摘 要：近年來持有型犯罪立法呈現(xiàn)迅速擴(kuò)張的趨勢，而持有型犯罪與刑法人權(quán)保障機(jī)能存在天然緊張關(guān)系，在司法上應(yīng)限制持有型犯罪的適用。除非法持有槍支罪外，不應(yīng)認(rèn)為持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)（處罰根據(jù)）在于持有行為本身的抽象性危險(xiǎn)，而應(yīng)認(rèn)為持有型犯罪屬于一種立法推定性規(guī)范。處罰吸毒者持有、運(yùn)輸毒品的行為，系變相處罰吸毒行為，有違罪刑法定原則。不應(yīng)簡單地將持有型犯罪看作繼續(xù)犯；非法持有槍支罪以外的持有型犯罪，持有期間的法律變更不具有溯及力，追訴期限應(yīng)從持有之日而非結(jié)束持有狀態(tài)之日起算。主動(dòng)交代存在來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的自首；巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判決生效后查明來源的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，以所查明的來源定罪處罰。

關(guān)鍵詞：持有型犯罪 正當(dāng)性根據(jù) 毒品犯罪 繼續(xù)犯

中圖分類號：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0070-16

近年來持有型犯罪在立法上呈現(xiàn)迅速擴(kuò)張的態(tài)勢。傳統(tǒng)理論關(guān)于持有型犯罪的爭論集中于持有系作為、不作為還是作為與不作為之外的第三種行為形式，罪過上是否實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，證明方式上是否采用舉證責(zé)任倒置等方面。最近，理論與實(shí)務(wù)主要關(guān)注的是，毒品犯罪中運(yùn)輸與持有的界分，從販毒者住處查獲的毒品應(yīng)否計(jì)入販毒的數(shù)量，代購毒品及吸毒者攜帶運(yùn)輸毒品行為的定性，個(gè)體經(jīng)營者持有偽造發(fā)票行為的刑事處罰范圍的限縮，以及以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪為代表的持有型犯罪的共犯、溯及力、追訴時(shí)效、自首、既判力等問題的處理。分析上述紛爭及困惑產(chǎn)生的原因，警惕持有型犯罪立法上的盲目擴(kuò)張，探究持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)，準(zhǔn)確詮釋持有型犯罪的構(gòu)成要件，明晰持有型犯罪與相關(guān)犯罪的界限，糾正司法適用中的偏差以統(tǒng)一司法，無疑具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

一、關(guān)于持有型犯罪的立法梳理

（一）立法擴(kuò)張的趨勢

1979年刑法僅在妨害社會(huì)管理秩序罪一章規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪（《刑法》第128條）一個(gè)并不典型的持有型犯罪。之后，1988年全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中增設(shè)了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪（《刑法》第395條）；2009年通過的《刑法修正案（七）》將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年有期徒刑。1990年頒布的《關(guān)于禁毒的決定》中新增了非法持有毒品罪（《刑法》第348條）；1995年頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》增加了持有假幣罪（《刑法》第172條）。1997年全面修訂刑法時(shí)增設(shè)了非法持有槍支、彈藥罪（《刑法》第128條），非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪（《刑法》第282條第2款），以及非法持有毒品原植物種子、幼苗罪（《刑法》第352條）。2005年通過的《刑法修正案（五）》將持有偽造的或他人信用卡的行為規(guī)定為妨害信用卡管理罪（《刑法》第177條之一）。2011年通過的《刑法修正案（八）》增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪（《刑法》第210條之一）。2015年通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。至此，現(xiàn)行刑法關(guān)于持有型犯罪已經(jīng)增至9個(gè)罪名。不僅如此，還有學(xué)者建議增設(shè)非法持有核材料罪、非法持有有毒有害食品罪等新罪。參見王文華：《論〈制止核恐怖行為國際公約〉與我國相關(guān)立法的協(xié)調(diào)》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期，第67頁；蔡若夫：《論非法持有有毒有害食品行為的刑法規(guī)制》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期，第464頁。很顯然，持有型犯罪在立法上呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢。

雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第130條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪以及第297條規(guī)定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪屬于持有型犯罪，參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（上），人民法院出版社2016年版，第182頁。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由于這兩個(gè)罪名并非僅僅根據(jù)行為人對特定物品的持有就認(rèn)定成立犯罪，還必須與進(jìn)站上車，參加集會(huì)、游行、示威等行為相結(jié)合才成立犯罪，在犯罪構(gòu)成上與持有型犯罪明顯不同，不具有持有型犯罪所特有的政策目的與功能，因而不宜歸入持有型犯罪。參見梁根林：《責(zé)任主義刑法視野中的持有型犯罪》，載《法學(xué)評論》2003年第4期，第23頁；李本燦：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)行行為的重新界定：非法獲取》，載《政治與法律》2014年第7期，第36頁。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)罪名中攜帶槍支、管制刀具等只是進(jìn)入公共場所或參加集會(huì)、游行、示威時(shí)伴隨的情狀，實(shí)行行為是“進(jìn)入”和“參加”，正如攜帶兇器型盜竊中的實(shí)行行為是盜竊而非攜帶兇器一樣，因此這兩個(gè)罪名不應(yīng)屬于持有型犯罪。

此外，關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為，主要存在“不作為說”、張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1056頁?！皬?fù)合行為說”、參見孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪研究新動(dòng)向》，北京大學(xué)出版社2002年版，第92—93頁；李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第576頁?！胺欠ǐ@取說”。參見前引④李本燦文，第32頁以下。和“持有說”參見楊興國：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定精解精析》，中國檢察出版社2015年版，第301頁?！安蛔鳛檎f”以及“復(fù)合行為說”顯而易見的缺陷在于，對于經(jīng)年累月收受賄賂的官員來講，無法說清財(cái)產(chǎn)來源的情形是客觀存在的，參見遼寧省本溪市中級人民法院（2015）本刑二初字第00010號刑事判決書。根據(jù)不作為犯理論，因不具有作為的可能性就只能宣告無罪，導(dǎo)致斂財(cái)少、記憶力好的構(gòu)成犯罪，而斂財(cái)無數(shù)、記憶力差的反而無罪的悖論。參見趙震：《職務(wù)犯罪重點(diǎn)疑難精解》，法律出版社2013年版，第330頁；前引④李本燦文，第32頁?！胺欠ǐ@取說”會(huì)使得巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪的實(shí)行行為完全重疊，故也不可取。應(yīng)該說，認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為是擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，即“持有說”相對合理。參見陳洪兵：《論巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第36卷），北京大學(xué)出版社2015年版，第427頁。

（二）立法評析

首先，個(gè)別持有型犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪（先行犯罪和續(xù)接犯罪）的法定刑不夠協(xié)調(diào)。

總結(jié)我國刑法分則關(guān)于法定刑的規(guī)定，我們可以大致將法定刑等級分為10格：拘役、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無期徒刑、死刑。由于《刑法修正案（九）》在貪污、受賄罪的處罰中增加了“終身監(jiān)禁”刑罰執(zhí)行方式，加之我國死刑執(zhí)行方式事實(shí)上包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行兩種，故嚴(yán)格說來，我國法定刑等級中還包括終身監(jiān)禁與死緩，而形成12格。本文為了簡便討論，僅分為10格。持有型犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪的法定刑級差如下：

通過梳理發(fā)現(xiàn)，持有型犯罪的法定刑配置非常混亂。通常認(rèn)為，持有型犯罪偏重于法益保護(hù)而不利于人權(quán)保障，因而具有截堵性、補(bǔ)充性、最后手段性；參見張曙光：《論持有型犯罪的“附加條件”》，載《法學(xué)家》2015年第2期，第48頁以下。為防止因推定出錯(cuò)而發(fā)生錯(cuò)誤裁判的危險(xiǎn)，立法上不宜盲目擴(kuò)大持有型犯罪的范圍，法定刑配置也不宜過重。參見梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第39頁；張建軍：《謙抑理念下持有型犯罪的立法選擇》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期，第108頁。筆者認(rèn)為，持有型犯罪的法定刑以輕于關(guān)聯(lián)犯罪3至4格，最高刑不超過7年有期徒刑為宜。由此得出結(jié)論：（1）非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪以及非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪法定刑配置較為合理。（2）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的10年最高刑雖然偏高，但與當(dāng)前高壓反腐的態(tài)勢以及官員來源不明的財(cái)產(chǎn)數(shù)額動(dòng)輒上千萬甚至上億的司法現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，因而法定刑尚屬合理。（3）非法持有毒品罪法定刑高至無期徒刑，與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的最高刑死刑僅相差1格而明顯失衡，亦與窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪的法定刑以及我國刑法不處罰購買毒品和吸毒行為的實(shí)際，明顯不協(xié)調(diào)。因此，理論公認(rèn)非法持有毒品罪的法定刑設(shè)置過重，參見前引B14張建軍文，第112頁；周婭：《非法持有毒品罪：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的犯罪構(gòu)成分析——基于刑事政策的解讀》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期，第54頁。以不超過7年最高刑為宜，而且應(yīng)嚴(yán)格限制吸毒者成立非法持有毒品罪的范圍。（4）持有假幣罪與出售、購買、運(yùn)輸假幣罪法定最高刑僅相差1格，而且與使用假幣罪適用同樣的法定刑，顯得過重，法定最高刑以不超過3年為宜，而且應(yīng)輕于已經(jīng)形成實(shí)害的使用假幣罪。（5）持有偽造的信用卡、偽造的空白信用卡以及他人信用卡，與偽造信用卡、信用卡詐騙犯罪法定刑僅相差2格而顯得過重，而且將持有與出售、購買、騙領(lǐng)信用卡適用同樣的法定刑也明顯不當(dāng)，應(yīng)將持有偽造的或他人信用卡的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，而且法定最高刑以不超過3年為宜。（6）雖然就持有偽造的增值稅專用發(fā)票而言，持有偽造的發(fā)票罪的7年最高刑還算合理，但當(dāng)人們異口同聲、想當(dāng)然地以為這里的“發(fā)票”除增值稅專用發(fā)票（以下簡稱“增值稅發(fā)票”）外，還包括了可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票（以下簡稱“抵稅發(fā)票”）以及普通發(fā)票時(shí)，就導(dǎo)致持有偽造的發(fā)票罪與非法制造、出售非法制造的抵稅發(fā)票、普通發(fā)票犯罪的法定刑不協(xié)調(diào)，也與刑法不處罰購買非法制造的抵稅發(fā)票、普通發(fā)票的實(shí)際不相稱。（7）雖然持有毒品原植物種子、幼苗罪與非法種植毒品原植物罪的法定刑還算協(xié)調(diào)，但將持有毒品原植物種子、幼苗的行為與非法買賣、運(yùn)輸毒品原植物種子、幼苗的行為適用同樣的法定刑就難言合理，還是以區(qū)別規(guī)定法定刑為宜。

