2016年12月25日第十二屆全國人大常委會第二十五次會議通過了在北京市、山西省、浙江省及所轄縣、市、市轄區(qū)設(shè)立監(jiān)察委員會的決定，“監(jiān)察委員會對本級人民代表大會及其常務(wù)委員會和上一級監(jiān)察委員會負責，并接受監(jiān)督”[注]《全國人大常委會關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，新華社,2016年12月26日。。監(jiān)察委員會既然與人民政府、人民法院、人民檢察院一樣，由本級人大產(chǎn)生，對本級人大負責，受本級人大監(jiān)督，就意味著監(jiān)察委員會的地位與“一府兩院”平行，這涉及人民代表大會制度內(nèi)部新元素的增加以及相應(yīng)關(guān)系的調(diào)整。目前監(jiān)察委員會雖只是在三地試點，但在2018年可能全面鋪開，[注]參見陳霄：“聚焦國家監(jiān)察體制改革試點”，載《法治周末》2016年11月16日。中紀委書記王岐山在十八屆中紀委七次全會上的報告中，披露了國家監(jiān)察委的組建“時間表”：“預計在十三屆全國人大一次會議上，審議通過國家監(jiān)察法、設(shè)立國家監(jiān)察委員會、產(chǎn)生國家監(jiān)察委員會組成人員”?！皣冶O(jiān)察委明確組建‘時間表’”，載《新京報》2017年1月20日，轉(zhuǎn)引自http://news.china.com/domesticgd/10000159/20170120/30192878_all.html#page_2，最后訪問時間：2017年8月4日。按慣例，十三屆全國人大一次會議將于2018年3月召開。因而修憲議程不可避免地提上議事日程——在《憲法》有關(guān)章節(jié)及其條文中增加監(jiān)察委員會的有關(guān)內(nèi)容。

那么，監(jiān)察委員會該如何進入《憲法》？除了要將監(jiān)察委員會納入《憲法》“總綱”關(guān)于我國政體的條文規(guī)范[注]如《憲法》“總綱”第3條第3款規(guī)定：“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督?！比粼O(shè)立監(jiān)察委員會，在該款規(guī)定的“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)”之后(或之中)應(yīng)增加“監(jiān)察機關(guān)”。、并對國家機構(gòu)中的有關(guān)條文做出相應(yīng)修正[注]如在“全國人民代表大會”一節(jié)中增加人大對監(jiān)察委員會的任免權(quán)和監(jiān)督權(quán)的有關(guān)條款，等等。外，還應(yīng)在“國家機構(gòu)”一章中增加“監(jiān)察委員會”一節(jié)，專門對監(jiān)察委員會的性質(zhì)、地位、組成、任期、體制等問題做出規(guī)定。如果說將監(jiān)察委員會納入《憲法》“總綱”關(guān)于政體的條文，是監(jiān)察委員會合憲性的前提、是政體的框架性構(gòu)建，那么將監(jiān)察委員會作為專節(jié)設(shè)置在“國家機構(gòu)”中，則是政體建制的具體化，是大框架下相對詳細的規(guī)定(更詳細的規(guī)定應(yīng)在《監(jiān)察委員會組織法》中)，是監(jiān)察委員會得以“運作”起來的更直接的憲法依據(jù)。因此監(jiān)察委員會如何納入“國家機構(gòu)”并與之融合協(xié)調(diào)，以及相關(guān)的具體規(guī)范是否科學、合理，是否符合民主法治的基本精神和中國國情，是否與人民代表大會制度契合等問題，就成為監(jiān)察制度改革成敗的重要環(huán)節(jié)——不僅關(guān)系到監(jiān)察委員會自身的有效運轉(zhuǎn)、其作用的正常發(fā)揮，而且關(guān)系到國家政體(人民代表大會制度)的健康發(fā)展和體系完善。

如果在“國家機構(gòu)”中增加“監(jiān)察委員會”的相關(guān)內(nèi)容，那么“監(jiān)察委員會”該如何納入其章節(jié)體系呢？這是一個需要仔細研究的問題。以下是筆者設(shè)想的五種方案，各有利弊，僅供參考。

一、“監(jiān)察委員會”作為專節(jié)納入“國家機構(gòu)”一章中

即在現(xiàn)有的“國家機構(gòu)”一章中增設(shè)一節(jié)“監(jiān)察委員會”，將該章現(xiàn)有的七節(jié)變成八節(jié)，但這一節(jié)放在哪里，怎么插入，還值得認真推敲。

有學者提出新增設(shè)的“監(jiān)察委員會”一節(jié)可以放在第四節(jié)“中央軍事委員會”之后，作為第五節(jié)出現(xiàn)，[注]參見童之偉：“將監(jiān)察體制改革全程納入法制軌道之方略”，《法學》2016年第12期，第9頁。這樣各節(jié)的順序依次為，第一節(jié)“全國人民代表大會”、第二節(jié)“中華人民共和國主席”、第三節(jié)“國務(wù)院”、第四節(jié)“中央軍事委員會”、第五節(jié)“國家監(jiān)察委員會”、第六節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、第七節(jié)“民族自治地方的自治機關(guān)”、第八節(jié)“人民法院和人民檢察院”；地方各級監(jiān)察委員會的設(shè)置則加在第六節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”中。[注]如在《憲法》第101條的規(guī)定“縣級以上的地方各級人民代表大會選舉并且有權(quán)罷免本級人民法院院長和本級人民檢察院檢察長”之后加上“本級人民監(jiān)察委員會主任”。這樣安排的好處是，現(xiàn)有結(jié)構(gòu)保持了基本穩(wěn)定，比較容易被大家接受。

