劉夢祺

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

PPP模式在中國高等教育發(fā)展中的應(yīng)用及法學(xué)思考

劉夢祺

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

基于提升高等教育發(fā)展水平和推進國家創(chuàng)新治理體系的建設(shè)需求，PPP模式逐漸成為推動高等教育改革創(chuàng)新的手段之一。PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的運用日臻成熟，但在教育類尤其是高等教育范疇中的應(yīng)用仍處于初始階段。文章在分析高等教育應(yīng)用PPP模式的必要性和可行性的基礎(chǔ)上，圍繞法律進路和契約安排兩條主線分別論述PPP模式在高等教育應(yīng)用中存在的各類問題及應(yīng)對方式，試圖為高等教育PPP項目的順利發(fā)展提供策略建議。

PPP模式；高等教育；法律進路；契約安排

一、基本情況概述

PPP模式(Public-Private Partnership)是國際上公認(rèn)的由政府和私人部門合作提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給機制。PPP模式的引入不僅有利于提高公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量及供給效率，還能夠減輕政府在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)建設(shè)中的財政負(fù)擔(dān)。在全球化的教育體系中，PPP模式得到了高度重視和廣泛應(yīng)用。英國的“私人融資計劃”、澳大利亞的“新學(xué)校項目”、美國的“特許學(xué)?！焙汀昂霞s學(xué)?！?、菲律賓和巴基斯坦的學(xué)校“領(lǐng)養(yǎng)”計劃、新西蘭的“替代教育”，以及智利和美國的非限制性教育券或仿教育券計劃等均為PPP模式在國際教育領(lǐng)域成功應(yīng)用的實例[1]，有力支撐了這些國家的教育改革。2007年在柏林舉行的國際教育世界大會上，大會授權(quán)國際教育委員會設(shè)立教育PPP特別工作組，旨在通過專項組織的設(shè)立推廣PPP模式，進而促進全球教育的發(fā)展[2]。

2013年以來，在中央政府的積極推動下，PPP模式在中國的發(fā)展從短暫停滯進入到再次振興的階段，各行各業(yè)的PPP項目呈現(xiàn)井噴式的發(fā)展態(tài)勢。中國政府連續(xù)發(fā)布PPP模式的多項重磅文件*參見財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》[財金[2014]113號]、《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》[發(fā)改投資[2014]2724號]和《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》[財金[2014]156號]。，為PPP項目在中國的開展提供了強大的政策支持，并從相關(guān)實務(wù)操作層面給出了具體指導(dǎo)意見。根據(jù)財政部PPP中心的最新數(shù)據(jù)顯示，截至2016年7月30日，全國各地推出的PPP項目數(shù)量已經(jīng)達到10 170個，投資總額約為12.04萬億元。目前PPP模式在中國的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，例如生態(tài)建設(shè)、環(huán)境保護、交通運輸及市政建設(shè)方面得到了廣泛應(yīng)用并取得顯著成效，尤其為基礎(chǔ)設(shè)施的改善和公用事業(yè)的發(fā)展作出了卓越貢獻。

2017年1月，《國家教育事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》(下文簡稱國發(fā)[2017]4號文)中明確提出中國教育改革發(fā)展的新目標(biāo)，對中國高等教育的辦學(xué)質(zhì)量提出了更高要求*參見《國家教育事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》第1條第4款。。目前，與世界一流高等院校相比，中國高等院校仍存在較大差距，其原因誠然是多方面的，但其中管理模式落后和教育經(jīng)費投入不足成為中國高等教育領(lǐng)域發(fā)展的重要桎梏。不同于西方國家的高等院校，中國高等教育主要以公立大學(xué)為主，財政收支壓力對高等教育的經(jīng)費投入影響較大。同時，中國高等院校通常是由政府負(fù)責(zé)建設(shè)、運營、監(jiān)管，管理模式單一，缺乏成本效益意識。由于長期缺乏外部競爭，提高辦學(xué)質(zhì)量的內(nèi)在動力不足；同時現(xiàn)階段部分高校為籌措經(jīng)費，囿于利益導(dǎo)向?qū)l(fā)展重心放到拓寬籌資渠道上，導(dǎo)致高校整體管理模式不盡合理。當(dāng)前，中國教育領(lǐng)域引進PPP模式正處于起步階段，截至2016年3月，整體教育行業(yè)PPP項目僅占PPP項目總數(shù)的5.3%[3]，但其項目數(shù)依然居于全國各行業(yè)PPP項目的前6位。在PPP示范項目中，發(fā)改委和財政部累計推出教育示范項目67個，投資額323.1億元。其中，高等教育示范項目僅占4席，占教育類PPP項目總數(shù)的5%。從以上數(shù)據(jù)可以看出，教育行業(yè)的PPP項目已經(jīng)擁有一定的數(shù)量基礎(chǔ)，在未來存在較大的發(fā)展?jié)摿涂臻g。但是，PPP模式在高等教育發(fā)展中的應(yīng)用仍然較少，主要受以下兩方面原因制約：第一，PPP模式是否適用于中國高等教育行業(yè)仍有爭論；第二，中國尚未形成適合PPP模式發(fā)展的法律環(huán)境，現(xiàn)有法律體系對PPP模式參與主體的保護較弱，在高等教育領(lǐng)域更是如此。如何從法學(xué)研究的角度思考這些問題，為PPP模式在中國高等教育發(fā)展中的科學(xué)應(yīng)用提供法律保障成為本文的出發(fā)點和立足點。