其次，持有型犯罪罪狀表述混亂，極易招致誤解。主要表現(xiàn)如下：

一是有6個(gè)條文中存在“非法”持有的表述（非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，非法持有槍支、私藏槍支、彈藥罪，妨害信用卡管理罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪），有兩個(gè)條文沒有“非法”的表述（持有假幣罪、持有偽造的發(fā)票罪），讓人誤以為強(qiáng)調(diào)“非法”持有是因?yàn)榇嬖诤戏ǔ钟?，而沒有強(qiáng)調(diào)“非法”持有是因?yàn)椴淮嬖诤戏ǔ钟械那樾?。其?shí)，“‘非法來源于行為人未經(jīng)法律允許或不具有相應(yīng)的法律地位，而不是持有行為自身”，張曙光：《一種“事實(shí)關(guān)系”型行為：刑法中持有之規(guī)范論描述》，載《安徽大學(xué)法律評論》2010年第1輯，第245頁。因?yàn)椤皩θ魏挝铮o論是生活中的一般物品還是刑法規(guī)定的特定物）的持有，都存在合法持有和非法持有兩種可能性”。張曙光：《持有型犯罪中的“非法性”來源》，載《井岡山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第6期，第116頁。例如，司法機(jī)關(guān)查封、扣押偽造的貨幣、發(fā)票，在銷毀之前的持有即屬于合法的持有。所謂“非法”持有，無非是強(qiáng)調(diào)持有缺乏正當(dāng)根據(jù)，或者說根據(jù)行為人持有特定物品的現(xiàn)狀而推定特定物品的來源非法或可能用于非法的用途。

二是僅在非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪以及巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中有“拒不說明來源與用途”或“不能說明來源”的表述，讓人誤以為只有這兩種罪的法律規(guī)定中“存在推定規(guī)范。其他持有型犯罪不存在推定規(guī)范，在司法實(shí)踐中對要件事實(shí)不得進(jìn)行推定”。龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第120頁。其實(shí)，即便持有型犯罪條文中不存在類似的表述，司法機(jī)關(guān)也會(huì)責(zé)令特定物品的持有人說明來源，持有人往往也會(huì)積極主動(dòng)地說明物品的來源與去向，要么辯解自己對特定物品的持有具有合法的根據(jù)，要么辯解自己不“明知”特定物品的存在和性質(zhì)，否則即可推定持有缺乏正當(dāng)根據(jù)，推定來源非法或用于非法的目的。參見前引B17，第118頁。

三是相關(guān)罪狀中存在容易引起歧義的表述。例如，由于“私藏”也屬于一種持有，1997年全面修訂刑法時(shí)本來只需規(guī)定非法“持有”槍支、彈藥，而刪除“私藏”槍支、彈藥的規(guī)定，但“立法機(jī)關(guān)為了保持刑法的連續(xù)性，也為了避免有人誤認(rèn)為舊《刑法》第163條所規(guī)定的私藏槍支、彈藥行為不再是犯罪，所以，在增加了‘非法持有一語的同時(shí)，仍然保留了‘私藏概念”。張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第759頁。雖然司法解釋孜孜不倦地區(qū)分“持有”與“私藏”，參見2009年11月16日最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條。但切不可推而廣之，尤其不能認(rèn)為持有與私藏是兩個(gè)截然不同的概念，否則會(huì)得出私藏毒品、假幣無罪的結(jié)論。再如，《刑法》第352條非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪中，將“攜帶”與“持有”并列規(guī)定，讓人誤以為“攜帶”是與“持有”不相干的概念，進(jìn)而得出非法攜帶槍支、假幣、毒品無罪的結(jié)論。也就是說，“攜帶”與“私藏”同樣屬于多余的表述，完全可以刪除。又如，刑法中針對有些對象，如槍支、彈藥，既規(guī)定了非法持有槍支、彈藥罪，又規(guī)定了非法儲(chǔ)存槍支、彈藥罪，有些僅規(guī)定了非法儲(chǔ)存，如危險(xiǎn)物質(zhì)，而沒有規(guī)定非法持有危險(xiǎn)物質(zhì)罪。若如司法解釋嚴(yán)格區(qū)分持有與儲(chǔ)存，參見修正前的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。就會(huì)得出非法持有槍支、彈藥構(gòu)成犯罪，而非法大量持有爆炸物及非法大量持有危險(xiǎn)物質(zhì)無罪的結(jié)論。還如，刑法針對有些對象，如槍支、彈藥、偽造的貨幣（簡稱“假幣”），毒品，毒品原植物種子、幼苗，偽造的信用卡，偽造的空白信用卡，既規(guī)定了“持有”，又規(guī)定了“運(yùn)輸”，若嚴(yán)格區(qū)分“持有”與“運(yùn)輸”，就會(huì)得出運(yùn)輸偽造的發(fā)票，國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品無罪的結(jié)論。

二、設(shè)立持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)

（一）正當(dāng)性根據(jù)的追問

我國訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中“不能說明來源”與非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪中“拒不說明來源與用途”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是我國刑法針對具體犯罪做出的證明責(zé)任倒置的一種程序性規(guī)范，是對傳統(tǒng)被告人不承擔(dān)證明責(zé)任原則的一個(gè)突破。參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第449頁；龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第248—249頁；卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第252頁。此種“證明責(zé)任倒置說”，幾乎遭到了刑法學(xué)界的一致批評。有關(guān)刑法學(xué)界對“證明責(zé)任倒置說”的詳細(xì)批評，參見前引B13，第53—55頁。其明顯缺陷在于，違反了我國《刑事訴訟法》第49條“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)”的明文規(guī)定，以及任何人不被強(qiáng)迫自證其罪、被告人享有無罪推定基本權(quán)利的國際慣例。參見易延友：《刑事訴訟人權(quán)保障的基本立場》，載《政法論壇》2015年第4期，第27頁。

目前刑法學(xué)界的基本共識是，持有型犯罪是立法者為了解決司法實(shí)務(wù)中有時(shí)難以查明所持物品的具體來源與用途，無法按照關(guān)聯(lián)犯罪處理的情況下，為了嚴(yán)密法網(wǎng)，防止放縱犯罪，不得已就所查明的持有特定物品的事實(shí)追究刑事責(zé)任的一種補(bǔ)充性、堵截性構(gòu)成要件。參見前引B14梁根林文，第37頁；儲(chǔ)槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第300頁；前引B14張建軍文，第109頁。共識只是解決了立法目的正當(dāng)性問題，但目的正當(dāng)未必手段就正當(dāng)。換言之，目的正當(dāng)性在于能夠有效保護(hù)法益，而要求手段正當(dāng)，還必須在法益保護(hù)與人權(quán)保障之間尋求平衡。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，持有型犯罪是立法者為了保護(hù)重要法益，根據(jù)關(guān)聯(lián)度極高的控制、支配特定物品的基礎(chǔ)事實(shí)，作出行為人所持特定物品來源或者去向非法，即屬于“非法”持有的一種立法上的推定。參見前引B14張建軍文，第109頁。持有型犯罪并沒有實(shí)行所謂舉證責(zé)任倒置，只不過是變更了證明內(nèi)容，降低了證明難度，由證明法定刑重、查處難度大的所持物品來源或去向（關(guān)聯(lián)犯罪）的犯罪事實(shí)，變更為證明法定刑較輕、查處難度較小的持有特定物品的現(xiàn)狀。參見許恒達(dá)：《從貪污的刑法制裁架構(gòu)反思財(cái)產(chǎn)來源不明罪》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2012年第82期，第163頁以下；趙晞華：《財(cái)產(chǎn)來源不明罪之立法疑義與省思》，載《輔仁法學(xué)》2011年第42期，第107頁。

