權(quán)捐贈和狹義的越權(quán)捐贈。(1)無權(quán)捐贈問題：如果代表人未經(jīng)章程或公司授權(quán)而實(shí)施捐贈，該行為可以由“兩會”撤銷，未經(jīng)法院途徑撤銷則視為該捐贈有效。公司代表人代表公司實(shí)施捐贈，形同《合同法》第49條表見代理，受捐贈者或社會公眾無法判斷其代表權(quán)限，故除公司及時(shí)通過法院主張捐贈撤銷外，該捐贈有效。遺憾的是，我國表見代理制度存在不完善之處，此亦成為公司捐贈的法律困境之一。(2)越權(quán)捐贈問題：如果代表人超越授權(quán)范圍實(shí)施了額外捐贈，比如原本董事會決定捐贈100萬，而代表人自行決定捐贈200萬，這超出的100萬越權(quán)捐贈是否有效，應(yīng)當(dāng)在公司提起訴訟后由法院裁判決定，此為法官自由裁量權(quán)。如果公司未提起訴訟，則該捐贈有效，法理同無權(quán)捐贈。而自由裁量權(quán)的行使，是對我國司法裁判人員業(yè)務(wù)素質(zhì)高要求的表現(xiàn)，這一法律困境正在逐步得到改善，不得不承認(rèn)，我國司法人員隊(duì)伍的素質(zhì)已有了很大提高。

(二)撤銷捐贈

公司主張撤銷捐贈，依據(jù)為捐贈合同無效。既然公司股東會和董事會都有捐贈的決定權(quán)，那么撤銷權(quán)理應(yīng)由做出捐贈決定的機(jī)關(guān)行使。但讓股東會或董事會自己否定自己，實(shí)踐起來有困難。

如果公司不主動行使撤銷權(quán)，則有如下兩種救濟(jì)途徑：

第一，決定機(jī)關(guān)主動行使撤銷權(quán)。董事會與股東會在公司捐贈問題上同時(shí)享有決定權(quán)，其中一個機(jī)關(guān)決定，意味著另外一個機(jī)關(guān)對此決定有監(jiān)督權(quán)。例如，當(dāng)董事會越權(quán)捐贈時(shí)，股東會及公司監(jiān)督機(jī)關(guān)(通常為監(jiān)事會)可監(jiān)督董事會要求其行使撤銷權(quán)。

第二，如果捐贈機(jī)關(guān)堅(jiān)持不行使撤銷權(quán)，則可提起股東代表訴訟。根據(jù)我國《公司法》第152條，連續(xù)180日以上持股超過1%的股東可以向公司提請要求公司訴訟或股東直接向法院提起訴訟。另根據(jù)《公司法》第150條，“公司董事、監(jiān)事、高管人員因違法或違反公司章程給公司造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任”，此處應(yīng)作擴(kuò)張解釋[9]，認(rèn)為越權(quán)捐贈給股東造成損失。

要進(jìn)入公司訴訟，符合條件的股東應(yīng)當(dāng)先向監(jiān)事會或董事會書面提請?jiān)V訟，而讓董事會自己起訴自己，實(shí)踐起來并無可能性。因此，可能會出現(xiàn)如《公司法》第152條第二款規(guī)定的情形——股東代位訴訟，而我國對于股東代位訴訟制度的實(shí)施要求很嚴(yán)格。為防止股東濫用代位訴訟制度，要求股東在起訴時(shí)提供一筆數(shù)額很大的保證金，這對股東因公司捐贈問題直接向法院起訴造成了困難，股東很可能無法通過此途徑得到救濟(jì)。由此看來，股東因公司越權(quán)捐贈而受到的損害救濟(jì)并不足夠完善，成為公司捐贈的又一法律困境。