但這一方案也有問題，即把監(jiān)察委員會放在法院和檢察院前是否合適？筆者認為，法院和檢察院應(yīng)在前，監(jiān)察委員會應(yīng)在后，因為司法權(quán)無疑是比監(jiān)察權(quán)更重要的國家權(quán)力。在現(xiàn)代法治國家中，立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)是國家權(quán)力的基本框架，各國可以根據(jù)本國國情和現(xiàn)實需要在此基礎(chǔ)上另設(shè)其他機構(gòu)(如憲法法院等)，但這三個機構(gòu)是缺一不可的，當代各國憲法幾乎無一例外地規(guī)定有立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的設(shè)置。如在民主共和制國家中，法國《憲法》關(guān)于國家權(quán)力的各章，分別為共和國總統(tǒng)(第二章)、政府(第三章)、議會(第四章)、議會和政府的關(guān)系(第五章)、國際條約和協(xié)定(第六章)、憲法委員會(第七章)、司法機關(guān)(第八章)；意大利《憲法》第二編“共和國機構(gòu)”中的前四章依次為議會、總統(tǒng)、政府、司法。即便是在君主立憲制國家中，也大同小異，如挪威王國《憲法》共有五章，分別是政體和宗教，行政權(quán)、國王和王室，公民資格和立法權(quán)，司法權(quán)，一般規(guī)定；西班牙王國《憲法》關(guān)于中央權(quán)力的配置安排在第三、四、五、六章，分別是國會、政府和行政部門、國會和政府的關(guān)系、司法權(quán)。我國《憲法》的權(quán)力結(jié)構(gòu)也基本如此，如1954年《憲法》、1978年《憲法》和1982年《憲法》在“國家機構(gòu)”一章中都有“人民法院和人民檢察院”一節(jié)，即便是國家法制遭到嚴重踐踏的1975年《憲法》，也仍然保留了“審判機關(guān)和檢察機關(guān)”一節(jié)，只是在有關(guān)具體條文中廢除了檢察機關(guān)的功能。[注]1975年《憲法》第25條第2款規(guī)定“檢察機關(guān)的職權(quán)由各級公安機關(guān)行使”。

相形之下，大多數(shù)國家在國家機構(gòu)中雖多有監(jiān)察機關(guān)的設(shè)置，但一般沒有設(shè)在政體層面(不一定納入《憲法》)，而是作為二級機關(guān)設(shè)置在議會之下，如在芬蘭、丹麥、挪威、立陶宛等國的議會中設(shè)有“監(jiān)察專員”；[注]參見沈躍東：《憲法上的監(jiān)察專員研究》，法律出版社2014年版，第三章《監(jiān)察專員的制度演進》，第33～78頁?；蛟O(shè)在政府之中，如在新加坡和我國香港地區(qū)，在政府內(nèi)設(shè)有反貪局、廉政公署，美國的監(jiān)察長制度也是將監(jiān)察長納入總統(tǒng)領(lǐng)導之下。[注]參見杜興洋：《行政監(jiān)察學》，武漢大學出版社2008年版，第163、173、153頁。當然，大多數(shù)國家的《憲法》沒有將監(jiān)察機關(guān)上升到國家政體的高度，并不意味著我們也必須墨守這一成規(guī)，孫中山先生的“五權(quán)憲法”思想就把監(jiān)察權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)并列，是結(jié)合中國國情所做的一種創(chuàng)造性嘗試。[注]孫中山將西方的憲政制度與中國的具體國情相結(jié)合，一方面吸收了西方三權(quán)分立的框架，另一方面又借鑒了中國古代的考試、監(jiān)察制度，創(chuàng)造出了一種具有中國特色的政權(quán)組織形式?！拔鍣?quán)憲法”即用憲法構(gòu)建出國家機關(guān)的行政院、立法院、司法院、考試院、監(jiān)察院，分別行使國家的行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)、監(jiān)察權(quán)。但在五權(quán)的排序上，司法權(quán)仍是排在監(jiān)察權(quán)之前的，如在1924年的《國民政府建國大綱》中，其第19條規(guī)定：“在憲政開始時期，中央政府當完成設(shè)立五院，以試行五權(quán)之治。其序列如下：曰行政院；曰立法院；曰司法院；曰考試院；曰監(jiān)察院”；1936年5月5日國民政府公布的《五五憲草》中，五院的順序依次是行政院、立法院、司法院、考試院、監(jiān)察院；在1947年的《中華民國憲法》中，五權(quán)的順序依次也是行政、立法、司法、考試、監(jiān)察。中華人民共和國建國初期設(shè)置的“人民監(jiān)察委員會”也是在政務(wù)院之下、“政治法律委員會”之后，1949年中國人民政治協(xié)商會議通過的《中央人民政府組織法》第18條規(guī)定：“政務(wù)院設(shè)政治法律委員會、財政經(jīng)濟委員會、文化教育委員會、人民監(jiān)察委員會……”

因此，不論從權(quán)力的性質(zhì)、地位的理論視角來看，還是從各種憲法文本的排序上看，監(jiān)察機關(guān)都應(yīng)排在司法機關(guān)之后。

二、將監(jiān)察委員會納入第七節(jié) “人民法院和人民檢察院”