立法者之所以設(shè)置持有型犯罪這種推定性規(guī)范，是基于以下考慮：參見陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第205—207頁；陳洪兵：《持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)及其適用》，載《東方法學(xué)》2016年第3期，第73頁。一是為了保護(hù)重要法益，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，避免放縱犯罪，加大對重大犯罪的打擊力度，而針對特定的對象或者特定人員設(shè)置持有型犯罪。二是根據(jù)人們的一般生活經(jīng)驗(yàn)，控制、支配特定物品的事實(shí)與相關(guān)犯罪的關(guān)聯(lián)度極高，即所持特定物品來源非法或用于非法用途的概率通常很高。三是控方不僅要證明持有特定物品的事實(shí)，還需證明行為人“明知”系特定物品而持有，并非如有的學(xué)者所言，可以由持有特定物品的客觀事實(shí)而直接推定行為人主觀上具有故意，即主觀方面的證明責(zé)任也轉(zhuǎn)移給被告。參見前引B14梁根林文，第37頁；張斌：《再論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任：以我國刑法規(guī)定的持有型犯罪為例》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第3期，第130頁。也就是說，要成立持有型犯罪，控方不僅要證明持有特定物品的客觀事實(shí)，還需證明行為人對持有特定物品的主觀上的“明知”，雖然可以采用司法推定的方式證明主觀“明知”，但不能根據(jù)行為人持有特定物品的客觀事實(shí)直接推定行為人主觀上具有持有特定物品的故意，不是所謂的推定罪過。換言之，持有的故意與持有行為一樣，證明責(zé)任并未轉(zhuǎn)移給被告方，仍由控方承擔(dān)。因而不至于因強(qiáng)化法益保護(hù)而過于削弱刑法人權(quán)保障的機(jī)能。四是即便持有型犯罪刑法條文中沒有“不能說明來源”與“拒不說明來源與用途”之類的明文規(guī)定，行為人通常也會(huì)積極辯解所持物品來源合法或打算用于合法的用途，控方也會(huì)充分聽取被告人的辯解并予以查證核實(shí)。而且，司法實(shí)務(wù)部門在具體持有型犯罪如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的認(rèn)定中，有關(guān)財(cái)產(chǎn)和支出的數(shù)額計(jì)算通常采用“就低不就高”，而在合法收入的數(shù)額計(jì)算上又會(huì)“就高不就低”，參見前引⑧，第299頁；沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第268頁。即在事實(shí)認(rèn)定上通常采取“有利于被告人原則”，因而不至于侵犯被告人的辯護(hù)權(quán)。五是雖然通說認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判決書生效后又查明來源的，不應(yīng)撤銷原判決，即應(yīng)維持既判力，參見前引⑤，第1057頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第472頁。但必須承認(rèn)，如果行為人當(dāng)初已經(jīng)就所持特定物品的來源與去向進(jìn)行了如實(shí)說明，只是因?yàn)樽C據(jù)的原因而一時(shí)難以查實(shí)的，事后證明其關(guān)于來源與去向的交代是真實(shí)的，就沒有理由不撤銷原判決而根據(jù)所查明的來源與去向進(jìn)行重新評價(jià)。參見孫國祥：《貪污賄賂犯罪疑難問題學(xué)理與判解》，中國檢察出版社2003年版，第503頁。

（二）正當(dāng)性根據(jù)的運(yùn)用

雖然我國刑法中有9個(gè)罪名同屬于持有型犯罪，但由于持有對象的性質(zhì)不同，在處罰根據(jù)和處罰范圍方面難免存在差異，因此準(zhǔn)確分類是正確適用各持有型犯罪的前提。梁根林教授很早就進(jìn)行了這方面的嘗試，他認(rèn)為，各國刑法中持有型犯罪構(gòu)成的立法設(shè)計(jì)主要限于兩種情形：一是作為實(shí)質(zhì)預(yù)備犯規(guī)定的持有特定犯罪工具或兇器的獨(dú)立犯罪構(gòu)成；二是就具有重大法益侵害直接危險(xiǎn)的持有特定物品的行為，可能掩飾、隱藏重大犯罪行為持有特定物品行為，或者僅對具有特殊法律義務(wù)的行為主體即國家公務(wù)員設(shè)定少量持有型犯罪構(gòu)成。參見前引B14梁根林文，第36頁。應(yīng)該說這種分類具有一定的啟發(fā)意義，但還不夠精細(xì)和具有針對性。

筆者認(rèn)為，持有型犯罪可以大致分為三類：一是抽象危險(xiǎn)犯型持有型犯罪，具體指非法持有槍支罪；二是身份犯型持有型犯罪，具體指巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪；三是純粹推定型持有型犯罪，其他持有型犯罪均屬于這一類。

1.抽象危險(xiǎn)犯型持有型犯罪——非法持有槍支罪

立法者之所以將非法持有槍支罪與非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支罪，盜竊、搶奪、搶劫槍支罪，違規(guī)制造、銷售槍支罪一并設(shè)置在危害公共安全罪一章中，顯然是因?yàn)榉欠ǔ钟袠屩П旧韺舶踩哂谐橄笮晕ｋU(xiǎn)，這正是其處罰根據(jù)之所在。

依非法持有槍支罪的處罰根據(jù)（抽象危險(xiǎn)性）可以得出如下結(jié)論：一是非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯，非法持有槍支過程中殺人的，應(yīng)以非法持有槍支罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。參見上海市第二中級人民法院（2002）滬刑初字第161號刑事判決書；上海市高級人民法院（2003）滬刑終字第39號刑事裁定書。二是若明知是槍支而盜竊后持有的，僅成立盜竊槍支罪一罪；但當(dāng)盜竊罪超過追訴時(shí)效時(shí)，可以非法持有槍支罪定罪處罰；若不明知是槍支而盜竊且事后持有的，成立（普通）盜竊罪與非法持有槍支罪數(shù)罪并罰。三是若查明槍支來源于非法制造（包括違規(guī)制造）、買賣的，應(yīng)認(rèn)定為非法制造、買賣槍支罪、違規(guī)制造槍支罪，沒有非法持有槍支罪成立的余地。有判例認(rèn)定在網(wǎng)上購買槍支零部件后進(jìn)行組裝進(jìn)而持有的，成立非法持有槍支罪（參見廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法刑一終字第69號刑事裁定書）。應(yīng)該說，既然查明槍支來源于非法買賣，就理當(dāng)以來源罪名非法買賣槍支罪定罪處罰。

2.身份犯型持有型犯罪——巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的處罰根據(jù)在于，國家工作人員手中握有權(quán)力，極有可能利用其職權(quán)非法斂財(cái)，而納稅人有權(quán)要求國家工作人員保持職務(wù)行為的廉潔性，當(dāng)國家工作人員的財(cái)產(chǎn)和支出明顯超過其合法收入時(shí)，納稅人有理由相信，國家工作人員擁有的巨額財(cái)產(chǎn)可能來源于貪污賄賂所得，因而，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪屬于根據(jù)主體的特殊身份進(jìn)行推定的持有型犯罪。不過，我國刑法理論一方面認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是貪污賄賂罪的兜底性犯罪，另一方面又認(rèn)為只要不能說明來源合法的，就應(yīng)認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第639頁；前引⑤張明楷書，第1058頁。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，由于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪位于貪污賄賂罪一章，而且主體身份限于國家工作人員，因而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪只是貪污賄賂罪一章的兜底性犯罪，而非整個(gè)刑法分則的兜底性犯罪，即只有與其職務(wù)有關(guān)聯(lián)的來源不明的財(cái)產(chǎn)才能視為非法所得，如果巨額財(cái)產(chǎn)可能來源于與其職務(wù)無關(guān)的賭博、詐騙、非法經(jīng)營等所得，即便不能完全查證屬實(shí)，但只要行為人關(guān)于非來源于貪污賄賂的說明具有可能性與合理性的，就應(yīng)排除巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的成立。參見前引B29陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，第226頁。

3.純粹推定型持有型犯罪——其他持有型犯罪

成立其他持有型犯罪沒有身份上的要求，而且難以認(rèn)定持有宣揚(yáng)恐怖主義物品、假幣、他人信用卡、偽造的發(fā)票、國家絕密文件、毒品以及毒品原植物種子這類物品本身，具有抽象危險(xiǎn)性。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為“持有型犯罪本質(zhì)上屬抽象危險(xiǎn)犯。不論行為人客觀上持有物品的性能如何，只要屬于刑法規(guī)制的物品范圍，抽象危險(xiǎn)就客觀存在”（參見魏在軍：《論持有型犯罪故意的認(rèn)識因素及認(rèn)定》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期，第19頁），但這明顯不符合事實(shí)。換言之，即便認(rèn)為存在利用這類物品進(jìn)行相關(guān)犯罪的危險(xiǎn)性，也難以認(rèn)定持有這類物品本身，就已經(jīng)類型性地達(dá)到了值得科處刑罰的危險(xiǎn)程度。因此，這類持有型犯罪的處罰根據(jù)在于，立法者為保護(hù)重要法益，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，降低證明難度，推定所持物品來源非法或可能用于非法用途，因而屬于純粹推定性規(guī)范。