(三)終止履行捐贈

根據(jù)我國《合同法》第186條規(guī)定，一般情況下，如果贈與財(cái)產(chǎn)未轉(zhuǎn)移交付，贈與可以被撤銷，但有兩個例外：一是該贈與具有公益性；二是該贈與經(jīng)過公證；另根據(jù)該法第198條規(guī)定，如果贈與人經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重惡化，影響正常生產(chǎn)生活的，無條件撤銷贈與。關(guān)于此規(guī)定有兩點(diǎn)需要說明：(1)第一，經(jīng)過公證的公司捐贈需要分情況討論：如果贈與人與受贈人惡意串通，損害公司利益的，即使經(jīng)過公證，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予撤銷；如果受贈人為善意，不知捐贈具有瑕疵的，一經(jīng)公證，不可撤銷。(2)第二，《合同法》第198條規(guī)定為法定無條件撤銷，不受前兩條例外限制。即當(dāng)贈與人有上述情況出現(xiàn)時(shí)，不管是否為公益性或是否經(jīng)過公證，此次贈與均可撤銷。

在非公益性捐贈時(shí)，公司在向個人受贈人承諾捐贈并交付捐贈財(cái)產(chǎn)后，又以撤銷捐贈為由要求受贈人退還捐贈財(cái)產(chǎn)*根據(jù)法幫網(wǎng)2015年6月4日報(bào)道：繼深圳龍崗盛平社區(qū)發(fā)出“救救10歲患白血病的女孩小樂平”倡議之后，愛心款額已達(dá)105萬元。小樂平的父親黃光耀與社區(qū)服務(wù)中心簽協(xié)議，每月提交使用明細(xì)，將余款捐給其他有需要幫助的人。未料事情突變，答應(yīng)捐20萬元的廣州企業(yè)要求退回15萬元。關(guān)于該事件的誤會，捐款企業(yè)發(fā)函解釋稱款項(xiàng)匯錯了，“以上匯款，我公司作為向黃樂平小朋友的捐款，原計(jì)劃捐款金額為2萬元，由于工作人員失誤，將匯款誤辦理成20萬元(多加了一個零)。經(jīng)重新考慮，愿意捐款5萬元，多匯的15萬元請依原路退回。由此，給大家造成的不便，深感歉意”。此次捐贈事件引起了一定范圍內(nèi)的社會關(guān)注，報(bào)道稱此后該捐贈事件已經(jīng)雙方協(xié)商解決，無后續(xù)報(bào)道。，根據(jù)《合同法》第197條規(guī)定，“經(jīng)撤銷的贈與，受贈人應(yīng)當(dāng)返還贈與財(cái)產(chǎn)。”此乃對雙方當(dāng)事人的利益平衡之規(guī)定，防止捐贈人因一時(shí)沖動做出不切實(shí)際的決定。實(shí)踐中可能會有一些公司僅為博取公眾眼球，在高調(diào)捐贈后又低調(diào)撤銷捐贈，這種情況下的公司捐贈撤銷顯然不符合立法本意。僅從法律規(guī)范角度分析，此舉并不違法，但并不意味著此舉可為，如前文所述，此舉必會受到公眾的譴責(zé)，在道德領(lǐng)域內(nèi)遭受誹詬。

公司通過廣受關(guān)注的捐贈事件達(dá)到公司宣傳的目的之后，又撤銷捐贈要求返還贈與財(cái)產(chǎn)，從公司利益角度看，是為維護(hù)公司股東利益而為；但從社會利益角度分析，屬于工具性公司捐贈，無社會福利的增加。如此單是擴(kuò)大了公司知名度而使公司形象受到嚴(yán)重?fù)p害的行為，對公司長遠(yuǎn)利益而言，實(shí)非明知之舉，不僅無法為公司創(chuàng)造遠(yuǎn)期利益，還可能因此一蹶不振，受到公眾排斥與抵制，無法維持經(jīng)營。一個公司的捐贈無論是考慮公司經(jīng)濟(jì)利益還是社會利益更多，此種“自作聰明”的決定必為極少數(shù)公司，因此是否有必要由法律加以強(qiáng)制性防范尚無定論，此仍法律又一困境。