二、PPP模式在高等教育辦學(xué)應(yīng)用中的價值解構(gòu)

(一)必要性探索：高等教育PPP模式的優(yōu)勢分析

PPP模式作為一項先進的管理模式，已廣泛應(yīng)用于發(fā)達國家教育領(lǐng)域，例如英國財政部和國家審計辦公室各自的抽查結(jié)果表明，分別有80%和79%的教育類PPP項目在預(yù)算內(nèi)交付，然而該數(shù)據(jù)在傳統(tǒng)教育采購模式的比例僅有27%。再如澳大利亞官方出具的關(guān)于“新學(xué)校項目”的評估報告顯示，PPP模式比傳統(tǒng)采購模式平均早2年完成項目的建設(shè)[4]。以上數(shù)據(jù)表明PPP模式可以憑借其先進的管理模式顯著提高項目的資金使用效率及節(jié)約時間成本，進而起到緩解政府財政壓力，提供更多教育公共產(chǎn)品，促進教育發(fā)展的目的。當(dāng)前，中國高等教育正迎來難得的發(fā)展機遇，同時也面臨諸多困難和挑戰(zhàn)，引入PPP模式十分必要。

其一，PPP模式能夠有效減緩高等教育財政投入的壓力，是高等院校拓展籌資渠道的最佳方式之一。高等教育的經(jīng)費投入是支持高等教育事業(yè)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，目前，中國高等學(xué)校的經(jīng)費來源主要依靠國家財政支出，根據(jù)最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2011年高等學(xué)校國家財政性教育經(jīng)費為4 096億元*2012年至2016年，官方尚無高等學(xué)校國家財政性教育經(jīng)費的數(shù)據(jù)統(tǒng)計。，占高等學(xué)校年度教育經(jīng)費總數(shù)的58%左右[5]?！皣邑斦越?jīng)費支出占國內(nèi)生產(chǎn)總值4%的指標(biāo)是世界衡量教育水平的基礎(chǔ)線，目前世界平均水平為7%左右，其中發(fā)達國家達到9%左右，經(jīng)濟欠發(fā)達國家也達到4.1%”。直至2012年，中國該指標(biāo)達到4.28%，首次超出國際標(biāo)準(zhǔn)，2014年該指標(biāo)再次下滑到4.1%，2015年該指標(biāo)又回到4.26%[6]，從現(xiàn)階段看，世界經(jīng)濟持續(xù)萎靡，中國經(jīng)濟進入新常態(tài)，經(jīng)濟下行壓力繼續(xù)增大，教育經(jīng)費緊張的問題無法在短時間內(nèi)得到徹底解決；從未來方向看，中國仍將長期處于社會主義初級階段，盡管高等教育的發(fā)展得到了國家的高度重視，但經(jīng)濟實力仍然有限，國家財政需要負(fù)擔(dān)的領(lǐng)域甚多，單純依靠國家財政性教育經(jīng)費無法滿足高等學(xué)校向更高層次發(fā)展的需求。因此，亟需在高等教育的發(fā)展中尋求新的投資途徑。

高等教育屬于非義務(wù)教育的范疇，理論上教育經(jīng)費應(yīng)由國家和社會(私人)力量共同提供[7]。有學(xué)者將高等教育經(jīng)費分為兩部分組成：財政性教育經(jīng)費和非財政性教育經(jīng)費，認(rèn)為非財政性教育經(jīng)費等于學(xué)雜費、社會團體和公民個人辦學(xué)經(jīng)費、社會捐資和集資辦學(xué)經(jīng)費以及其他教育經(jīng)費的總和[8]。盡管表面上看教育資金的來源渠道呈多元化態(tài)勢，但非財政性教育資金的來源并不穩(wěn)定，加上教育經(jīng)費需求量巨大，亟需繼續(xù)尋求更豐富的高等院校教育經(jīng)費籌資途徑。目前，學(xué)雜費是高等院校財務(wù)體系中一筆穩(wěn)定的現(xiàn)金流，如果想利用提高學(xué)雜費收費標(biāo)準(zhǔn)來改變高等院校經(jīng)費短缺的現(xiàn)狀，必然會受到城鄉(xiāng)居民平均收入水平的制約，也勢必會遭到廣大在校學(xué)生和家長的異議甚至反對。其次，銀行貸款也逐漸成為高等院校主要籌資手段，但由于各高等院校此前資金透支嚴(yán)重，加上造血能力有限，至今仍背負(fù)沉重的負(fù)擔(dān)。為了規(guī)避風(fēng)險，商業(yè)銀行也開始采取各種措施控制高等院校貸款。引入 PPP 模式不但可以削減各大高校對銀行貸款的依賴，另外還能夠?qū)Ω叩仍盒Ｒ延械你y行貸款項目進行債務(wù)重組，有效地改變高等院校資產(chǎn)負(fù)債率過高的狀況，化解資產(chǎn)債務(wù)風(fēng)險[9]。