由于持有這類物品本身不具有值得科處刑罰的抽象危險(xiǎn)性，認(rèn)定這類持有型犯罪應(yīng)當(dāng)把握兩點(diǎn)：

首先，一旦查明了來源或去向犯罪事實(shí)，就應(yīng)以所查明的關(guān)聯(lián)犯罪進(jìn)行定罪處罰，排除持有型犯罪的適用。正如學(xué)者所言：“行為人持有刑法規(guī)定的特定物品的客觀事實(shí)，再加上‘不能證明持有物品具體來源和用途，則行為人的持有行為就可以被評價(jià)為非法持有，成立持有型犯罪。如行為人持有毒品的事實(shí)+‘不能查明持有物品具體來源和用途的=非法持有毒品罪?！鼻耙鼴13，第59頁。但司法實(shí)踐中常常忽視這類持有型犯罪的處罰根據(jù)，不以所查明的關(guān)聯(lián)犯罪事實(shí)進(jìn)行評價(jià)，而是錯(cuò)誤地認(rèn)定為持有型犯罪。例如：（1）關(guān)于從販毒者住處查獲毒品的事實(shí)，有的法院認(rèn)定為非法持有毒品罪，參見海南省海口市中級人民法院（2000）海中法刑初字第101號刑事判決書；寧夏回族自治區(qū)銀南地區(qū)中級人民法院（1994）南刑重字第44號刑事判決書。也有的法院將販毒者住處查獲的毒品一并計(jì)入販賣毒品的數(shù)量，認(rèn)定為販賣毒品罪。參見最高人民法院（2001）刑復(fù)字第18號刑事判決書；海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?001）海中法刑初字第6號刑事判決書。（2）非法種植罌粟后將收獲的罌粟籽留存，不定非法種植毒品原植物罪，而定非法持有毒品原植物種子罪；參見內(nèi)蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00363號刑事判決書；四川省寧南縣人民法院（2014）寧南刑初字第44號刑事判決書。飲食店購買發(fā)芽率極低的罌粟殼用于食品加工，不是認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪或欺騙他人吸毒罪，而是認(rèn)定為非法持有毒品原植物種子罪。參見河南省滑縣人民法院（2014）滑刑初字第452號刑事判決書；河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院（2013）華區(qū)刑初字第227號刑事判決書。（3）購買偽造的發(fā)票后虛開并入賬，不是認(rèn)定為虛開發(fā)票罪或逃稅罪，而是認(rèn)定為持有偽造的發(fā)票罪；參見重慶市黔江區(qū)人民法院（2014）黔法刑初字第00363號刑事判決書。在住處查獲大量的偽造的發(fā)票和制假設(shè)備，不是認(rèn)定為非法制造發(fā)票罪，而是認(rèn)定為持有偽造的發(fā)票罪。參見北京市昌平區(qū)人民法院（2014）昌刑初字第1129號刑事判決書。（4）購買假幣后使用，不是認(rèn)定為購買假幣罪，而是認(rèn)定為持有假幣罪；參見云南省牟定縣人民法院（2000）牟刑初字第67號刑事判決書。明知是假幣而盜竊，不是定盜竊罪，而是定持有假幣罪。參見河南省通許縣人民法院（2000）通刑初字第39號刑事判決書。（5）通過網(wǎng)上QQ群非法獲取高考試卷答案，不是認(rèn)定為非法獲取國家秘密罪，而是認(rèn)定為非法持有國家絕密文件罪。參見吉林省通化縣人民法院（2014）通刑初字第213號刑事判決書。

應(yīng)該說，對于查明了來源或者去向的案件，不是根據(jù)來源或去向進(jìn)行評價(jià)，而是認(rèn)定為持有型犯罪，因有違推定性規(guī)范的本質(zhì)而明顯不當(dāng)。不過，雖然應(yīng)當(dāng)按照來源或者去向進(jìn)行評價(jià)，但未必一律認(rèn)定為犯罪既遂，完全可能根據(jù)情況認(rèn)定為犯罪未遂或者預(yù)備。例如，從販毒者住處查獲的毒品雖應(yīng)一并計(jì)入販毒的數(shù)量，但住處查獲的毒品不應(yīng)計(jì)入販賣毒品既遂的數(shù)量，而應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備；雖然通說和司法解釋均認(rèn)為，為販賣而購買毒品的即成立販賣毒品罪的既遂，但只是購買而未賣出的，尚不具有值得作為販賣毒品罪既遂處罰的必要性，而且認(rèn)為購買即既遂也與刑法中其他出售型犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)不協(xié)調(diào)。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，為販賣毒品而購買的，僅成立販賣毒品罪的預(yù)備，只有販毒者將毒品實(shí)際轉(zhuǎn)移給購買者，方成立販賣毒品罪的既遂。參見前引⑤，第1011頁；王皇玉：《論販賣毒品罪》，載《政大法學(xué)評論》2005年第84期，第258頁。在販毒現(xiàn)場查獲的，可以認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備或者未遂，當(dāng)只有加上身邊和住處所查獲的毒品數(shù)量才達(dá)到販賣毒品罪判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。另外，司法實(shí)踐中之所以將種植罌粟后收獲罌粟殼的行為，不認(rèn)定為非法種植毒品原植物罪，而是認(rèn)定為非法持有毒品原植物種子罪，一個(gè)重要的原因可能在于，《刑法》第351條規(guī)定非法種植毒品原植物罪成立犯罪的門檻過重，要求種植罌粟五百株以上。而事實(shí)上，要么查明的事實(shí)是種植罌粟未達(dá)到五百株，要么事后難以查明具體的株數(shù)。但無論如何，非法持有毒品原植物種子屬于非法種植毒品原植物的預(yù)備犯，即便以作為預(yù)備犯的非法持有毒品原植物種子罪定罪，定罪標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)與非法種植毒品原植物罪立案標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)。因此，要么司法解釋根據(jù)種植五百株罌粟通常可能收獲的種子數(shù)量提高非法種植毒品原植物種子罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，要么通過立法降低非法種植毒品原植物罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，而不能繼續(xù)堅(jiān)持目前非法種植罌粟的行為不構(gòu)成犯罪，卻以持有種植罌粟后收獲的種子為由認(rèn)定為非法持有毒品原植物種子罪。正如，難以認(rèn)為盜竊母牛因未達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)而不成立犯罪，卻可以加上母牛之后產(chǎn)下的小牛的價(jià)值而以盜竊罪定罪處罰是合理的。

其次，如果相關(guān)行為在刑法上并不構(gòu)成犯罪，則認(rèn)定為持有型犯罪應(yīng)當(dāng)特別慎重。例如，刑法理論認(rèn)為，“非法持有毒品的行為，具有侵害公眾健康的抽象危險(xiǎn)”，前引⑤，第161頁。因而為了自己吸食而持有一定量毒品的，也成立非法持有毒品罪。參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第889頁；2015年5月18日最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》。但是，由于吸毒屬于自我傷害行為而未被我國刑法規(guī)定為犯罪，相應(yīng)地購買毒品的行為也不構(gòu)成犯罪，倘若處罰吸毒者持有一定量毒品的行為，無異于變相處罰吸毒行為。參見方文軍：《吸毒者實(shí)施毒品犯罪的司法認(rèn)定》，載《法律適用》2015年第1期，第81頁；顧忠長：《非法持有毒品罪的法律適用與刑法規(guī)制》，載《犯罪研究》2011年第4期，第89頁。而且，既然查明行為人持有毒品的確是為了自己吸食，也就排除了可能用于販賣而侵害公眾健康的抽象危險(xiǎn)性。因此，只要行為人持有毒品確實(shí)是為了自己吸食、注射，原則上就應(yīng)排除非法持有毒品罪的成立，除非行為人持有數(shù)量特別巨大的毒品而明顯超過自己的吸食量，如持有純度極高的數(shù)百克海洛因，不能排除用于非法用途如販賣的可能性，才可能構(gòu)成非法持有毒品罪。退言之，即便認(rèn)為吸毒者持有毒品的行為可以成立非法持有毒品罪，也應(yīng)相對非吸毒者確定更高的立案數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，否則就是變相處罰購買毒品和吸毒行為，而違反罪刑法定原則。

又如，《刑法修正案（八）》增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪，理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為這里“偽造的發(fā)票”除偽造的增值稅發(fā)票之外，還包括抵稅發(fā)票和普通發(fā)票?？蓡栴}是，雖然購買偽造的增值稅發(fā)票構(gòu)成犯罪，但刑法并未將購買偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票的行為規(guī)定為犯罪，而且出售非法制造的（普通）發(fā)票罪的法定最高刑與持有偽造的發(fā)票罪持平（均為7年有期徒刑），而其他持有型犯罪的法定刑通常都遠(yuǎn)低于出售犯罪。這說明，簡單地認(rèn)為持有偽造的發(fā)票罪中的“偽造的發(fā)票”包括偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票，不僅與刑法并不處罰購買偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票的行為不協(xié)調(diào)，而且與出售非法制造的發(fā)票罪的法定刑不平衡。加之，持有偽造的發(fā)票本身并不具有值得科處刑罰的抽象危險(xiǎn)性，所以，即使認(rèn)為持有偽造的發(fā)票罪中“偽造的發(fā)票”包括了偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票，也應(yīng)嚴(yán)格限制持有偽造的抵稅發(fā)票和普通發(fā)票的處罰范圍，并將刑罰限制在第一個(gè)法定刑幅度即二年以下有期徒刑、拘役或者管制內(nèi)量刑。

