李金垚

網(wǎng)絡(luò)游戲直播與轉(zhuǎn)播的著作權(quán)適用
——以耀宇訴斗魚侵權(quán)案為例

李金垚

網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為直播這個新興的文化產(chǎn)業(yè)中的一種，由于其畫面著作權(quán)上的性質(zhì)界限尚未明確，法律認(rèn)定模糊不清，存在諸多爭議。“耀宇訴斗魚侵權(quán)案”①上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第 191-2 號判決書。為切入點(diǎn)，闡述了網(wǎng)絡(luò)游戲直播的畫面具有不可復(fù)制性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品屬于著作權(quán)意義上的作品，應(yīng)當(dāng)受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)。同時，結(jié)合該產(chǎn)業(yè)發(fā)展，對未來立法做出合理建議。

網(wǎng)絡(luò)游戲；直播賽事；計算機(jī)軟件

一、“耀宇訴斗魚侵權(quán)案”介紹

（一）基本事實(shí)

2014年，耀宇公司與該游戲代理運(yùn)營商完美世界（北京）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，共同打造2015年DOTA2亞洲邀請賽，耀宇公司獲得該賽事在中國大陸地區(qū)的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)。

斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點(diǎn)評的方式實(shí)時直播該賽事，且在直播時使用了耀宇公司的標(biāo)識。故耀宇公司訴至法院，請求判令斗魚公司停止侵權(quán)，消除影響，賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計821.1萬元。

一審法院審理后認(rèn)為，耀宇公司關(guān)于斗魚公司侵害其著作權(quán)的主張不能成立，但認(rèn)定斗魚公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭，遂判決其承擔(dān)消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計110萬元。②中國新聞網(wǎng) 2016年5月16日。

（二）案情思考

由于當(dāng)下關(guān)于包括電競游戲直播畫面的所有直播是否屬于著作權(quán)意義上作品并不明晰，在許多侵權(quán)案件中出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。例如：在Blizzard Entertainment，lnc.（暴雪娛樂有限公司）等訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案的一審民事判決書中寫到：“原告請求保護(hù)的視頻和動畫特效，由一系列畫面組成，符合類似以攝制電影的方法創(chuàng)作的特征。同時，以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，雖然必須要有獨(dú)創(chuàng)性，但法律并沒有規(guī)定明確的創(chuàng)作高度。因此，在無證據(jù)表明原告請求保護(hù)的視頻和動畫特效并非源自自身創(chuàng)作，也沒有證據(jù)表明其內(nèi)容屬于公有領(lǐng)域或者游戲中的慣常表達(dá)的情況下，本院確認(rèn)其可以作為以攝制電影的方法創(chuàng)作的作品獲得保護(hù)?！雹蹍⒁姟癇lizzard Entertainment，lnc.（暴雪娛樂有限公司）等訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”一審民事判決書，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號。就耀宇訴斗魚案，法院判定其不適用于《著作權(quán)法》，轉(zhuǎn)而認(rèn)定其歸屬于《不正當(dāng)競爭法》，完全否定了電競游戲畫面作為著作權(quán)意義上作品的可能性。但根據(jù)《著作權(quán)法》中對于作品的逐條定義，其判定中所述耀宇所直播的電競游戲畫面不可復(fù)制是否恰當(dāng)？電競游戲畫面應(yīng)屬著作權(quán)保護(hù)作品嗎？判定斗魚屬不正當(dāng)競爭是否恰當(dāng)？如果適用于著作權(quán)法，著作權(quán)法會局限自由的網(wǎng)絡(luò)直播嗎？

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播不可復(fù)制性探討

（一）基于電腦程序的可復(fù)制性

在“耀宇訴斗魚侵權(quán)案”判決書中是這樣寫到：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)置，比賽畫面是由參加比賽的雙方多為選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)?！?/p>