其二，PPP模式可以激發(fā)高等院校的成本效益意識，促進高等院校管理模式的優(yōu)化升級。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國部分高等院校仍然存在資源浪費嚴(yán)重，不計成本，不講質(zhì)量，忽視效率和效益的現(xiàn)象，歸根到底是因管理模式的不合理所致。經(jīng)濟學(xué)家史蒂文斯指出：“在大多數(shù)公共機構(gòu)中諸如清晰準(zhǔn)確的任務(wù)界定、明確的工作標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任迫究等原則并沒有像在多數(shù)私營企業(yè)那樣得到嚴(yán)格落實，這一區(qū)別似乎是公共機構(gòu)和私人部門之間存在巨大成本差異的主要原因。”[10]PPP模式引入高等院校，由社會資本方負(fù)責(zé)項目的建設(shè)、運營和維護，在提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的過程中，一方面可以充分展現(xiàn)私營企業(yè)先進的管理理念，尤其是在資金運作、經(jīng)濟管理上的經(jīng)驗，不斷強化和影響高等院校領(lǐng)導(dǎo)管理層的成本意識、效益意識和質(zhì)量意識，提高辦學(xué)經(jīng)費的使用效益，提高精細(xì)化管理水平，優(yōu)化高等院校內(nèi)部資源配置。另一方面，采用PPP模式能夠促進合理分工，由社會資本方分擔(dān)部分高等院校發(fā)展任務(wù)，使政府和高等院校從繁雜的輔助性工作中解放出來，將更多的精力投入到教學(xué)科研等核心任務(wù)中。從校園建設(shè)的直接提供者變?yōu)轫椖勘O(jiān)管者，進一步推動高等院校管理模式從傳統(tǒng)型管理向科學(xué)型管理轉(zhuǎn)變。

(二)可行性分析：高等教育PPP模式的適用范圍審視

中國高等學(xué)校承載著培養(yǎng)人才、科學(xué)研究、服務(wù)社會和傳播文化四大職能，為確保社會主義的辦學(xué)方向和高等教育的公益性質(zhì)，確保高等教育可持續(xù)發(fā)展和辦學(xué)水平的不斷提高，首先要明確的是PPP模式不是萬能的，并不能適用于高等學(xué)校所有項目領(lǐng)域。同時應(yīng)當(dāng)看到，隨著高等教育改革的不斷深入，特別是2011年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》的出臺，進一步明確了高等院校的性質(zhì)*高等院校劃歸為公益二類，可部分通過市場進行資源配置；也有學(xué)者認(rèn)為實質(zhì)上是準(zhǔn)經(jīng)營性項目。和改革發(fā)展方向，也為PPP模式在高等院校大力推廣帶來了機遇，但考慮到高等院校的性質(zhì)、基本職能和主要業(yè)務(wù)工作特點等因素，綜合分析后認(rèn)為，PPP模式目前僅可在一定的范圍內(nèi)提供輔助性服務(wù)，主要集中在高等學(xué)校的平臺建設(shè)上。

其一，后勤平臺。后勤工作是高等院校教學(xué)和科研等業(yè)務(wù)工作得以順利開展的基礎(chǔ)和保障，是確保學(xué)校安全與穩(wěn)定的重要環(huán)節(jié)，也是事關(guān)廣大師生切身利益的直接渠道。因此，建設(shè)一個高效、舒適、便利、安全的后勤平臺，為師生提供一個良好的教育教學(xué)和學(xué)習(xí)生活環(huán)境具有重要意義。后勤平臺建設(shè)主要體現(xiàn)在學(xué)生宿舍、學(xué)生或教職員工食堂、校園環(huán)境美化以及學(xué)校安保系統(tǒng)等硬件投入。從項目的必要性看，提升后勤平臺水平和創(chuàng)建平安校園是目前中國高校硬件建設(shè)的主要目標(biāo)之一，PPP模式的引入不但能夠提高后勤平臺的建設(shè)效率，更重要的是有利于完善平臺的后期維護。由于前幾年高等院校擴招的力度不斷加大，目前多數(shù)高等學(xué)校后勤平臺及后勤管理僅能滿足學(xué)生的最基本需求，不論在數(shù)量還是質(zhì)量上都還存在很大的優(yōu)化空間。此外，大學(xué)校園多采取開放式管理模式，近年來高校安全事件頻發(fā)，為校園安全敲響警鐘。政府和校方應(yīng)當(dāng)充分重視校園安全防范工作，亟需加強校園安防系統(tǒng)的建設(shè)，特別是利用現(xiàn)代信息技術(shù)加強技術(shù)防備。因此建設(shè)或升級以門禁系統(tǒng)和監(jiān)控設(shè)備為主要內(nèi)容的安防現(xiàn)代系統(tǒng)尤為重要。從項目的本質(zhì)看，后勤平臺建設(shè)的市場條件成熟，是目前中國高等院校建設(shè)范圍內(nèi)最適宜使用PPP模式的類別?，F(xiàn)階段能夠提供后勤平臺投入的社會資本選擇范圍較廣，相比教育部門和高等院校，有些社會資本在校園硬件建設(shè)方面更加擁有技術(shù)和管理上的優(yōu)勢。從項目的回報看，社會資本方可分情況采用“使用者付費”和“政府付費”獲取合理回報，具有穩(wěn)定的現(xiàn)金流。以學(xué)生宿舍建設(shè)和升級為例，可由校方提供確切的入住人數(shù)，社會資本方按照該人數(shù)進行設(shè)計和建設(shè)，最終可通過學(xué)生繳納的住宿費收取回報。在高等院校安防系統(tǒng)的建設(shè)和維護中，由于門禁和監(jiān)控設(shè)備的數(shù)量和單價在談判階段基本可以確定，可采用由教育主管單位或高等院校按照一定比例向社會資本方付費的形式保證回報的穩(wěn)定性。