值得注意的是，司法解釋將持有偽造的普通發(fā)票的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為200份以上，導(dǎo)致司法實(shí)踐中將缺乏申領(lǐng)發(fā)票資格，不具有偷逃稅款目的，為了滿足部分客戶開具發(fā)票的要求，而不得已購買偽造的小面值定額發(fā)票（面額10元、5元甚至1元）的個(gè)體經(jīng)營者作為持有偽造的發(fā)票罪的主要打擊對象。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2012年4月以來，上海某區(qū)檢察院受理持有偽造的發(fā)票案件共計(jì)134件，涉及170人。從發(fā)票類型看，均為普通發(fā)票。從犯罪主體看，主要是私營洗車鋪、街頭小商店、私人停車場等個(gè)體經(jīng)營者。涉案人員大多為家庭共同經(jīng)營者，致使夫妻、父子甚至一家人都被作為刑事打擊對象。案件涉及的發(fā)票數(shù)額80%以上在500份以內(nèi)，且均為5元或10元的小面值定額發(fā)票，涉案假發(fā)票總金額不超過5000元?？梢哉f，“持有偽造的發(fā)票罪的實(shí)踐現(xiàn)狀已經(jīng)偏離了立法之初衷”。參見楊得志、吳加明：《小額普通發(fā)票犯罪的司法實(shí)踐難題及其對策：兼論普通發(fā)票犯罪定罪量刑的發(fā)票份數(shù)與面額標(biāo)準(zhǔn)之協(xié)調(diào)》，載《政治與法律》2012年第10期，第50頁以下。

固然，我們眼前可以適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定為這些生活在社會(huì)底層的人尋找一條出罪的通道，長遠(yuǎn)來看，可以修改司法解釋適當(dāng)提高普通發(fā)票的份數(shù)標(biāo)準(zhǔn)以提高持有偽造的普通發(fā)票入罪的門檻。但根本的解決之道，應(yīng)該是在認(rèn)清持有偽造的發(fā)票罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格限制持有偽造的普通發(fā)票成立犯罪的范圍，將來源清楚（購買得來）、去向明確（沒有偷逃稅款的目的）的持有偽造的普通發(fā)票的行為排除在犯罪圈之外，予以行政處罰即可。

三、毒品犯罪的定性分歧

目前有關(guān)持有型犯罪的定性分歧主要集中在毒品犯罪。筆者以毒品犯罪為例，討論持有型犯罪與相關(guān)犯罪的界限。

（一）非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪

運(yùn)輸毒品罪的法定最高刑為死刑，而非法持有毒品罪的法定最高刑為無期徒刑，因此，運(yùn)輸與持有的界定事關(guān)被告人的“生死”。

目前司法實(shí)踐中有關(guān)運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪的定性分歧，主要集中于吸毒者攜帶運(yùn)輸毒品的定性問題。而對此問題，實(shí)務(wù)部門的立場并不穩(wěn)定。最高人民法院2000年印發(fā)的《關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡稱《南寧會(huì)議紀(jì)要》）指出，吸毒者在購買、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒品過程中被抓獲的，沒有證據(jù)證明實(shí)施其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量達(dá)到非法持有毒品罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以該罪論處。由此，即使吸毒者運(yùn)輸毒品數(shù)量大且明顯超出其個(gè)人合理吸食量的，也應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪，而非運(yùn)輸毒品罪。2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）則規(guī)定，吸毒者在購買、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒品過程中被查獲的，沒有證據(jù)證明是為了實(shí)施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實(shí)際實(shí)施的毒品犯罪行為定罪處罰。由此，吸毒者攜帶運(yùn)輸毒品是成立運(yùn)輸毒品罪還是非法持有毒品罪，并不明確。2015年印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“吸毒者在運(yùn)輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰?！痹撘?guī)定雖然明確，但顯然違反了《刑法》第347條中“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”的明文規(guī)定，而有違罪刑法定原則和平等適用刑法原則。

司法實(shí)踐中對于兩罪的定性也比較混亂，例如：（1）欲乘飛機(jī)為他人運(yùn)輸毒品在機(jī)場被查獲，認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2007）烏中刑一初字第18號刑事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2007）刑一抗字第3號刑事判決書。類似判例，參見北京市高級人民法院（2001）高刑終字第00176號刑事判決書。（2）吸毒者攜帶毒品乘坐火車被查獲，檢察院以運(yùn)輸毒品罪起訴。法院認(rèn)為，因不能證明被告人具有牟利的目的和有販賣、運(yùn)輸毒品的故意，故指控運(yùn)輸毒品罪證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法持有毒品罪。參見北京鐵路運(yùn)輸法院（2004）京鐵刑初字第23號刑事判決書；北京鐵路運(yùn)輸中級法院（2004）京鐵中刑終字第15號刑事裁定書。類似判例，參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2009）深寶法刑初字第585號刑事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法刑一終字第341號刑事判決書。（3）攜帶毒品乘摩托車被查獲，認(rèn)定構(gòu)成非法持有毒品罪。參見廣東省佛山市中級人民法院（2003）佛刑終字第425號刑事裁定書。（4）吸毒者攜帶甲基苯丙胺983.24克從深圳乘出租車到北京被查獲，同時(shí)從其北京住處查獲大量毒品，法院認(rèn)定構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪。參見北京市高級人民法院（2007）高刑復(fù)字第82號刑事裁定書。

應(yīng)當(dāng)說，認(rèn)為只要發(fā)生了毒品的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)移就構(gòu)成“運(yùn)輸”毒品罪的觀點(diǎn)，與相關(guān)運(yùn)輸犯罪的實(shí)務(wù)立場并不協(xié)調(diào)。例如，司法實(shí)踐中對于攜帶假幣乘車的，并未認(rèn)定為運(yùn)輸假幣罪，而是認(rèn)定為持有假幣罪。參見上海市第二中級人民法院（2000）滬二中刑終字第300號刑事裁定書。又如，同時(shí)攜帶槍支與毒品駕駛車輛的，并未認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪與非法運(yùn)輸槍支罪，而是認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪與非法持有槍支罪進(jìn)而數(shù)罪并罰。參見廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院（2014）防市刑一終字第31號刑事裁定書。這說明，司法實(shí)務(wù)并不認(rèn)為只要發(fā)生了位移，就構(gòu)成“運(yùn)輸”犯罪。固然，立法者設(shè)立運(yùn)輸毒品罪的立法目的就在于切斷整個(gè)毒品犯罪的鏈條，阻止毒品在不同地域間的流通。參見劉一亮、伍凌：《論鐵路運(yùn)輸領(lǐng)域非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪的認(rèn)定難點(diǎn)》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期，第51頁。但認(rèn)定運(yùn)輸毒品罪還應(yīng)考慮以下因素：一是運(yùn)輸毒品罪系與走私、販賣、制造毒品罪并列規(guī)定且適用同樣法定刑的罪名，因此社會(huì)危害性必須相當(dāng)；二是運(yùn)輸毒品罪配置有死刑，在毒品犯罪高發(fā)的省份，70%的死刑適用于毒品犯罪，其中運(yùn)輸毒品的案件占有一半左右，限制解釋“運(yùn)輸”毒品罪構(gòu)成要件，也是從司法上減少死刑適用的現(xiàn)實(shí)需要；三是在我國，購買毒品和吸毒并不構(gòu)成犯罪，將為了自己吸食、注射而攜帶運(yùn)輸毒品認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，可能導(dǎo)致變相處罰吸毒行為，而有違罪刑法定原則；四是目前毒品犯罪正處于高發(fā)態(tài)勢，必須提高打擊毒品犯罪的實(shí)效。

綜上，筆者認(rèn)為，一是行為人攜帶毒品在運(yùn)輸途中被查獲的，若不能證明是為了或者因?yàn)閷?shí)施走私、販賣、制造毒品而運(yùn)輸?shù)?，雖然可以單獨(dú)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，但應(yīng)排除死刑的適用；可以說，從立法上廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑和在司法上限制運(yùn)輸毒品罪的死刑適用，目前已經(jīng)是刑法理論界的共識。參見趙秉志、陰建峰：《論中國毒品犯罪死刑的逐步廢止》，載《法學(xué)雜志》2013年第5期，第6頁；何榮功、莫洪憲：《毒品犯罪死刑的國際考察及其對我國的借鑒》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期，第70頁；李娟：《關(guān)于毒品犯罪死刑限制的現(xiàn)狀考察與司法適用》，載《學(xué)術(shù)研究》2015年第8期，第54頁；李運(yùn)才：《論走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪之罪名調(diào)整：以毒品犯罪死刑的立法控制為視角》，載《西部法學(xué)評論》2010年第6期，第102頁。二是不能證明是為了或者因?yàn)閷?shí)施走私、販賣、制造毒品而運(yùn)輸?shù)模\(yùn)輸應(yīng)限于較遠(yuǎn)距離或意圖較遠(yuǎn)距離的運(yùn)輸，可以考慮限于跨縣或同城跨區(qū)之間的運(yùn)輸，反之，若證明運(yùn)輸毒品與走私、販賣、制造毒品有關(guān)，就不必做運(yùn)輸距離的限制；三是吸毒者攜帶運(yùn)輸未明顯超過其合理吸食量的毒品的，不應(yīng)作為犯罪處理，若攜帶運(yùn)輸明顯超過其合理吸食量的毒品，雖然成立運(yùn)輸毒品罪，但在量刑上也應(yīng)與非吸毒者有所區(qū)別。