現(xiàn)行《憲法》在“國家機構(gòu)”一章的第七節(jié)“人民法院和人民檢察院”中，用6個條文對人民法院做了規(guī)定，又用6個條文對人民檢察院做了規(guī)定，現(xiàn)在可以通過修憲再增加若干條文對監(jiān)察委員會做出規(guī)定。[注]參見前注〔5〕，童之偉文，第10頁。但童教授的排序是“人民監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院”，筆者認為應(yīng)該把監(jiān)察委員會排在兩院之后。把監(jiān)察委員會、法院、檢察院放在同一節(jié)中，強調(diào)的是三者在性質(zhì)上存在某些共同特點，如案件性、程序性、專門性，但這一模式意味著監(jiān)察委員會在性質(zhì)上歸屬于司法機關(guān)，這恐怕難以成立。關(guān)于監(jiān)察委員會的性質(zhì)，學界一直存在爭議，中紀委認為，“監(jiān)察委員會不是司法機關(guān)，不自行搞一套偵查體系。對需要采取技術(shù)調(diào)查、限制出境等措施的，依然沿用現(xiàn)行做法，經(jīng)過嚴格審批后交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行，監(jiān)察機關(guān)與之不重復、不替代。腐敗案件的調(diào)查由監(jiān)察機關(guān)負責，查明涉嫌職務(wù)犯罪的移送檢察機關(guān)審查起訴；對監(jiān)察機關(guān)移送的案件，檢察機關(guān)經(jīng)審查后認為需要補充核實的，可以退回進行補充調(diào)查。這就在制度上形成了監(jiān)察委員會調(diào)查、檢察院起訴、法院審判的工作機制?！盵注]“檢察院可將案件退回監(jiān)察委補充偵查；技術(shù)調(diào)查、限制出境等依然由公安機關(guān)執(zhí)行”，載http://www.360doc.com/content/17/0725/11/11492064_673982038.shtml，最后訪問時間：2017年8月2日。從監(jiān)察委員會“不自行搞一套偵查體系?！谥贫壬闲纬闪吮O(jiān)察委員會調(diào)查、檢察院起訴、法院審判的工作機制”來看，監(jiān)察委員會的性質(zhì)更接近公安機關(guān)(只是查明的對象不同)——當然地位明顯高于公安機關(guān)，而公安機關(guān)無疑是帶有司法特點(辦案)的行政機關(guān)。但中紀委又強調(diào)：“我國自秦朝始就建立御史制度，經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，形成了一套自上而下的獨立于行政權(quán)的監(jiān)察體系，這與西方‘三權(quán)分立’模式下監(jiān)察隸屬于立法機構(gòu)或行政機構(gòu)完全不同，是中華民族獨特的制度傳統(tǒng)。歷史文化傳統(tǒng)決定道路選擇。國家監(jiān)察體制改革確立的監(jiān)察制度體現(xiàn)著中華歷史文化，是對中國監(jiān)察制度的繼承與發(fā)展，是對權(quán)力制約體制的新探索。監(jiān)察機關(guān)既不是行政機關(guān)也不是司法機關(guān)，而是代表黨和國家行使監(jiān)督權(quán)?！盵注]“中紀委官媒：監(jiān)察機關(guān)既不是行政機關(guān)也不是司法機關(guān)，而是代表黨和國家行使監(jiān)督權(quán)”，載http://www.360doc.com/content/17/0712/21/30932524_670894152.shtml，最后訪問時間：2017年8月3日。在排除了行政機關(guān)和司法機關(guān)之后，強調(diào)監(jiān)察委員會行使的是監(jiān)督權(quán)，那么其性質(zhì)是否應(yīng)是監(jiān)督機關(guān)？依據(jù)我國《憲法》規(guī)定，檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，[注]《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！边@是否說明監(jiān)察機關(guān)接近司法機關(guān)中的檢察機關(guān)？強調(diào)監(jiān)察機關(guān)“不是司法機關(guān)”是不是在強調(diào)它不是司法機關(guān)中的審判機關(guān)？因為審判機關(guān)是典型的司法機關(guān)(與檢察機關(guān)相比)。至于“代表黨和國家行使權(quán)力”，這是監(jiān)察機關(guān)獨有的特征嗎？我國的其他國家機關(guān)是不是就不“代表黨和國家行使權(quán)力”？或者一部分國家機關(guān)“代表黨和國家行使權(quán)力”、另一部分國家機關(guān)不“代表黨和國家行使權(quán)力”？那些不“代表黨和國家行使權(quán)力”的機關(guān)是哪些機關(guān)呢？如果我國所有的國家機關(guān)都是在“代表黨和國家行使權(quán)力”，那么強調(diào)監(jiān)察機關(guān)“代表黨和國家行使權(quán)力”也就沒有什么特別意義。