其二，科研平臺。建設(shè)創(chuàng)新型國家，開展科學(xué)研究是高等學(xué)校的重要職能，科研能力和科研成果是高等院校綜合實力的重要標(biāo)志。目前，高等院?？蒲芯哂幸韵聨讉€特點：第一，高等院校是國家科技創(chuàng)新體系的主力軍，肩負(fù)著大批國家重大科學(xué)和戰(zhàn)略技術(shù)的研發(fā)任務(wù)。第二，高等院校教師擔(dān)負(fù)著教學(xué)和科研的雙重任務(wù)。教研融合、教研一體是目前高等院校的基本發(fā)展方向，教師們既要承擔(dān)繁重的教學(xué)任務(wù)，還必須開展一定的科學(xué)研究。當(dāng)然，由于職稱評定制度的不盡合理導(dǎo)致高等院校教師普遍“重科研、輕教學(xué)”。第三，在高等院校尤其是普通高等院?；蛭目祁惛叩仍盒＃毡榇嬖诳蒲性O(shè)備落后、科研管理滯后、科研經(jīng)費不足等現(xiàn)象。目前，在中國也存在部分企業(yè)為了自身產(chǎn)品需求，委托高等院校進行科研開發(fā)，企業(yè)只是單純提供科研經(jīng)費，具體的科研工作完全由高等院校獨立完成，包括儀器設(shè)備的購買、維護等輔助性工作仍由高?？蒲腥藛T負(fù)責(zé)，可以看出該模式與PPP模式存在一定差距。如前所述，科研經(jīng)費不足和科研管理落后是制約多數(shù)高等院?？蒲兴降闹匾?，高等院校通過引進PPP模式建設(shè)高水平科研平臺既有必要性又有可行性，可以利用社會資本購買國際先進的科研設(shè)備，搭建一流的科研平臺，同時引入社會資本方科學(xué)的管理理念。由社會資本負(fù)責(zé)科研平臺如實驗室設(shè)施設(shè)備的融資、建設(shè)、管理、維護和更新，同時在項目合同中約定由科研項目所有人付費(國家項目由政府付費)或科研成果共享等機制，保障社會資本方的投資回報率。這樣可以使高等院校節(jié)約大量的人力、財力和精力，使廣大教師專心于科研和教學(xué)業(yè)務(wù)，免受設(shè)備平臺經(jīng)費緊張的困擾。PPP模式應(yīng)用于高等院校?？蒲衅脚_建設(shè)，也有利于健全產(chǎn)學(xué)研協(xié)同創(chuàng)新機制，是高等院校與行業(yè)企業(yè)、科研院所聯(lián)合建設(shè)創(chuàng)新中心和創(chuàng)新平臺的重要途徑，甚至可以促進高等院校加強國際合作，建設(shè)世界一流的科技創(chuàng)新基地。