法院審理此案認(rèn)為游戲選手的游戲操作過程可以類比于體育競技，僅僅局限于個人的智力和表現(xiàn)，而由這種個人能力所帶來的游戲畫面，因具有個體差異性，無法為他人復(fù)制。且在游戲過程中因需要團(tuán)隊(duì)合作和實(shí)時對抗，比賽的過程和相應(yīng)產(chǎn)生的畫面都是不確定、隨機(jī)的，因此整場比賽也是無法復(fù)制的。并且整場電子競技本身，包含了游戲玩家、現(xiàn)場等很多隨機(jī)因素，就整體而言其無可復(fù)制性同樣值得承認(rèn)。但法院將電競游戲畫面完全類比于體育競技畫面，筆者認(rèn)為是有失偏頗的。

游戲畫面本身就是可復(fù)制的。游戲的設(shè)定基于一定的電腦程序，其程序具有一定的規(guī)則性和可測量性，因此他的隨機(jī)性并不像現(xiàn)實(shí)中的體育競技那樣取決于特定人物在特定時間地點(diǎn)的一次性發(fā)揮，游戲人物動作也并不像運(yùn)動員的肢體運(yùn)動一樣無法復(fù)制，通過相應(yīng)的技術(shù)手段仍然能計算、定位、控制電競畫面內(nèi)容并實(shí)現(xiàn)復(fù)制。

（二）基于電腦呈現(xiàn)方式的可復(fù)制性

電競游戲畫面直接呈現(xiàn)在電腦上，沒有通過類似與在轉(zhuǎn)播體育賽事：攝影、轉(zhuǎn)播、剪輯等二次處理再投放到可視化載體上的需要。因此游戲畫面本身就是其直播時呈現(xiàn)出的實(shí)質(zhì)內(nèi)容本身，而不是由游戲玩家操作之后，電腦屏幕呈現(xiàn)，再用攝像機(jī)等轉(zhuǎn)播技術(shù)，對電競游戲畫面進(jìn)行呈現(xiàn)。因此將一手游戲畫面和非法轉(zhuǎn)播的二手體育賽事畫面做類比也是不恰當(dāng)?shù)摹９识?，基于這個想法，電競畫面的動畫效果，游戲進(jìn)程本身能被其載體——電腦或相應(yīng)軟件記錄，并通過計算機(jī)相應(yīng)的復(fù)制手段，例如錄屏等，上傳到網(wǎng)絡(luò)，或下載到光碟上用以傳播。盡管玩家以虛擬人物在游戲內(nèi)進(jìn)行競賽，但虛擬人物的行為正由于可被電腦實(shí)時記錄，其直接載體可認(rèn)為是電腦程序本身而不直接是玩家所在的時空，突破了現(xiàn)實(shí)中時空無法記錄現(xiàn)實(shí)的限制，因此他不像體育比賽直播本身一次而過，而是可以在發(fā)生的即刻就能重復(fù)播送。所以在筆者看來，法院判定電競游戲畫面無法復(fù)制是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、電競直播畫面的著作權(quán)作品屬性

（一）電競直播畫面屬于智力活動成果

在探討電競游戲畫面是否屬于著作權(quán)意義上的作品之前，應(yīng)當(dāng)了解《著作權(quán)》①《著作權(quán)法》（2010 年第二次修訂）于2015年7月29日發(fā)布。意義上的作品，也就是著作權(quán)的客體，是指：在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形的形式復(fù)制的智力成果；來源于作者的獨(dú)立創(chuàng)作，體現(xiàn)作者的特性；作品必須可以通過某種有形形式復(fù)制，從而被他人所感知。其中包括的客體即表現(xiàn)形式有九種，在此不一一贅述。