如果將監(jiān)察委員會放到“人民法院和人民檢察院”一節(jié)中，特別明顯的一點是，在名稱上應(yīng)該叫“人民監(jiān)察委員會”而不是“國家監(jiān)察委員會”，以便與人民法院、人民檢察院保持一致，如果叫“人民法院、人民檢察院、國家監(jiān)察委員會”則顯得不協(xié)調(diào)?！爸袊伯a(chǎn)黨領(lǐng)導的國家政權(quán)的傳統(tǒng)乃至歷史上所有社會主義國家的政治傳統(tǒng)，都是以‘人民’二字作為其政治屬性的標志的，我國現(xiàn)行憲法繼承了這種傳統(tǒng)。所以，在我國憲法中，除獨任制的國家主席和職能單一且沒有地方下屬對應(yīng)組織的中央軍委外，其他中央和地方的各級各類國家機關(guān)的名稱，都冠有‘人民’二字。即使是對其命名原本主要考慮是尊重中國歷史傳統(tǒng)的國務(wù)院，《憲法》第58條也還專門說明它‘即中央人民政府’?！盵注]參見前注〔5〕，童之偉文，第9頁。而且“國家”監(jiān)察委員會應(yīng)是中央級的監(jiān)察委員會，各地方的監(jiān)察委員會前面是否要冠以“人民”二字？如果冠以“人民”二字，將與中央的“國家監(jiān)察委員會”不一致，如果沒有“人民”二字，將與地方的“人民法院、人民檢察院”不一致。從學理上我們很難解釋為什么法院、檢察院前面的定語是人民，而監(jiān)察委員會前面的定語是國家，從理論上說，法院、檢察院應(yīng)具有更明顯的國家性，議會和政府才具有較明顯的人民性，如果中央的監(jiān)察委員會前面冠以“國家”，則最高人民法院、最高人民檢察院前面也應(yīng)、甚至更應(yīng)冠以“國家”二字。但我們的《憲法》長期以來在法院、檢察院前面都是冠以“人民”，大家習慣了，如果要改可能引起許多不必要的麻煩。因此，即使監(jiān)察委員會不放在“人民法院、人民檢察院”一節(jié)中，其名稱也應(yīng)統(tǒng)一為“人民監(jiān)察委員會”，以示遵循先例，尊重前輩，同時也有利于監(jiān)察體制與人民代表大會制度的協(xié)調(diào)一致。

三、增加“監(jiān)察委員會”一節(jié)并微調(diào)“國家機構(gòu)”后三節(jié)的順序

如果僅僅增加監(jiān)察委員會一節(jié)，不調(diào)整“國家機構(gòu)”中后三節(jié)的順序，在邏輯上顯然有瑕疵。因為上述兩個方案都有一個共同弊端，就是把審判機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)放在地方機關(guān)之后，非常別扭。審判機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)都包括了中央機關(guān)(最高人民法院、最高人民檢察院、最高人民監(jiān)察委員會)，與全國人大、國家主席、國務(wù)院、中央軍委同為橫向的政權(quán)機關(guān)，共同構(gòu)成我國的政權(quán)組織形式，卻被地方機關(guān)的兩節(jié)(“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、“民族自治地方的自治機關(guān)”)插在中間，在體系上不順、不流暢(中央與地方的關(guān)系屬于縱向的國家結(jié)構(gòu)形式)，這是我國《憲法》制定時沒有解決好的問題。[注]1949年后的四部《憲法》在“國家機構(gòu)”一章中“節(jié)”的數(shù)量雖有變化，但法院和檢察院都是排在最后一節(jié)。如1954年《憲法》“國家機構(gòu)”一章設(shè)有六節(jié)，依次為：“全國人民代表大會”、“國家主席”、“國務(wù)院”、“地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會”、“民族自治地方的自治機關(guān)”、“人民法院和人民檢察院”。1975年《憲法》取消了“國家主席”，“國家機構(gòu)”一章變成五節(jié)，依次為：“全國人民代表大會”、“國務(wù)院”、“地方各級人民代表大會和地方各級革命委員會”、“民族自治地方的自治機關(guān)”、“審判機關(guān)和檢察機關(guān)”。1978年《憲法》的“國家機構(gòu)”一章也是五節(jié)，順序也一樣，只是第五節(jié)的節(jié)名有所不同(1975年《憲法》的最后一節(jié)為“審判機關(guān)和檢察機關(guān)”，1978年《憲法》的這一節(jié)恢復了1954年《憲法》的“人民法院和人民檢察院”)。1982年《憲法》恢復設(shè)立“國家主席”，并增加“中央軍事委員會”一節(jié)，“國家機構(gòu)”一章共七節(jié)，依次為“全國人民代表大會”、“國家主席”、“國務(wù)院”、“中央軍事委員會”、“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、“民族自治地方的自治機關(guān)”、“人民法院和人民檢察院”。1982年《憲法》草案討論時，從1980年9月22日秘書處部分成員就憲法結(jié)構(gòu)問題提出的最初方案來看，人民法院和人民檢察院就是排在最后的，“國家機構(gòu)列為憲法第三章。本章共分五節(jié)，即：第一節(jié)全國人民代表大會，第二節(jié)國務(wù)院，第三節(jié)地方各級人民代表大會和地方各級人民政府，第四節(jié)民族自治地方的自治機關(guān)，第五節(jié)人民法院和人民檢察院(該章設(shè)計時，由于對是否設(shè)中華人民共和國主席意見不完全一致，故暫缺主席一節(jié))”。其間只有1980年11月中旬上海社科院法學所曾提出建議，“關(guān)于國家機構(gòu)，要把權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、法院和檢察機關(guān)、地方政權(quán)機關(guān)(包括民族區(qū)域自治機關(guān))分開各列一章”。在這一排序中，地方政權(quán)機關(guān)列在最后。從總體上看，人民法院和人民檢察院排在“國家機構(gòu)”一章的最末一節(jié)這種結(jié)構(gòu)，似乎沒有引起過什么討論。參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》(下卷)，福建人民出版社2005年版，第355、356、363頁，以及第十七、十八、十九章。因此是否可以考慮，借著這次修憲之際，在保留“國家機構(gòu)”一章中前四節(jié)(“全國人民代表大會”、“國家主席”、“國務(wù)院”、“中央軍事委員會”)順序不變的同時，對“國家機構(gòu)”一章的后三節(jié)在順序上做出相應(yīng)調(diào)整。

有三種方案：

一是仍設(shè)三節(jié)，只做順序上的調(diào)整，即將“人民法院和人民檢察院”由目前的第七節(jié)調(diào)整為第五節(jié)，并在該節(jié)中增加監(jiān)察委員會的若干條文，這樣“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”為第六節(jié)，“民族自治地方的自治機關(guān)”為第七節(jié)。