其三，教學(xué)平臺。培養(yǎng)人才是高等教育的第一職能，高等院校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)立德樹人的根本任務(wù)，一方面要加強愛國主義教育，不斷提升學(xué)生思想道德水平，增強學(xué)生的社會責(zé)任感，另一方面應(yīng)以提高學(xué)生的能力為核心，強化自主學(xué)習(xí)能力、崗位實踐能力、批判思維能力和創(chuàng)新能力培養(yǎng)。這些能力的培養(yǎng)和提高，不僅需要課堂教學(xué)，還需要自主學(xué)習(xí)環(huán)境搭建和創(chuàng)新條件氛圍的建立，更需要高水平教學(xué)平臺的支持，目前教學(xué)平臺的建設(shè)主要是指開放式的信息化教學(xué)平臺、學(xué)生實驗實訓(xùn)實驗室和綜合創(chuàng)新試驗基地等平臺的建立。PPP模式引入教學(xué)領(lǐng)域，不會改變辦學(xué)方向、教學(xué)內(nèi)容，也不能改變學(xué)校主導(dǎo)教學(xué)工作的局面，但會通過教學(xué)條件的改善促進教學(xué)方法的改革，進而提高教學(xué)質(zhì)量。目前，PPP模式可用于打造高校教育信息化平臺，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、個性化的教育體系，提高學(xué)習(xí)的便捷性和靈活性，培養(yǎng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力?，F(xiàn)階段，部分高等院校已經(jīng)陸續(xù)搭建網(wǎng)上課程中心，初衷是為本校學(xué)生提供開放式教學(xué)平臺，學(xué)生可以通過網(wǎng)絡(luò)共享課堂視頻、課件、筆記等。但是，由于學(xué)校資金投入不足，缺乏持續(xù)支持，加上新技術(shù)跟進不夠和采用不及時，導(dǎo)致學(xué)生的實際體驗效果不佳，未能達到網(wǎng)絡(luò)共享平臺的建設(shè)目的。社會資本方不乏有信息技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)機構(gòu)，可以通過與高等院校之間簽訂PPP協(xié)議，明晰教育資源可共享的范圍及合作方的權(quán)利責(zé)任，由社會資本方全程設(shè)計、管理和維護。其次，在強化高等院校學(xué)生實驗、實訓(xùn)、實習(xí)環(huán)節(jié)中，可以通過PPP模式開展高等院校與企業(yè)、行業(yè)合作，推進實驗實訓(xùn)實習(xí)平臺的建設(shè)，提高教育質(zhì)量。目前，由于多方面條件的限制，中國大部分高等院校仍然停留在教師講課為主，實踐性、操作性和創(chuàng)新性的課程較少，導(dǎo)致高等院校學(xué)生“高分低能”居多，明顯偏離了高等教育的培養(yǎng)目標(biāo)，因此，必須盡快加強高等院校教學(xué)平臺建設(shè)，引入PPP模式解決資金和管理問題，注重學(xué)生能力培養(yǎng)，促進高等教育可持續(xù)發(fā)展。

三、高等教育PPP模式發(fā)展的法律進路

高等院校處于支撐國家技術(shù)創(chuàng)新的最前沿，是推動經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的生力軍。目前，中國PPP模式總體呈現(xiàn)項目實踐在前，制度保障在后的現(xiàn)象，具體到高等教育領(lǐng)域更是如此，特別是在法律層面存在許多空白和漏洞，亟待研究和探討。

(一)中國PPP模式法律體系現(xiàn)狀評價

總體來看，法律制度的薄弱給PPP模式在中國的推廣和運行帶來較大負(fù)面影響。縱觀現(xiàn)有法律體系，PPP模式的相關(guān)規(guī)范主要由法律、部門規(guī)章和規(guī)范性文件三部分構(gòu)成。在法律層面，目前，尚未形成一套專門針對PPP模式的立法，PPP項目中涉及的各項環(huán)節(jié)只能分別由不同的法律進行規(guī)制*PPP項目中的各項行為可適用的法律包括《合同法》《公司法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》《保險法》《預(yù)算法》等。。且相關(guān)法律之間缺乏協(xié)調(diào)一致，有時在相同環(huán)節(jié)的法律規(guī)制上出現(xiàn)交叉、重合，甚至相互矛盾*《招投標(biāo)法》與《政府采購法》之間存在多處矛盾，例如在監(jiān)管主體、廢標(biāo)規(guī)定等問題存在實質(zhì)性的差別。；另外PPP模式的交易中仍然存在不少法律空白區(qū)域*例如采用“使用者付費”且與工程建設(shè)無關(guān)的PPP項目，無法滿足《招投標(biāo)法》和《政府采購法》的適用條件，在實踐中究竟應(yīng)當(dāng)適用何種采購方式不明。。在部門規(guī)章層面，2015年六部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱新辦法)已成為PPP模式的主要規(guī)范。但是該辦法在適用范圍的規(guī)定中，并沒有明示教育領(lǐng)域開展的特許經(jīng)營活動能否適用該辦法。同時，高等教育領(lǐng)域所開展的PPP項目并不僅限于采用特許經(jīng)營這一種模式，這些項目的法律適用已然成為一個亟需填補的漏洞。在規(guī)范性文件層面，2014年以來，國務(wù)院和各部委出臺的一系列規(guī)范性文件對PPP模式的發(fā)展起到了重要的指導(dǎo)和規(guī)范作用，但文件的法律層級較低，各文件又分別代表不同主管部門的價值取向和利益需求，導(dǎo)致文件內(nèi)容在部分關(guān)鍵問題的規(guī)定上存在差異*例如，社會資本方的范圍界定問題，國務(wù)院、財政部和發(fā)改文的文件規(guī)定并沒有達成統(tǒng)一。尤其是在本級政府下屬的融資平臺能否參與本級政府轄區(qū)內(nèi)PPP項目的問題上，國務(wù)院文件持支持態(tài)度，而財政部持否定態(tài)度。另外在PPP模式的定義、爭議解決方式等問題的規(guī)定也存在較大差異。。