首先，著作權(quán)意義上的作品屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力活動所產(chǎn)生的成果。電競游戲很難說是純粹屬于以上其中一個領(lǐng)域，但游戲畫面的藝術(shù)性和科技性卻是不可否認(rèn)。游戲畫面中場景的設(shè)置、人物動作還有動畫特效等會隨著游戲玩家的操作呈現(xiàn)出不同的效果，基于電腦程序的設(shè)定表現(xiàn)出相應(yīng)的動畫，有的動畫的視覺效果甚至是非常震撼的。伴隨動畫的還有與之對應(yīng)的聲音特效。對于觀看游戲比賽直播的游戲愛好者來說，它不僅僅是一場比賽，而是一種視覺和聽覺享受。所以競技游戲畫面的藝術(shù)性無法否認(rèn)。同時由于電子競技是科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。他不屬于純科學(xué)領(lǐng)域的產(chǎn)物，但電子競技搭載于電腦軟件和硬件之上，在運(yùn)行電子游戲的時候涉及了海量的電腦運(yùn)算，脫離了科技本身是無法獨(dú)立存在的。因此電競游戲畫面的科技性也非常顯著。所以電競畫面在某種程度上可以城只有是在這兩個領(lǐng)域內(nèi)的智力活動所產(chǎn)生的成果。

（二）電競直播畫面著作權(quán)作品分類

電競畫面來源于作者，即游戲創(chuàng)作者和參賽游戲選手的獨(dú)立創(chuàng)作，體現(xiàn)了作者的特性。就上一段提到的電競游戲所具有的藝術(shù)性，可以了解到游戲創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)在創(chuàng)作游戲的時候，通過設(shè)計游戲整體外觀，擬定游戲腳本、策劃游戲劇情等活動完成了游戲的整體創(chuàng)作。再由游戲戰(zhàn)隊(duì)，通過分配游戲角色，確定玩家站位，擬定游戲戰(zhàn)略等活動配合打出一場比賽。不可否認(rèn)游戲設(shè)計者在游戲制作時付出的智力勞動同時，游戲玩家同樣也在電競直播時付出了智力勞動。游戲的操作者的行為看似沒有進(jìn)行超過游戲設(shè)計的創(chuàng)造性勞動，但是游戲玩家往往在游戲時會進(jìn)行解說，從而賦予游戲畫面觀賞價值的附加價值，這也是為何網(wǎng)絡(luò)游戲直播走紅的原因。數(shù)據(jù)顯示，在2016年某直播平臺游戲主播年收入高達(dá)四千萬元②中青網(wǎng)：《2016年主播收入排行榜》。。并且游戲設(shè)計者和游戲玩家級電競直播者，二者的智力成果必須要相互結(jié)合，才能最終呈現(xiàn)出電競比賽。因此，不能只是單獨(dú)區(qū)分兩者之于游戲的單獨(dú)貢獻(xiàn)，而是作為一個整體來看待其之于著作權(quán)的作品類型。

這種過程就類似于拍電影③劉超：《網(wǎng)絡(luò)游戲及直播的法律適用》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年。。首先由創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)確定電影的內(nèi)容——由編劇確定劇情，導(dǎo)演執(zhí)導(dǎo)拍攝，道具制作場景等，再由演員表演，完成一整個電影的拍攝。整個游戲從設(shè)計到完成的過程和電影等影視劇的拍攝有很多共同點(diǎn)。略有不同的是，電競游戲的畫面是由玩家即刻操作得來的。但結(jié)合游戲競技的藝術(shù)效果，可以把游戲過程類比即興表演，仍然比將其類比于體育競技更加合理。此外，參看著作權(quán)客體中提到的——電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品一言，因此我認(rèn)為把電競畫面視作類電影的作品更為恰當(dāng)，電競畫面也應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)意義上的作品。

四、直播的其他權(quán)利與發(fā)展

假設(shè)法院判定電競畫面屬著作權(quán)意義上的作品，那么根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)——應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，斗魚的轉(zhuǎn)載行為就侵害了著作權(quán)人耀宇公司的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)。但在保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利的同時，法律的設(shè)定同樣應(yīng)該為一個新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展破除相關(guān)界限，就我們所知，直播之所以在近年來流行，是因?yàn)樗究梢赃_(dá)成在任何時間、任何地點(diǎn)由個人用戶將所見畫面呈現(xiàn)給客戶端其他用戶，大大豐富了網(wǎng)絡(luò)用戶的視野，提供了一種全新的娛樂方式和信息交流方式。許多新聞媒體也運(yùn)用直播平臺來進(jìn)行新聞的直播，甚至超越了傳統(tǒng)媒體的方式和直播端用戶直接進(jìn)行互動。如果直播平臺受限于著作權(quán)法，失去直播的自由，不再能隨意直播，那無疑是信息傳播的倒退。斗魚的轉(zhuǎn)載行為，暫不看其侵權(quán)行為，實(shí)際上它推動了直播這項(xiàng)技術(shù)和直播相關(guān)娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、成熟，是一種全新高效的傳播技術(shù)。如果著作權(quán)法僅僅保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益，而限制了行業(yè)的發(fā)展，是得不償失的。