二是增設(shè)一節(jié)為“人民監(jiān)察委員會”，四節(jié)的順序依次為，“人民法院和人民檢察院”、“人民監(jiān)察委員會”、“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、“民族自治地方的自治機關(guān)”，這樣“國家機構(gòu)”一章共設(shè)八節(jié)。

三是把法院和檢察院也分節(jié)設(shè)置，同時增加“人民監(jiān)察委員會”一節(jié)，五節(jié)的順序依次為“人民法院”、“人民檢察院”、“人民監(jiān)察委員會”、“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、“民族自治地方的自治機關(guān)”，這樣“國家機構(gòu)”一章共設(shè)九節(jié)。[注]1982年2月憲法修改委員會秘書處討論的“國家機構(gòu)”草稿中，人民法院和人民檢察院是分別作為兩節(jié)出現(xiàn)的，“第三章國家機構(gòu)，共分八節(jié)。第一節(jié)全國人民代表大會，第二節(jié)全國人民代表大會常務(wù)委員會，第三節(jié)中華人民共和國主席，第四節(jié)國務(wù)院，第五節(jié)地方各級人民代表大會和地方各級人民政府，第六節(jié)民族自治地方的自治機關(guān)，第七節(jié)人民法院，第八節(jié)人民檢察院”。上注，許崇德書，第380、382頁。

筆者目前傾向于第二方案，即在“國家機構(gòu)”一章中增設(shè)一節(jié)為“人民監(jiān)察委員會”，“國家機構(gòu)”一章共八節(jié)；同時微調(diào)后幾節(jié)的順序，八節(jié)的順序依次為，“全國人民代表大會”、“中華人民共和國主席”、“國務(wù)院”、“中央軍事委員會”、“人民法院和人民檢察院”、“人民監(jiān)察委員會”、“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、“民族自治地方的自治機關(guān)”。即前四節(jié)為中央機關(guān)(“全國人民代表大會”、“中華人民共和國主席”、“國務(wù)院”、“中央軍事委員會”)，后兩節(jié)為地方機關(guān)(“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、“民族自治地方的自治機關(guān)”)，中間兩節(jié)為國家統(tǒng)一行使權(quán)力的機關(guān)(“人民法院和人民檢察院”、“人民監(jiān)察委員會”)。這一方案既保證了現(xiàn)有格局的基本穩(wěn)定——除了新增加的“人民監(jiān)察委員會”外，各節(jié)的名稱都沒有變，前四節(jié)的順序也沒有變；又適當理順了后幾節(jié)的關(guān)系，在新增“人民監(jiān)察委員會”的同時，把司法機關(guān)的位置提前，將其放在地方機關(guān)之前(也在“監(jiān)察委員會”之前)，使“國家機構(gòu)”一章中各節(jié)之間的邏輯關(guān)系較為清楚明晰。

四、將“國家機構(gòu)”一章拆分為中央和地方兩章，在兩章中分別增加“監(jiān)察委員會”一節(jié)并調(diào)整現(xiàn)有各節(jié)的順序

即將現(xiàn)行《憲法》的第三章“國家機構(gòu)”一分為二：第三章“中央機關(guān)”和第四章“地方機關(guān)”。

在“中央機關(guān)”一章中，共設(shè)七節(jié)，順序依次為，第一節(jié)“全國人民代表大會”、第二節(jié)“中華人民共和國主席”、第三節(jié)“國務(wù)院”、第四節(jié)“中央軍事委員會”、第五節(jié)“最高人民法院”、第六節(jié)“最高人民檢察院”、第七節(jié)“最高人民監(jiān)察委員會”。[注]也可以合并第五節(jié)和第六節(jié)為一節(jié)，即“最高人民法院和最高人民檢察院”，這樣“中央機關(guān)”一章為六節(jié)。

在“地方機關(guān)”一章中，也設(shè)七節(jié)，順序依次為，第一節(jié)“地方各級人民代表大會”、第二節(jié)“地方各級人民政府”、第三節(jié)“地方各級人民法院”、第四節(jié)“地方各級人民檢察院”、第五節(jié)“地方人民監(jiān)察委員會”、[注]此處之所以是“地方人民監(jiān)察委員會”而不是“地方各級人民監(jiān)察委員會”，因為筆者主張地方人民監(jiān)察委員會只設(shè)省一級，市、縣級不設(shè)，有關(guān)論述將在另文中展開。第六節(jié)“民族自治地方的自治機關(guān)”、第七節(jié)“特別行政區(qū)機關(guān)”。[注]也可以合并第三節(jié)和第四節(jié)為一節(jié)，即“地方各級人民法院和地方各級人民檢察院”，這樣“地方機關(guān)”一章也為六節(jié)。