(四)負(fù)擔(dān)捐贈

當(dāng)公司錯誤估計(jì)營利情況而導(dǎo)致不切實(shí)際的捐贈數(shù)額，而這種失誤尚不足以使公司陷入無法生產(chǎn)或正常生活，并且因公益性捐贈不能依法撤銷時(shí)，該公司只得繼續(xù)實(shí)施捐贈，造成負(fù)擔(dān)捐贈。在捐贈數(shù)額大到超過了公司可承受范圍，公司捐贈便不再是公司樹立公眾形象的合理手段，甚至公司可能無法維持經(jīng)營到這一長期利益的實(shí)現(xiàn)。這種負(fù)擔(dān)捐贈造成的損害不僅包括公司的股東，還包括公司的債權(quán)人等利害關(guān)系人，超額捐贈為公司帶來負(fù)擔(dān)的同時(shí)亦成為社會負(fù)擔(dān)。

超額捐贈，對于公司而言，是直接負(fù)擔(dān)；對于社會而言，公司負(fù)擔(dān)亦會成為社會負(fù)擔(dān)，此為間接負(fù)擔(dān)。根據(jù)《公司法》第113條第三款，為公司超額捐贈投贊成票的董事應(yīng)當(dāng)對公司負(fù)賠償責(zé)任。由此推知，如果捐贈決議由股東會做出，則投贊成票的股東承擔(dān)同樣責(zé)任。因此，負(fù)擔(dān)捐贈應(yīng)當(dāng)由做出錯誤決定的股東或董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這在一定程度上也強(qiáng)化了公司股東和董事的審慎義務(wù)。

公司捐贈的合理數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制，我國法學(xué)界對此問題進(jìn)行過討論。既然超額捐贈會為公司造成嚴(yán)重不利影響，因此有些學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)對公司捐贈的數(shù)額在法律或公司章程中得到明確規(guī)定[4]：或設(shè)置一個公司捐贈總額上限；或設(shè)置一個浮動指標(biāo)，比如公司最近一年總凈利潤的10%。也有學(xué)者認(rèn)為[10]，公司因?qū)嵙Σ煌?，法律不?yīng)對捐贈數(shù)額作統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)考慮公司經(jīng)營、資本規(guī)模、發(fā)展前景等因素，由此，設(shè)置浮動指標(biāo)較為實(shí)際；并由稅法規(guī)定超額捐贈的公司享有的特別納稅比例。結(jié)合公司法自治原則，法律規(guī)定公司捐贈數(shù)額浮動指標(biāo)上限的同時(shí)，由公司章程作出例外規(guī)定，即如果公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會或董事會一致通過，公司捐贈可超出法律規(guī)定上限，則從章程規(guī)定。[10]

我國法律不夠完善的主要表現(xiàn)就是各法之間的協(xié)調(diào)性不強(qiáng)，尤其是同位階的部門法，有些規(guī)定存在交叉甚至矛盾，有些卻處于法律缺失狀態(tài)。具體到公司捐贈數(shù)額，為保障公司捐贈不會造成公司負(fù)擔(dān)甚至社會負(fù)擔(dān)，我國是否應(yīng)對公司捐贈數(shù)額作出規(guī)定以及如何規(guī)定公司捐贈的合理限度，成為公司捐贈的又一法律困境。

四、結(jié)語

企業(yè)社會責(zé)任應(yīng)是勸導(dǎo)型責(zé)任，不應(yīng)由法律強(qiáng)制實(shí)施，將企業(yè)社會責(zé)任變?yōu)槠髽I(yè)負(fù)擔(dān)。企業(yè)社會責(zé)任并非真正的“責(zé)任”，而是“義務(wù)”，法律作為道德的底線，企業(yè)社會責(zé)任應(yīng)以道德約束為先，當(dāng)?shù)赖聼o法約束時(shí)由法律進(jìn)行必要規(guī)制。當(dāng)今社會，公司早已無法再以絕對性的股東利益最大化理念維持經(jīng)營，而是更多地投入到公司社會形象的維護(hù)中，以樹立公司良好的品牌信譽(yù)，維持更為長久的經(jīng)營。