（二）窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與運(yùn)輸、非法持有毒品罪

根據(jù)《刑法》第349條規(guī)定，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的法定最高刑為10年有期徒刑，低于非法持有毒品罪的最高刑無期徒刑和運(yùn)輸毒品罪的最高刑死刑。窩藏也是一種對毒品的非法控制、支配關(guān)系，因而窩藏毒品罪與非法持有毒品罪之間的關(guān)系值得研究。而轉(zhuǎn)移毒品也屬于一種運(yùn)輸，因此轉(zhuǎn)移毒品罪與運(yùn)輸毒品罪之間的界限需要討論。從窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與包庇毒品犯罪分子罪及隱瞞毒贓罪并列規(guī)定來看，窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪顯然具有妨害司法的事后幫助犯的性質(zhì)?，F(xiàn)代各國刑法雖然均將這種事后幫助的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，但這種犯罪具有在本犯既遂之后幫助本犯逃避法律追究的本質(zhì)并沒有改變，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪既遂之后，為了使這類犯罪分子逃避法律追究而窩藏、轉(zhuǎn)移毒品的，才成立窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪，否則應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)犯罪的共犯或者非法持有毒品罪。參見彭榮、李麗：《運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪之辨析》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第5期，第3頁；劉鴻儒：《運(yùn)輸毒品犯罪疑難問題研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期，第139頁。司法實(shí)踐中，為制造、販賣、運(yùn)輸毒品的犯罪分子保管毒品的，幾乎無一例外地認(rèn)定為非法持有毒品罪，而并未認(rèn)定為窩藏毒品罪。參見《最高人民法院公報(bào)》2012年第8期，第13—14頁；最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2004年第1輯（總第36輯），第58—59頁。這說明，由于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子最終目的是將毒品出售給購買者，而在此之前的參與，通常只能評價(jià)為相應(yīng)犯罪的共犯，難有窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪成立的余地。故而，雖然理論上有窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪成立的可能，但由于窩藏、轉(zhuǎn)移毒品罪與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯以及非法持有毒品罪相互交織，而事實(shí)上難有單獨(dú)成立的可能。

（三）代購毒品、居間介紹買賣毒品的定性

司法解釋的立場搖擺不定。例如，《大連會(huì)議紀(jì)要》指出，為吸毒者代購毒品的，成立非法持有毒品罪；從中牟利或者變相加價(jià)販賣毒品的，成立販賣毒品罪；明知他人實(shí)施毒品犯罪而居間介紹、代買代購的，無論是否牟利，均成立相關(guān)毒品犯罪的共犯?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》則提出，為吸毒者代購毒品在運(yùn)輸中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實(shí)施販賣毒品等犯罪的，數(shù)量達(dá)到較大以上的，對托購者、代購者以運(yùn)輸毒品罪共犯論處，代購者若在交通食宿費(fèi)之外收取“介紹費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”或者收取部分毒品作為酬勞的，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰；居間介紹者受販毒者委托的，成立販賣毒品罪的共犯，受吸毒者委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同時(shí)與販毒者、購毒者共謀的，成立販賣毒品罪的共犯。

司法實(shí)務(wù)部門也存在定性上的分歧。例如，范某得知唐某能從上海買到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某聯(lián)系販毒者許某購得海洛因后立即交給范某，二人正準(zhǔn)備離開時(shí)被抓獲。一審法院認(rèn)為，被告人唐某居間介紹買賣毒品，構(gòu)成販賣毒品罪。二審法院則認(rèn)為，被告人唐某主觀上并沒有幫助販毒者進(jìn)行販賣毒品的故意，而僅是為了幫助吸毒者能夠買到毒品，因而不成立販賣毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。參見上海市第二中級人民法院（2003）滬二中刑終字第289號刑事判決書。又如，經(jīng)吸毒者請求，被告人將吸毒者帶到販毒者家里，販毒者出售毒品給吸毒者，被告人同時(shí)蹭吸了少量毒品。對于被告人的行為，檢察院以販賣毒品罪起訴。法院則認(rèn)為，雖然被告人在販毒者與吸毒者之間起到介紹作用，但沒有獲利，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。參見河南省新蔡縣人民法院（2006）新刑初字第20號刑事判決書。

筆者認(rèn)為，理論與實(shí)務(wù)之所以在所謂代購毒品的定性，以及區(qū)分代購毒品與居間介紹問題上出現(xiàn)困擾，是因?yàn)闆]有認(rèn)識到刑法之所以不處罰吸毒者購買、存儲(chǔ)、攜帶、運(yùn)輸毒品的行為，是因?yàn)槲菊呤潜缓θ恕６鵁o論行為人是單純代購還是居間介紹，以及是否牟利，由于其不是被害人，而其行為本身對販毒行為無疑起到了促進(jìn)作用，主觀上也明知對方在販賣毒品，便沒有理由不以販賣毒品罪的共犯（包括片面共犯）論處。

四、持有型犯罪特有問題的處理

（一）持有型犯罪是否屬繼續(xù)犯

繼續(xù)犯是與狀態(tài)犯、即成犯相對應(yīng)的概念。是否繼續(xù)犯，直接關(guān)系到溯及力、共犯、追訴時(shí)效的處理。我國刑法理論通說認(rèn)為，持有型犯罪屬于繼續(xù)犯。參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第171頁；前引B53黎宏書，第310頁；前引B38高銘暄、馬克昌主編書，第184頁。如若認(rèn)為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，則追訴期限應(yīng)從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計(jì)算，導(dǎo)致持有型犯罪在追訴期限計(jì)算上比關(guān)聯(lián)犯罪還要嚴(yán)厲，而有違罪刑均衡原則。之所以世界公認(rèn)非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯，是因?yàn)樵诜欠ň薪袨槌掷m(xù)期間，被害人的人身自由被持續(xù)性地剝奪，值得刑法予以持續(xù)性的保護(hù)。而除非法持有槍支罪外，不僅持有行為本身不具有抽象危險(xiǎn)性，而且并不存在需要刑法提供持續(xù)性保護(hù)的法益。因而筆者認(rèn)為，除非法持有槍支罪屬于繼續(xù)犯以外，不宜簡單、籠統(tǒng)地認(rèn)為持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯范疇，因而持有型犯罪在共犯、溯及力、追訴時(shí)效等問題的處理上應(yīng)具體分析。例如，雖然不宜認(rèn)為其他持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯，但在持有當(dāng)時(shí)不明知特定物品的性質(zhì)，在明知是國家禁止持有的特定物品后而繼續(xù)持有的，能從明知之日起追究行為人持有型犯罪的刑事責(zé)任。參見北京市第二中級人民法院（2014）二中刑終字第48號刑事裁定書。又如，在持有特定物品期間，他人積極參與持有的，有可能成立持有型犯罪的共犯，這與非法拘禁罪等典型繼續(xù)犯類似。

（二）溯及力

刑法溯及力適用的關(guān)鍵在于行為時(shí)的判斷。如果認(rèn)為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，會(huì)得出在非法持有特定物品期間法律有變更的可以適用新法的結(jié)論。參見1998年12月2日最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》。例如，如果認(rèn)為持有偽造的發(fā)票罪屬于繼續(xù)犯，則在《刑法修正案（八）》生效之前持有偽造的發(fā)票的行為一直持續(xù)到生效之后，就可能得出《刑法修正案（八）》具有溯及力的結(jié)論。事實(shí)上，司法實(shí)踐中對于《刑法修正案（八）》生效前后持續(xù)持有偽造的發(fā)票的行為，均適用新法追究了行為人持有偽造的發(fā)票罪的刑事責(zé)任。參見上海市松江區(qū)人民法院（2011）松刑初字第1154號刑事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院（2011）普刑初字第725號刑事判決書。又如，如果認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪屬于繼續(xù)犯，就可能得出在《刑法修正案（七）》生效之后查獲的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件，即便來源不明的財(cái)產(chǎn)主要來源于該法生效之前，也能適用增加了5年以上10年以下法定刑幅度的新法。

應(yīng)該說，隨著持有型犯罪立法上的持續(xù)擴(kuò)張以及《刑法修正案》的不斷出臺，持有型犯罪的溯及力問題是一個(gè)不容回避的問題。總體而言，持有特定物品的行為跨越新舊法的，除非如非法持有槍支罪的持有行為本身具有持續(xù)性的抽象性危險(xiǎn)，否則，新法原則上沒有溯及適用的效力，即持有型犯罪在溯及力問題上應(yīng)適用“從舊兼從輕”原則進(jìn)行處理。