這一方案的問題是，對現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的調(diào)整力度較大，在理論上更是面臨難度，如法院和檢察院是否可以放在地方機關(guān)中？這涉及司法權(quán)是專有的國家屬性還是可以有一定的地方性。從《憲法》文本來看，對這個問題的規(guī)定似乎存在著一定的矛盾：一方面《憲法》強調(diào)了法院和檢察院的“國家性”，其第123條規(guī)定“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”，第129條規(guī)定“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”。在《憲法》第三章“國家機構(gòu)”中，“人民法院和人民檢察院”辟為專門一節(jié)，對中央和地方某一個方面的體制(如審判體制、檢察體制)集中做出規(guī)定，規(guī)范的是從中央到地方的整個系統(tǒng)，[注]如《憲法》第124條：“中華人民共和國設(shè)立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。”第127條第2款：“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作?！钡?30條：“中華人民共和國設(shè)立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院?！钡?32條第2款：“最高人民檢察院領(lǐng)導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領(lǐng)導下級人民檢察院的工作?！边@是把司法權(quán)從地方體制中剝離開來，建立的是獨立的司法體系。憲法在此沒有像規(guī)定人大和政府那樣，專節(jié)規(guī)定“全國人民代表大會”和“國務(wù)院”之后，再專節(jié)規(guī)定“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”——對全國人大和地方人大、中央政府和地方政府明確予以區(qū)別，如此安排意味著人大和政府可以有中央和地方之分，法院和檢察院則不能有中央和地方之分，即司法權(quán)由國家統(tǒng)一行使，屬于國家的專有權(quán)。[注]“立法權(quán)可以部分地轉(zhuǎn)讓，可以部分地授權(quán)，因而可以有地方立法，可以有授權(quán)立法，等等。行政權(quán)也可以部分地轉(zhuǎn)讓，可以有條件地授權(quán)其他主體行使，因而可以有地方行政，行政授權(quán)等等。唯獨司法權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的，是不能授予其他主體行使的，因而不能有‘地方司法’，不能有‘授權(quán)司法’?！胤剿痉ā?、‘授權(quán)司法’是有違司法權(quán)的國家專有性和國家專屬性的，是有違司法法治原則的?！眲⒆飨瑁骸爸袊痉ǖ胤奖Ｗo主義之批判——兼論‘司法權(quán)國家化’的司法改革思路”，《法學研究》2003年第1期，第96頁。另一方面《憲法》第3條第3款又規(guī)定：“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”《憲法》第101條更是明確規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會選舉并且有權(quán)罷免本級人民法院院長和本級人民檢察院檢察長。”《憲法》第128條也明確規(guī)定：“地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負責?！钡?33條規(guī)定：“地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上級人民檢察院負責。”[注]《法院組織法》第10條第2款規(guī)定：“地方各級人民法院審判委員會委員，由院長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免?！钡?4條規(guī)定：“地方各級人民法院院長由地方各級人民代表大會選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由地方各級人民代表大會常務(wù)委員會任免。在省內(nèi)按地區(qū)設(shè)立的和在直轄市內(nèi)設(shè)立的中級人民法院院長，由省、直轄市人民代表大會選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由省、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會任免?！薄稒z察院組織法》第22條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長和人民檢察院分院檢察長由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會選舉和罷免，副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免。省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長的任免，須報最高人民檢察院檢察長提請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準?！钡?3條規(guī)定：“自治州、省轄市、縣、市、市轄區(qū)人民檢察院檢察長由本級人民代表大會選舉和罷免，副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由自治州、省轄市、縣、市、市轄區(qū)人民檢察院檢察長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免。自治州、省轄市、縣、市、市轄區(qū)人民檢察院檢察長的任免，須報上一級人民檢察院檢察長提請該級人民代表大會常務(wù)委員會批準?！边@看上去又像是在肯定“司法權(quán)地方化”的體制。該如何解釋《憲法》中的這種矛盾呢？筆者認為，“司法權(quán)國家化”是《憲法》明白無誤的規(guī)定，《憲法》中“人民法院和人民檢察院”(不分中央與地方)的專節(jié)布局，以及《憲法》第123條和第129條明確規(guī)定法院和檢察院是“國家的”審判機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)，都強有力地證明了這一點；而《憲法》第3條第3款并沒有明確規(guī)定行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)由“同級”人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督，雖然事實上它們是由“同級”人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督的，但至少文本上不明確，有解釋的空間；《憲法》第101條規(guī)定地方各級法院院長和檢察院檢察長都由同級人大任免，也只是人員的任免，法院院長和檢察院檢察長由地方任免并不能完全等同于其所在的司法機關(guān)以及該機關(guān)所享有的司法權(quán)就屬于地方；《憲法》第128條、第133條雖然規(guī)定了地方各級法院、檢察院對同級人大“負責”，但沒有像規(guī)定地方政府那樣要求其向同級人大“報告工作”，說明《憲法》認為司法權(quán)比行政權(quán)有更多的獨立性和國家性。[注]將兩院等同于政府、要求其向同級人大報告工作、接受同級人大質(zhì)詢的不是《憲法》而是法律，如《法院組織法》第16條規(guī)定：“地方各級人民法院對本級人民代表大會及其常務(wù)委員會負責并報告工作?！薄稒z察院組織法》第10條規(guī)定：“地方各級人民檢察院對本級人民代表大會和本級人民代表大會常務(wù)委員會負責并報告工作?！薄度珖嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣翊泶髸矸ā返?4條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會代表有權(quán)依照法律規(guī)定的程序提出對本級人民政府及其所屬各部門，人民法院，人民檢察院的質(zhì)詢案。”而《憲法》第110條第1款只是規(guī)定“地方各級人民政府對本級人民代表大會負責并報告工作?？h級以上的地方各級人民政府在本級人民代表大會閉會期間，對本級人民代表大會常務(wù)委員會負責并報告工作?！钡?3條規(guī)定人大代表和常委會成員質(zhì)詢的對象也只是國務(wù)院或者國務(wù)院各部、各委員會，沒有法院和檢察院。筆者認為上述法律的合憲性是應(yīng)該被審查的。因此從總體上看，司法權(quán)在我國《憲法》中的屬性應(yīng)該是國家的而非地方的，在此當主要采用體系解釋、邏輯解釋的方法而不應(yīng)拘泥于文義解釋。當然，《憲法》的規(guī)定并非沒有瑕疵，法院和檢察院的組成人員既然由地方產(chǎn)生，就很難完全獨立于地方而專屬國家，為此有學者建議“修改憲法中有關(guān)地方司法機關(guān)由同級人大產(chǎn)生的相關(guān)規(guī)定”，“使司法權(quán)回歸到國家所有，改變和消除司法權(quán)地方化的體制性根源”[注]參見前注〔22〕，劉作翔文，第98頁。。筆者認為在條件成熟的時候，這是可以甚至應(yīng)該認真加以考慮的。