公司捐贈作為企業(yè)社會責(zé)任的核心內(nèi)容，仍然面臨著眾多法律問題亟需規(guī)制。目前公司捐贈實(shí)踐中主要存在四種困境：越權(quán)捐贈、撤銷捐贈、終止履行捐贈和負(fù)擔(dān)捐贈，當(dāng)以上四種行為出現(xiàn)，我國法律的救濟(jì)途徑弊端突顯。法律既不能過于嚴(yán)格地要求公司捐贈的實(shí)施，違背公司追求利益的根本理念；亦不可對公司捐贈的困境置之不理，以防某些公司游走在法律與道德的邊緣，將公司捐贈作為謀利手段嘩眾取寵，騙取公眾關(guān)注。

盡管我國《合同法》《公司法》《企業(yè)所得稅法》《公益事業(yè)捐贈法》等法律對公司捐贈作出了規(guī)定，但過于概括，且不夠具有激勵性與保護(hù)性。因此應(yīng)當(dāng)合理規(guī)范公司不規(guī)范捐贈的法律規(guī)制，激勵更多企業(yè)積極主動地承擔(dān)社會責(zé)任，使公司利益與社會利益真正地通過公司捐贈實(shí)現(xiàn)雙贏。

[1]李正.企業(yè)社會責(zé)任與企業(yè)價(jià)值的相關(guān)性研究——來自滬市上市公司的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)[J].中國工業(yè)經(jīng)濟(jì),2006(2):77-83.

[2]高嵐君,吳鳳君.合球化視野下的企業(yè)社會責(zé)任法律研究[M].北京：法律出版社，2011：84，82，50.

[3]孫鵬程,沈華勤.論公司捐贈中的社會責(zé)任——以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)[J].法學(xué),2003(4):84-93.

[4]劉連煜.公司治理與公司社會責(zé)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001：26，95.

[5]沈洪濤,沈藝峰.公司社會責(zé)任思想起源與演變[M].上海：上海人民出版社，2007：8.

[6]劉俊海.公司的社會責(zé)任[M].北京：法律出版社，1999：13.

[7]游文亭.論我國合同法誠信原則的完善[J].山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2014(10):999-1004.

[8]羅培新.論公司捐贈的司法政策——從萬科捐贈風(fēng)波談起[J].法學(xué),2008(12):68-74

[9]姜一春,管洪彥.公司捐贈行為的效力分析——兼談公司捐贈的立法完善[J].煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2005(4):38-42.

[10]李頌臣.公司慈善捐贈的利益平衡[J].法學(xué)，2007(4):89-96.

(編輯：武云俠)

Dilemma of corporation's donation in CSR

You Wenting1,2

(1.LawSchool,UniversityofInternationalBusinessandEconomy,Beijing100029，China; 2.CollegeofPublicAdministration,ShanxiAgriculturalUniversity,Taigu030801,China)

The corporate social responsibility (CSR) becomes a common view in law study for its accordance to the development rule of history and the modern society. Corporation donation, as the majority of CSR, can not only make a long-term profit for a company but also create social benefits for pubic in a straight way. However, it may cause benefit conflicts among the corporation, the creditors, the shareholders, and the public. Moreover, it may lead to unregulated actions, such as donations of exceeding authority, revocation, stopping performing, and overtaken. Despite the fact thatPRCContractLawhas some rules for the corporation donations, it has been aptly described as general and ambiguous, and a lack of inspiration and protection for both the corporations and the grantees. As a result, it can't achieve the access to striking a balance among all parties for the corporation and the public. To sum up, the faultiness of regulation on corporation donation is the main dilemma for our research at present.

CSR; Corporation's donation; Profit conflicts; Dilemma

2016-12-14

游文亭(1985-)，女(漢)，山西太原人，講師，博士研究生，主要從事民商法學(xué)方面的研究。

2016年度山西省法學(xué)會法學(xué)研究課題(SXLS(2016)B05)

D9

A

1671-816X(2017)04-0064-07