（三）追訴時(shí)效

根據(jù)《刑法》第89條“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”的規(guī)定，如果認(rèn)為持有型犯罪屬于繼續(xù)犯，就會(huì)得出持有型犯罪的追訴期限從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計(jì)算的結(jié)論，導(dǎo)致在追訴時(shí)效的處理上比販賣毒品罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、偽造貨幣罪、貪污罪、受賄罪等即成犯或者狀態(tài)犯對行為人更為不利，而明顯有違罪刑均衡原則。事實(shí)上，為了在可能作為繼續(xù)犯對待的挪用公款罪的追訴時(shí)效處理上與貪污罪、受賄罪保持協(xié)調(diào)，司法解釋明確指出，挪用公款罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計(jì)算，而非從結(jié)束挪用狀態(tài)之日起計(jì)算。參見2003年9月22日最高人民法院《關(guān)于挪用公款犯罪如何計(jì)算追訴期限問題的批復(fù)》。之所以認(rèn)為作為繼續(xù)犯典型的非法拘禁罪的追訴期限從結(jié)束非法拘禁狀態(tài)之日起計(jì)算，是因?yàn)樵诜欠ň薪陂g，被害人的人身自由持續(xù)性被剝奪，行為持續(xù)性地符合非法拘禁罪構(gòu)成要件，因而有必要從結(jié)束非法拘禁狀態(tài)之日起計(jì)算追訴期限，否則就會(huì)形成關(guān)押被害人時(shí)間越長，越有可能超過追訴時(shí)效的悖論。倘若認(rèn)為持有型犯罪均屬于繼續(xù)犯，進(jìn)而認(rèn)為追訴期限應(yīng)從結(jié)束非法持有狀態(tài)之日起計(jì)算，就會(huì)導(dǎo)致對持有型犯罪的追訴比故意殺人罪還要嚴(yán)厲，因?yàn)楣室鈿⑷撕蟪^20年的基本上不再被追訴。由此筆者認(rèn)為，除非法持有槍支罪外，其他持有型犯罪的追訴期限應(yīng)從持有之日起開始計(jì)算，而非從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計(jì)算。就巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪而言，從理論上講，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的追訴期限應(yīng)從結(jié)束非法斂財(cái)之日起計(jì)算，但在不能證明這個(gè)時(shí)點(diǎn)時(shí)，通常只能從結(jié)束國家工作人員身份，如離退休之日起計(jì)算。換言之，通常情況下，在國家工作人員離退休15年之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)超過追訴時(shí)效。事實(shí)上，在國家工作人員離退休15年后尚未查明行為人具有貪污、受賄或者擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，只能說明國家的無能，因?yàn)樽吩V時(shí)效“是尊重在一定期間犯人未被追訴這個(gè)事實(shí)狀態(tài)，為了保護(hù)個(gè)人而限定國家行使追訴權(quán)的制度……國家的刑罰權(quán)不是絕對的，有時(shí)應(yīng)當(dāng)對保護(hù)個(gè)人要求做出讓步”。[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第147—148頁。易言之，只有在追訴時(shí)效期限內(nèi)，國家才有追訴犯罪的權(quán)力，追訴時(shí)效屆滿，則屬于公民自由的范圍，國家無權(quán)再去煩擾行為人。參見陳洪兵：《追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)及其適用》，載《法治研究》2016年第1期，第106頁。

司法實(shí)踐中，對于1983年購買了兩支槍一直藏在家中，直至2007年案發(fā)的案件，法院沒有追究行為人非法買賣槍支罪刑事責(zé)任，而是以非法持有槍支罪定罪處罰。參見廣西壯族自治區(qū)鐘山縣人民法院（2007）刑字第63號刑事判決書。筆者認(rèn)為該判決是正確的。因?yàn)殡m然非法買賣槍支超過了追訴時(shí)效，但非法買賣槍支后持續(xù)非法控制槍支的行為本身對公共安全具有持續(xù)性的抽象性危險(xiǎn)，故有必要從結(jié)束非法持有槍支之日起計(jì)算追訴期限；倘若行為人在持有過程中毀壞了槍支（不再具有殺傷力），則因?yàn)橄藢舶踩某橄笮晕ｋU(xiǎn)，應(yīng)從毀壞槍支時(shí)計(jì)算追訴期限。雖然偽造貨幣、制造毒品、偽造增值稅專用發(fā)票后也可能持續(xù)性持有偽造的貨幣、毒品、偽造的增值稅專用發(fā)票，但因?yàn)槌钟羞@類對象本身并不具有持續(xù)性的抽象危險(xiǎn)，為了與偽造貨幣罪、制造毒品罪、偽造增值稅專用發(fā)票罪在追訴時(shí)效的計(jì)算上保持平衡，應(yīng)從持有這類對象之日起計(jì)算追訴時(shí)效，而非從結(jié)束持有狀態(tài)之日起計(jì)算追訴時(shí)效。

（四）共同持有的認(rèn)定

由于持有只是一種非法控制、支配特定物品的狀態(tài)，通常無需實(shí)施積極的作為，因而是否屬于共同持有，就是一個(gè)需要認(rèn)真對待的問題。目前理論上有各種觀點(diǎn)，例如：（1）借槍給他人使用的，雙方屬于共同持有；參見前引B16，第244頁。（2）明知自己控制支配的范圍內(nèi)存在法律禁止持有的物品而放任不管的，因具有保證人地位而成立共同持有；參見鄧斌：《持有犯論要》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期，第150頁。（3）一方出資購買假幣后合謀共同使用，成立共同持有，均對假幣總額負(fù)責(zé)；參見張建兵：《此案王某的行為該如何定性》，載《人民檢察》2002年第11期，第22頁。（4）知情的家庭成員沒有進(jìn)行積極的幫助、教唆的，不成立持有共犯。參見郭竹梅：《持有型犯罪的特征與認(rèn)定》，載《法學(xué)雜志》2009年第4期，第49頁。

司法實(shí)踐中也有一些典型判例：（1）張某與陳某預(yù)謀合作出售假發(fā)票，分別租用一處地方存放假發(fā)票。法院認(rèn)定二人均應(yīng)對兩處搜出來的假發(fā)票總額承擔(dān)持有偽造的發(fā)票罪刑事責(zé)任。參見青海省西寧市城中區(qū)人民法院（2015）中刑初字第7號刑事判決書。（2）夫妻共同種植收獲罌粟原植物，法院認(rèn)定構(gòu)成非法持有毒品原植物種子罪的共犯。參見內(nèi)蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00404號刑事判決書；內(nèi)蒙古寧城縣人民法院（2015）寧刑初字第00363號刑事判決書。（3）法院以被告二人共同租住酒店一室為由，認(rèn)定室內(nèi)的海洛因系二人共同持有。參見海南省?？谑姓駯|區(qū)人民法院（1997）振刑初字第40號刑事判決書。（4）周某單方出資購買假幣后，邀請李某、柳某共同使用。共同使用中假幣一直由周某持有。法院僅認(rèn)定周某構(gòu)成持有假幣罪。前引B48。（5）被告人唐某受吸毒者范某的委托，共同前往上海購買毒品，唐某買到毒品后當(dāng)場轉(zhuǎn)交給范某。法院認(rèn)定二人成立非法持有毒品罪的共犯。前引B66。

筆者認(rèn)為，除判例（5）外，判決結(jié)論基本正確。判例（5）中，被告人唐某控制毒品時(shí)間極短，因?yàn)槎酒肥怯煞赌唱?dú)自出資購買，且所購毒品最終也由其單獨(dú)支配，故不宜認(rèn)定二人成立非法持有毒品罪的共犯。本案應(yīng)根據(jù)由唐某聯(lián)系販毒者購買毒品的事實(shí)，認(rèn)定其與販毒者成立販賣毒品罪的共犯。

持有型犯罪共犯問題的難點(diǎn)在于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共犯的認(rèn)定。由于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪實(shí)際上只是一種擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)，而無積極的行為，因此難以認(rèn)為有成立共犯的余地。即便夫妻雙方均為國家工作人員，結(jié)果均被認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，參見海南省高級人民法院（1998）瓊刑終字第184號刑事裁定書。也難以認(rèn)為二人成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的共犯，不能適用共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，讓夫妻雙方對來源不明的財(cái)產(chǎn)總額負(fù)責(zé)。家庭成員不是國家工作人員的，除有證據(jù)證明參與了國家工作人員的貪污、受賄行為而成立貪污罪、受賄罪的共犯，或者利用了國家工作人員的影響力收受賄賂而單獨(dú)成立利用影響力受賄罪外，家庭成員只是共同占有、保管、消費(fèi)了來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的，只能以洗錢罪等妨害司法罪進(jìn)行評價(jià)，沒有成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共犯的余地。參見陳洪兵：《共犯論的分則思考：以貪污賄賂罪及瀆職罪為例》，載《法學(xué)家》2015年第2期，第44—45頁。例如，被告人擁有4220834.87元的財(cái)產(chǎn)不能說明來源。被告人薛某之妻柳某還伙同薛某索取、收受賄賂。被告人薛某的家庭財(cái)產(chǎn)由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是貪污賄賂犯罪的所得，先后以提供資金賬戶、轉(zhuǎn)換為有價(jià)證券等方式掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”為由，認(rèn)定其行為構(gòu)成洗錢罪。參見河南省新鄉(xiāng)市鳳泉區(qū)人民法院（2012）鳳刑初字第107號刑事判決書。筆者認(rèn)為該判決是正確的。