至于監(jiān)察委員會是否應(yīng)該與法院、檢察院一樣，在體制上都屬于國家的統(tǒng)一權(quán)力，還是如行政機關(guān)那樣可以有地方性？這涉及監(jiān)察委員會的性質(zhì)。筆者認為我國的監(jiān)察委員會既有行政性也有司法性(但總體上看行政性多于司法性，是行政權(quán)中具有部分司法權(quán)特點的權(quán)力)，在監(jiān)察委員會與人大的關(guān)系上，應(yīng)該強調(diào)其像行政機關(guān)一樣接受人大的監(jiān)督，不僅由人大產(chǎn)生，對人大負責，而且要向人大報告工作，而不宜像司法機關(guān)那樣在人大面前保持一定的獨立性；在涉及中央和地方權(quán)力分工的方面，則應(yīng)像司法機關(guān)那樣保持國家權(quán)力的統(tǒng)一性，而不宜像行政機關(guān)那樣可以有中央政府和地方政府之分，即不僅審判權(quán)、檢察權(quán)應(yīng)由國家統(tǒng)一行使，而且監(jiān)察權(quán)也應(yīng)由國家統(tǒng)一行使。

此外，在民族自治地方無疑也要設(shè)置監(jiān)察委員會，那么民族自治地方的監(jiān)察委員會在性質(zhì)上是當?shù)氐淖灾螜C關(guān)還是如法院、檢察院一樣是國家統(tǒng)一行使權(quán)力的機關(guān)？《憲法》第120條規(guī)定：“民族自治地方的自治機關(guān)依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經(jīng)國務(wù)院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊?！奔热豢梢杂斜镜氐墓膊筷牐敲词欠褚部梢杂斜镜氐谋O(jiān)察機構(gòu)？筆者認為不宜如此類推，該條規(guī)定的“公安部隊”雖然叫部隊，但其作用是“維護社會治安”，因此應(yīng)是隸屬于當?shù)卣男姓块T，而不是和當?shù)卣叫械臋C構(gòu)；自治地方政府下屬的“公安部隊”是否需要設(shè)置由“國務(wù)院批準”，而與自治地方政府平行的“監(jiān)察委員會”應(yīng)是根據(jù)《憲法》設(shè)置，國務(wù)院無權(quán)批或不批；自治地方的“公安部隊”其設(shè)立主要是根據(jù)“實際需要”，而監(jiān)察機關(guān)無疑是一種常態(tài)性的制度設(shè)置。這涉及自治地方自治程度的問題，鑒于單一制是我國國家結(jié)構(gòu)形式的主色調(diào)，是單一制(而不是聯(lián)邦制)下的民族地方自治，因此，民族自治地方的自治權(quán)是有限的。作為行使專門監(jiān)督權(quán)的監(jiān)察委員會，其監(jiān)察權(quán)應(yīng)由國家統(tǒng)一行使而不宜有地方性，一般地方不宜有，民族自治地方也不宜有，除非是高度自治的特別行政區(qū)。因此設(shè)置在民族自治地方的監(jiān)察委員會應(yīng)是“國家的”(而不是“地方的”)監(jiān)察機關(guān)，也就是說，在“地方機關(guān)”一章中設(shè)“地方人民監(jiān)察委員會”一節(jié)也是不合適的，這與各地監(jiān)察委員會組成人員由當?shù)厝舜螽a(chǎn)生(這在當前較為可行)不完全是一回事。[注]《憲法》第112條明確規(guī)定民族自治地方的自治機關(guān)是當?shù)氐娜嗣翊泶髸腿嗣裾?，說明自治地方的法院、檢察院不是自治機關(guān)；但《法院組織法》第34條第3款又規(guī)定：“在民族自治地方設(shè)立的地方各級人民法院的院長，由民族自治地方各級人民代表大會選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由民族自治地方各級人民代表大會常務(wù)委員會任免?！薄稒z察院組織法》第22條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長和人民檢察院分院檢察長由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會選舉和罷免，副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免。”“省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院檢察長的任免，須報最高人民檢察院檢察長提請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準?！钡?3條規(guī)定：“自治州、省轄市、縣、市、市轄區(qū)人民檢察院檢察長由本級人民代表大會選舉和罷免，副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由自治州、省轄市、縣、市、市轄區(qū)人民檢察院檢察長提請本級人民代表大會常務(wù)委員會任免?！薄白灾沃?、省轄市、縣、市、市轄區(qū)人民檢察院檢察長的任免，須報上一級人民檢察院檢察長提請該級人民代表大會常務(wù)委員會批準?！比缜八?，這種看似矛盾的規(guī)定應(yīng)該解釋為，自治地方的法院院長、檢察院檢察長由自治機關(guān)產(chǎn)生，并不意味著自治地方的法院、檢察院就是自治機關(guān)，一個機關(guān)的性質(zhì)(包括該機關(guān)行使的權(quán)力的性質(zhì))和該機關(guān)人員的產(chǎn)生途徑并不能完全等同。