總之，對于教育領(lǐng)域開展PPP模式在法律和部門規(guī)章的層面均沒有明文規(guī)定，只是在個別規(guī)范性文件上有所體現(xiàn)，沒有構(gòu)建深層次的制度保障，法律支持力度較弱。然而，教育領(lǐng)域PPP項目通常投資額巨大、周期長、主體多，所涉法律關(guān)系復(fù)雜、程序繁瑣。法律法規(guī)的缺失將增加各個主體參與PPP項目所涉的法律風(fēng)險，阻礙PPP模式在高等教育領(lǐng)域的推廣。針對以上問題，政府和學(xué)界已達成共識，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立上位法，制定專門的PPP法律[11]，統(tǒng)一和協(xié)調(diào)下位法重復(fù)沖突的現(xiàn)狀。財政部于2016年率先發(fā)布了《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》(以下簡稱意見稿)，但該意見稿仍然存在多項不完備之處，筆者將在下文中結(jié)合具體問題加以討論。

(二)PPP模式法律制度的完善建議

本文僅從高等教育領(lǐng)域PPP模式推廣的角度出發(fā)，堅持“問題導(dǎo)向”的立法原則，重點提出以下建議。

1.前置性規(guī)范的創(chuàng)設(shè)

為防止個別政府借助政策東風(fēng)大力開發(fā)PPP項目，實則報以“以商養(yǎng)公”的目的，在投資領(lǐng)域的選擇上，政府授予社會資本方開展投資建設(shè)的權(quán)利之前，理應(yīng)首先劃定準(zhǔn)許開展PPP項目的具體范圍。目前，中國高等教育PPP模式的發(fā)展處于初期階段，開展項目的各項條件還不夠完善，再加上高等院校是立德樹人的場所，不宜放開所有領(lǐng)域開展PPP項目。在中國，高等學(xué)校絕大多數(shù)屬于公益性質(zhì)，而社會資本參與高等院校PPP項目的最終目標(biāo)是獲取利潤。公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的公益性與社會資本的趨利性在合作的原點就已經(jīng)產(chǎn)生分歧，盡管政府鼓勵放寬市場準(zhǔn)入，簡化甚至取消審批權(quán)限，向社會資本敞開更多投資領(lǐng)域的大門，但是為保障公益性與趨利性在PPP項目中的平衡，控制兩者間的沖突不會在項目中被激發(fā)，應(yīng)當(dāng)首先在具體條款中對使用范圍和社會資本方的準(zhǔn)入條件等前置性規(guī)范進行細(xì)化和明確。

其一，政府應(yīng)當(dāng)通過出臺法律或政策明確劃定PPP模式在高等教育領(lǐng)域的適用范圍，或者采用市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度，以清單方式明確列出禁止和限制投資經(jīng)營的領(lǐng)域?？梢詤⒄?016年《國家發(fā)展改革委 商務(wù)部關(guān)于印發(fā)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單草案(試點版)的通知》中的規(guī)定，將項目分為禁止準(zhǔn)入類和限制準(zhǔn)入類。該草案禁止民間資本從事軍事、警察、政治等特殊性質(zhì)教育，以及強調(diào)未獲得許可或資質(zhì)條件的投資主體不得設(shè)立學(xué)校、特定教育培訓(xùn)機構(gòu)和開展相關(guān)業(yè)務(wù)。結(jié)合PPP模式社會資本方的復(fù)雜性，可以在法律制度層面進一步擴充和細(xì)化負(fù)面清單的內(nèi)容。例如，在主體方面將社會資本方分為國有企業(yè)、民營企業(yè)和外國企業(yè)三類，統(tǒng)一或分類規(guī)范其可通過PPP模式進入的高等教育投資領(lǐng)域。

其二，完善社會資本方的準(zhǔn)入條件，尤其是新增企業(yè)信用評級制度，具體表現(xiàn)在禁止失信企業(yè)進入高等教育PPP市場。在PPP模式中，政府逐漸從過去項目的執(zhí)行者轉(zhuǎn)為項目的監(jiān)管者，具體項目的操作和運行由社會資本方行使，企業(yè)的社會責(zé)任在PPP項目中顯得尤為重要。在現(xiàn)有準(zhǔn)入條件中，僅在社會資本方的建設(shè)資質(zhì)、技術(shù)經(jīng)驗和資金實力等方面加以規(guī)定，忽略了對企業(yè)信用的考察。早在1932年，多德就提出了企業(yè)社會責(zé)任的概念：“公司不僅要對社會承擔(dān)責(zé)任，而且控制公司活動的經(jīng)營者也應(yīng)對社會承擔(dān)責(zé)任?！盵12]世界經(jīng)濟論壇提出“企業(yè)公民的社會責(zé)任包括公司治理和道德標(biāo)準(zhǔn)、對人的責(zé)任、對環(huán)境的責(zé)任以及對社會發(fā)展的廣義貢獻”[13]。企業(yè)社會責(zé)任的樹立除了通過企業(yè)內(nèi)部制度的完善，還可以由政府面向全社會建立企業(yè)信用評級，在PPP項目的預(yù)審階段可直接規(guī)定信用評級較差的企業(yè)沒有參與社會資本方選擇的資格。