根據(jù)法無明文規(guī)定不可為即可為的民法原則，在耀宇公司沒有公開聲明視頻不可轉(zhuǎn)載的前提下，斗魚或其他直播平臺都有權(quán)轉(zhuǎn)載，在尊重著作權(quán)或其他權(quán)利的前提下，對耀宇公司構(gòu)成的商業(yè)影響都應(yīng)當(dāng)屬“自負(fù)盈虧”的范疇。盡管斗魚沒有為獲得轉(zhuǎn)播權(quán)支付相應(yīng)的費(fèi)用，投機(jī)取巧地獲得了轉(zhuǎn)播的視頻，的確損害了耀宇的商業(yè)利益，但基于段首的原則，也無法指責(zé)斗魚轉(zhuǎn)載行為在競爭上的不正當(dāng)性。所以判決中所說的不正當(dāng)競爭，也不太充分的。

但在這樣的法律現(xiàn)狀下，如果一直使用不可為即可為這項(xiàng)原則，在未來，設(shè)計直播的侵權(quán)訴訟未必會變少。如何在直播日漸成為人們觀察世界的一種方式的同時，保護(hù)直播的權(quán)益，保護(hù)信息傳播的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)考慮的。在著作權(quán)法中談到了許多權(quán)利，但還沒有提到新興發(fā)展起來的，類似于直播這樣的最新傳播方式的權(quán)利。直播所適應(yīng)的其他權(quán)利，包括復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及廣播權(quán)，因而屬于復(fù)合權(quán)利。在本案中，第三方直播平臺，也就是被告，是通過游戲客戶端的玩家觀戰(zhàn)功能而獲取游戲畫面并發(fā)布到其直播平臺上供觀眾觀看。其認(rèn)為，“這種獲取過程即是典型的復(fù)制過程”⑦。也許在著作權(quán)法中可以設(shè)置一項(xiàng)“直播權(quán)”，規(guī)定直播時應(yīng)適應(yīng)的法律條件，在保護(hù)相對更加重要他人權(quán)利的前提下，為直播打開一條方便的通道。

本案已塵埃落定，但法院的判決卻無法以理服人。電競游戲畫面應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)意義上的作品，斗魚侵犯了耀宇獨(dú)家轉(zhuǎn)播的電競畫面的著作權(quán)，但基于民法原則，斗魚的轉(zhuǎn)播行為沒有對耀宇構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

科技的發(fā)展創(chuàng)造出了許多精彩是事物，同時也帶來許多問題。斗魚與耀宇的侵權(quán)案也是史上第一個網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)案。在判定這個案件面前，固有的著作權(quán)法和相關(guān)要件在適用時已經(jīng)顯得有些落伍了。所以在本案的判定上法院也很難做出完全對應(yīng)的判斷，造成其判決和許多人的觀點(diǎn)大相徑庭。法應(yīng)當(dāng)為人、為時代服務(wù)，緊跟時代非常必要。尤其面對對文化生活、科技發(fā)展、經(jīng)濟(jì)增長有益的行業(yè)，更應(yīng)該動作迅速。只是在相關(guān)法律出臺之前，我國公民仍然應(yīng)當(dāng)尊重他人的權(quán)益，包括新聞記者在內(nèi)的所有人，在使用直播軟件對事件進(jìn)行直播的時候都要注意對他人權(quán)利的保護(hù)。

[作 者]李金垚，西南政法大學(xué)全球新聞與傳播學(xué)院。