還有，特別行政區(qū)目前已經(jīng)是我國非常重要的一種地方政權(quán)，僅僅在“總綱”中規(guī)定一條已經(jīng)顯得分量不夠，[注]《憲法》第31條規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。”可以考慮在“地方機關(guān)”一章中設(shè)專節(jié)予以規(guī)定。但目前做這樣的修改時機并不成熟，這一問題尚需慎重考量。

五、將“國家機構(gòu)”一章按權(quán)力性質(zhì)分為九節(jié)

即完全打破“國家機構(gòu)”一章現(xiàn)有的基本按中央和地方權(quán)力分工設(shè)置的“節(jié)”目模式，改為按權(quán)力性質(zhì)做出劃分，各節(jié)的順序依次為，第一節(jié)“權(quán)力機關(guān)”(包括全國人民代表大會和地方各級人民代表大會)、第二節(jié)“國家元首”、[注]既然是按權(quán)力性質(zhì)劃分，那么明確國家主席的性質(zhì)(國家元首)就是十分必要的；即使不是按權(quán)力性質(zhì)劃分，用國家元首做節(jié)名也比用國家主席更好、更明確。第三節(jié)“行政機關(guān)”(包括中央人民政府和地方各級人民政府)、第四節(jié)“軍事機關(guān)”(主要規(guī)定中央軍事委員會，同時對中央軍事委員會以下的體制做簡單的原則性規(guī)定)、[注]雖然各國《憲法》中大多沒有對軍事體制做出規(guī)定，但考慮到我國的特殊國情，軍隊在國家中的特殊地位以及人大代表中軍人代表的高比例，因此在《憲法》中對軍事機關(guān)規(guī)定得多一點、相對具體一點，是可以的，甚至應(yīng)該的，這也是中國特色的一種體現(xiàn)。第五節(jié)“審判機關(guān)”(包括最高人民法院和地方各級人民法院及專門人民法院)、第六節(jié)“檢察機關(guān)”(包括最高人民檢察院和地方各級人民檢察院及專門人民檢察院)、第七節(jié)“監(jiān)察機關(guān)”(包括最高人民監(jiān)察委員會和地方人民監(jiān)察委員會及專門人民監(jiān)察委員會)、[注]此處的“地方人民監(jiān)察委員會”而不是“地方各級人民監(jiān)察委員會”，其理由如前所述，乃因筆者主張地方人民監(jiān)察委員會只設(shè)省一級。第八節(jié)“民族自治地方的自治機關(guān)”(包括民族自治地方的人民代表大會和人民政府)、第九節(jié)“特別行政區(qū)機關(guān)”。[注]現(xiàn)行《憲法》在第三章“國家機構(gòu)”一章的第五節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”中規(guī)定的基層群眾自治性組織(第111條)，因為在性質(zhì)上不屬于地方機關(guān)，因此建議移至第一章“總綱”中?！稇椃ā贰翱偩V”第2條共3款，其中第1款是國體(一切權(quán)力屬于人民)，第2款是國家權(quán)力(人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會)，第3款是社會權(quán)力(人民依法通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù))，后兩款都是實現(xiàn)人民權(quán)力的方式，一個是國家民主的途徑，一個是社會民主的途徑?；鶎尤罕娮灾涡越M織應(yīng)屬于“各種途徑和形式”的“社會民主”之列，因此建議放在“總綱”有關(guān)社會民主的條款中。關(guān)于1982年《憲法》為什么要將村民委員會、居民委員會寫在《憲法》第三章“國家機構(gòu)”里，據(jù)許崇德教授介紹有兩個原因：“第一，村委會和居委會是我國社會主義民主建設(shè)的基礎(chǔ)。在我們這樣的大國而且是不太發(fā)達的國家里，建設(shè)并發(fā)展社會主義民主，需要一個過程，應(yīng)該先從基礎(chǔ)抓起。我國的村民、城市居民是最基層的勞動者?；鶎拥拿裰魇侨罕娍吹靡?、摸得著、最能切身體會得到的。把村委會、居委會群眾自治的基層民主搞好了，然后在這樣的基礎(chǔ)上再逐步擴大民主，逐步提髙，最后，全國性的民主發(fā)展起來就有了非常扎實的基礎(chǔ)。所以其地位十分重要，寫人憲法，正是為了突出它的重要性。第二，村委會、居委會本身雖然不是政權(quán)機關(guān)，但是卻同區(qū)、鄉(xiāng)人民政府或者同街道辦事處有著密切的關(guān)系。一方面，基層政權(quán)要指導村委會、居委會工作；另一方面，村委會、居委會的工作開展好了，實際上對政府起著配合和協(xié)助的作用?！鼻白ⅰ?6〕，許崇德書，第522頁。筆者認為這兩點理由都值得商榷，“村委會和居委會是我國社會主義民主建設(shè)的基礎(chǔ)”，但基礎(chǔ)不一定意味著它就是“地方機關(guān)”，基礎(chǔ)很重要，但其性質(zhì)依然是群眾自治組織，而不會因為重要就改變性質(zhì)成為“國家機關(guān)”；村委會和居委會與基層政權(quán)關(guān)系密切也恰恰說明它不是基層政權(quán)，與基層政權(quán)關(guān)系密切并不能因此變成基層政權(quán)本身。

這種按權(quán)力性質(zhì)分節(jié)的方案在結(jié)構(gòu)上較為清晰明了，有一定的科學性，但對現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的調(diào)整力度太大，打破了60年來《憲法》文本構(gòu)建的“國家機構(gòu)”一章的基本順序，可能使人們一時難以適應(yīng)，至少目前做這樣的調(diào)整是條件不成熟的，以后是否有必要也要根據(jù)形勢的發(fā)展而定。