2.產(chǎn)權(quán)歸屬的法律規(guī)制

PPP模式在高等教育行業(yè)的運用主要以設(shè)施建設(shè)、設(shè)備購買等硬件投入為主，如前文所述的后勤平臺、科研平臺、教學(xué)平臺均涉及有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)的權(quán)屬問題。在中國現(xiàn)有法律法規(guī)中，暫無PPP模式下資產(chǎn)權(quán)屬的相關(guān)規(guī)定，亟需填補法律空白，加強產(chǎn)權(quán)保護機制建設(shè)。在政府負(fù)責(zé)提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施的時期，資產(chǎn)歸國家所有毫無爭議。然而，現(xiàn)在由社會資本全權(quán)負(fù)責(zé)項目的建設(shè)、運營和維護，例如學(xué)生宿舍、學(xué)生食堂等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，實驗室和信息化教學(xué)平臺的搭建，新建項目形成的資產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰？在實際操作中，大多項目面對所有權(quán)的問題避而不談，在合同中只明確社會資本方擁有項目的經(jīng)營權(quán)，到期后將該項目無償或有償移交給政府[14]。所有權(quán)人不明確為PPP項目的合作埋下了巨大的法律隱患，在項目的執(zhí)行過程中容易爆發(fā)大量的糾紛。從理論上講，新建項目形成的資產(chǎn)由社會資本方出資建設(shè)和運營，產(chǎn)權(quán)歸社會資本方享有具有合理性基礎(chǔ)。如果在長達幾十年的合作周期中社會資本方不擁有項目的所有權(quán)，將嚴(yán)重影響PPP項目的融資能力和挫傷投資人的參與熱情[15]。然而，中國高等院校多數(shù)屬于公立性質(zhì)，校方的設(shè)施設(shè)備涉及到公共利益的保障，與師生的教育、學(xué)習(xí)和生活息息相關(guān)。若項目資產(chǎn)完全歸屬于社會資本方，社會資本方可以由自己的意志直接支配校園設(shè)施設(shè)備，基于社會資本方的趨利性，很難保證校園設(shè)施的完整性和穩(wěn)定性，將會對師生的校園生活帶來巨大影響。因此，在今后的法律制定和政策推廣中，應(yīng)當(dāng)充分重視產(chǎn)權(quán)歸屬的問題，通過法律制度明確PPP模式下項目資產(chǎn)(新建項目、存量項目)的法律屬性和權(quán)利歸屬，項目移交的方式和程序等，完善產(chǎn)權(quán)立法和保障體系。

3.監(jiān)管體制的立法構(gòu)建

建立監(jiān)管體制在高等教育PPP項目的應(yīng)用中處于至關(guān)重要的位置，完備的監(jiān)管體制不但能夠防止社會資本方脫離法制軌道施行有損公共利益的行為，還能避免公共部門過度干預(yù)項目過程或政府責(zé)任弱化等現(xiàn)象的發(fā)生。第一，在監(jiān)管主體上，PPP模式實踐中主要由行業(yè)職能部門對項目進行監(jiān)管，因此，各級教育行政部門理應(yīng)成為高等教育領(lǐng)域PPP項目的監(jiān)管主體，同時也應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮其他職能部門的監(jiān)管作用。但在《意見稿》有關(guān)監(jiān)管的條款中，對監(jiān)管權(quán)限等問題的規(guī)定上模糊不清，建議在法律法規(guī)層面明確和協(xié)調(diào)各部門的監(jiān)管責(zé)任，并且設(shè)立因監(jiān)管不力造成項目損失的具體追責(zé)機制。第二，在監(jiān)管內(nèi)容上，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)在項目的投融資、前期工作、建設(shè)期、運營期、財務(wù)監(jiān)管五個環(huán)節(jié)明確監(jiān)管內(nèi)容、方法和程序，以及監(jiān)管費用的安排等事項。第三，在監(jiān)管措施上，應(yīng)特別強調(diào)績效評價和信息公開在監(jiān)管中的作用。首先，在高等院校PPP項目的平臺建設(shè)中，為避免社會資本方在建設(shè)運營周期中偷工減料，因缺乏競爭而降低服務(wù)質(zhì)量，為保證學(xué)生的學(xué)習(xí)生活水平，應(yīng)當(dāng)將績效評價放在重要位置。但《意見稿》明顯排除了“使用者付費”與績效評價的掛鉤*中華人民共和國政府和社會資本合作法(征求意見稿)第四十五條：[績效評價]縣級以上人民政府有關(guān)行業(yè)主管部門會同財政部門對合作項目進行績效評價。合作項目的績效評價可以委托第三方機構(gòu)進行?？h級以上人民政府財政部門根據(jù)績效評價結(jié)果，依據(jù)合同約定對政府付費、可行性缺口補助進行調(diào)整。，不僅與《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》(國辦發(fā)[2015]42號)有所沖突，在實踐中多數(shù)PPP項目采用的是使用者付費。因此，根據(jù)績效評價結(jié)果是否可以對使用者付費項目進行價格調(diào)整同樣成為了政府需要作出解釋和說明的問題。其次，應(yīng)當(dāng)通過法律制度重點明確PPP項目信息公開制度的詳細(xì)內(nèi)容，防止社會資本的投機行為而造成國有資產(chǎn)的流失。財政部和發(fā)改委分別發(fā)布的指南中都規(guī)定了合同各方有義務(wù)向?qū)Ψ胶蜕鐣断嚓P(guān)信息，《意見稿》對具體的披露內(nèi)容作了簡單的表述，但具體的披露時間、違反披露的法律責(zé)任都沒有具體說明。在探索創(chuàng)新性的公開途徑之時，應(yīng)當(dāng)增加社會監(jiān)督和擴寬公眾意見反饋的渠道，由于教學(xué)平臺與科研平臺均有一定的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)特別注意發(fā)揮廣大學(xué)生和教師的監(jiān)督作用。