（五）自首的認(rèn)定

如果認(rèn)為被告人有說明違禁品來源或去向的義務(wù)，則被告人雖然主動(dòng)交代了持有特定物品的事實(shí)，但拒絕說明來源或去向的，就可能否定自首的成立。理論上也有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使被告人主動(dòng)交代了毒品的來源與去向，不能成立自首，只能屬于坦白。參見趙慧：《持有毒品被查處后供述販賣事實(shí)能否認(rèn)定自首》，載《人民檢察》2014年第11期，第49頁。

司法實(shí)踐中有認(rèn)定自首的判例。例如，被告人曾多次因販賣毒品罪被判刑，后在其母勸說下，主動(dòng)投案并上交了藏匿的全部毒品，一審法院肯定自首，以非法持有毒品罪判處6年有期徒刑，二審法院以非法持有毒品罪判處免予刑事處罰。參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第4351號刑事判決書；上海市第一中級人民法院（2013）滬一中刑終字第1583號刑事判決書。又如，被告人購買罌粟種子擬用作食品加工調(diào)料，后主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，法院認(rèn)定成立非法持有毒品原植物種子罪的自首。參見河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院（2013）華區(qū)刑初字第227號刑事判決書；河南省滑縣人民法院（2014）滑刑初字第452號刑事判決書。

筆者認(rèn)為，上述判決是正確的。行為人主動(dòng)交代持有違禁品的事實(shí)，無疑節(jié)省了司法資源，理當(dāng)予以獎(jiǎng)勵(lì)，故應(yīng)認(rèn)定為持有型犯罪的自首；如果進(jìn)而交代了所持物品的來源或去向，若來源和去向行為構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)成立相應(yīng)犯罪的自首；若來源或去向行為不構(gòu)成犯罪，則應(yīng)認(rèn)定為持有型犯罪本身的自首。例如，行為人主動(dòng)交代家中藏有毒品的事實(shí)，但拒絕說明來源或去向，則構(gòu)成非法持有毒品罪的自首；如果行為人交代家中毒品系其非法制造的，則成立制造毒品罪的自首；若交代系其購買后用于自己吸食的，因?yàn)橘徺I毒品不構(gòu)成犯罪，故成立非法持有毒品罪（通說認(rèn)為吸毒者持有一定量的毒品也成立非法持有毒品罪）的自首；若交代毒品是購買后用于販賣的，則成立販賣毒品罪（預(yù)備）的自首。

持有型犯罪自首認(rèn)定的難點(diǎn)也在于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。由于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為的性質(zhì)存在作為與不作為之爭，直接影響到主動(dòng)交代持有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)是否成立自首的認(rèn)定?！白允追穸ㄕ摗闭J(rèn)為，“不能說明”與自首條件中的“如實(shí)供述”之間存在邏輯上的矛盾，因而不符合自首的成立條件。參見顧學(xué)峰：《淺析巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的自首問題》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年增刊，第38—39頁。“自首肯定論”認(rèn)為，行為人在自動(dòng)投案后如實(shí)供述自己擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，即成立該罪的自首；行為人如實(shí)說明來源于貪污受賄等犯罪的，成立貪污、受賄罪的自首。參見前引⑩趙震書，第334—335頁。筆者認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，行為人只要交待其存在來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)成立該罪的自首；如果交代財(cái)產(chǎn)來源于貪污、受賄等犯罪所得的，交待的部分不成立本罪，當(dāng)然也無所謂本罪的自首，但能成立相應(yīng)犯罪的自首。參見前引⑥李文峰書，第599頁。

司法實(shí)踐中，即便國家工作人員主動(dòng)交代了擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，法院往往以行為人未如實(shí)說明財(cái)產(chǎn)來源為由否定自首的成立。參見四川省攀枝花市東區(qū)人民法院（2015）攀東刑初字第136號刑事判決書。例如在馬向東貪污、受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明一案中，馬向東及其辯護(hù)人提出，馬向東交代存有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。法院則認(rèn)為，“被告人馬向東在司法機(jī)關(guān)掌握有關(guān)線索的情況下，交代了在境外存有巨款的事實(shí)，且不能說明其來源合法。對馬向東所犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪不能認(rèn)定為自首”。參見江蘇省南京市中級人民法院（2001）寧刑初字第110號刑事判決書。該案中所謂已經(jīng)掌握有關(guān)線索，不過是掌握了劉涌檢舉馬向東收受其賄賂的材料。也就是說，馬向東供述收受劉涌賄賂款這部分犯罪事實(shí)，的確不成立自首。但馬向東主動(dòng)交代的是其在境外存有巨款的事實(shí)。因?yàn)槠渲鲃?dòng)交代，而大大節(jié)省了司法資源，并充實(shí)了國庫，我們沒有理由不對這種行為進(jìn)行鼓勵(lì)。否則，不僅其本人會(huì)有被司法機(jī)關(guān)“忽悠”之感覺，而且不利于鼓勵(lì)其他人主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的擁有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的犯罪事實(shí)。因此，就馬向東主動(dòng)交代其在境外存有巨款的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的自首。

綜上，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪系持有型犯罪，國家工作人員主動(dòng)交待其擁有超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立該罪的自首；主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)尚未掌握的巨額財(cái)產(chǎn)來源于貪污受賄等犯罪所得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立貪污受賄等罪的自首。

（六）既判力

除巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪外，目前理論界很少討論持有型犯罪的既判力問題。行為人關(guān)于所持特定物品的來源或去向進(jìn)行了如實(shí)交代，只是因?yàn)樽C據(jù)的原因難以查明而以持有型犯罪定罪，之后查明了所持物品的來源或去向，以及行為人拒絕交代所持特定物品的來源或去向，之后查明了所持物品的來源與去向，在以所查明的來源與去向重新定罪時(shí)，能否撤銷原判決僅論以來源或去向性犯罪一罪？這在理論與實(shí)務(wù)中爭議很大?！凹扰辛S持論”認(rèn)為，“行為人擁有巨額財(cái)產(chǎn)，本人不能說明其來源的，人民法院判決成立本罪；但司法機(jī)關(guān)后來查清了該巨額財(cái)產(chǎn)的來源：如果來源是合法的，原來的判決必須維持，不能更改；如果來源于一般違法行為，也應(yīng)維持原來的判決；如果來源于犯罪行為，并查證屬實(shí)的，則按非法來源的性質(zhì)再次定罪，也不能推翻原來的判決”。前引⑤，第1057頁。另參見前引B33周光權(quán)書，第472頁。“改判論”則認(rèn)為，“當(dāng)檢察機(jī)關(guān)查明‘來源合法時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人顯然是無罪的；當(dāng)來源不合法（如系貪污、受賄、挪用公款等非法途徑所得）時(shí)則成立相應(yīng)的犯罪”。參見王松波：《論巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪之舉證責(zé)任》，載《中國刑事法雜志》1999年第5期，第69頁。特別是行為人原來已經(jīng)說明了巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，但由于司法機(jī)關(guān)沒有收集到證據(jù)而被定罪判刑，事后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明行為人原來的說明是真實(shí)的，巨額財(cái)產(chǎn)確系行為人合法所得的情況下，如果行為人不能被改判無罪，則法律的公正性如何體現(xiàn)？參見前引⑥李文峰書，第602—605頁；前引B32沈志先主編書，第272頁。

筆者認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為一種持有型犯罪，應(yīng)當(dāng)具有持有型犯罪的共性，即都是在無法證明基本罪名構(gòu)成要件時(shí)作為補(bǔ)充性規(guī)定而適用的。根據(jù)無罪推定和由控方承擔(dān)證明責(zé)任的原則，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證不力的后果。所以，既然查清了來源和用途，通常就不應(yīng)讓行為人就同一事實(shí)兩次受罰。正如以非法持有槍支罪、持有假幣罪定罪之后，查明槍支、假幣系行為人非法制造的，而制造之后的持有屬于共罰的事后行為，以非法制造槍支罪、偽造貨幣罪就能夠?qū)Τ钟袠屩?、假幣的事?shí)進(jìn)行包括性評價(jià)。因此，對于持有型犯罪而言，由于被告人并不負(fù)有證明責(zé)任，亦不承擔(dān)證明不力的后果，故在查明來源與用途后，一般應(yīng)當(dāng)撤銷原判，以基本罪名定罪處罰。

就巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪而言，當(dāng)我國建立起完善的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度后，只要不及時(shí)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)或者進(jìn)行虛假申報(bào)的，直接可以拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪、虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪定罪處罰，參見沈紅衛(wèi)、李小芳：《刑事程序視野中的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪》，載《時(shí)代法學(xué)》2009年第3期，第23頁。而沒有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪適用的余地。在尚未建立起完善的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的現(xiàn)階段，當(dāng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令國家工作人員說明財(cái)產(chǎn)來源時(shí)，如果行為人積極進(jìn)行說明，只是因?yàn)檫_(dá)不到優(yōu)勢證據(jù)的證明程度，不能說服控方而被推定為非法所得，若事后查明行為人關(guān)于來源的說明是真實(shí)的，而且有證據(jù)表明行為人已盡自己所能進(jìn)行了說明舉證的，就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序撤銷原判，重新做出判決，否則就意味著讓被告人承擔(dān)舉證不能的后果。參見前引B34，第503頁；前引B79，第49頁。