4.合作期限的適當(dāng)縮減

《意見稿》第二十六條規(guī)定PPP項目的合作期限一般不少于25年，該規(guī)定主要目的在于強調(diào)PPP模式的長期性特征。在部分基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的建設(shè)中，例如修建大型市政建設(shè)或交通設(shè)施，從設(shè)計到維護可能長達25年之久。但實踐中PPP項目的整體周期超過25年的卻在少數(shù)，尤其是在高等教育行業(yè)。在財政部已經(jīng)公布的高等院校PPP示范項目當(dāng)中，擬合作期限最短為12年，最長才達25年。如前所述，高等教育領(lǐng)域引入PPP項目主要限于后勤平臺、教學(xué)平臺和科研平臺，后勤平臺主要集中于學(xué)生宿舍和食堂，此類項目無明顯特殊性，合作時限可以參考其他基礎(chǔ)設(shè)施，但教學(xué)平臺和科研平臺技術(shù)含量高，資金投入大，尤其是隨著科技發(fā)展，設(shè)備要求高，維修成本貴、更新時限短，顯然應(yīng)縮短合作時間，法律上應(yīng)有特殊規(guī)定。目前，高等院校的PPP項目以校區(qū)的整體新建為主，同時項目建設(shè)周期較長且多由單一社會投資主體負(fù)責(zé)，容易形成變相壟斷的局面。因此，建議今后的高等教育PPP項目應(yīng)當(dāng)提倡各類平臺分類采購，選擇不同且真正適合該項目的社會資本主體，一是有利于保證項目建設(shè)的專業(yè)性，二是能夠有效推動同一所高校內(nèi)不同社會資本主體之間的良性互動。綜上，分類采購以后的項目周期會明顯縮短，建議縮減《意見稿》當(dāng)中對PPP項目合作期限的規(guī)定。

四、高等教育PPP項目主體間的契約安排

有學(xué)者提出，PPP合同被稱之為“PPP的阿基米德支點”，對PPP項目的成敗起著至關(guān)重要的作用[16]。在中國的PPP項目實踐中，參與主體對PPP項目合同的重視程度遠遠不夠。由于法律制度層面多數(shù)屬于通例性的規(guī)范，針對高等教育PPP應(yīng)用的規(guī)范應(yīng)當(dāng)落實到合同范本的設(shè)計和管理中，依靠合同為雙方當(dāng)事人提供更進一步的法律保護。鑒于高等教育的公益性和社會資本的趨利性之間的天然沖突，公私雙方作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)充分利用合同條款的設(shè)置，化解內(nèi)在矛盾。通過權(quán)利義務(wù)的契約化，全面保障公私雙方在PPP項目中的權(quán)益。

(一)社會資本方收益回報權(quán)的保護

一般來說，在高等教育領(lǐng)域PPP項目的可經(jīng)營性系數(shù)較低，投資回報的渠道比較狹窄，獲利空間十分有限。高等教育屬于非義務(wù)教育的范疇，適當(dāng)向?qū)W生收費是合理的，在PPP項目的回報機制中，使用者付費可以在部分項目中適用。在后勤平臺和教學(xué)平臺的建設(shè)中，可以通過向?qū)W生收取住宿費和通過學(xué)費代收部分使用費獲取現(xiàn)金流。根據(jù)《高等學(xué)校收費管理暫行辦法》第五條顯示“學(xué)費占年生均教育成本的比例和標(biāo)準(zhǔn)由國家教委、國家計委、財政部共同作出原則規(guī)定。現(xiàn)階段，高等學(xué)校學(xué)費占年生均教育培養(yǎng)成本的比例最高不得超過25%”。該規(guī)定旨在防止學(xué)校通過向?qū)W生收費而額外盈利，改變了大學(xué)的公立性質(zhì)。然而，社會資本方參與PPP項目的最終目的在于盈利，在國家嚴(yán)格規(guī)定了學(xué)費收取比例之后，向?qū)W生提供服務(wù)但單憑收費無法或難以覆蓋投資和運營回報，同樣限制了社會資本在高校PPP項目中的獲利空間。在現(xiàn)實中使用者付費或政府付費能夠完全覆蓋項目成本是最為理想的狀態(tài)，然而當(dāng)兩者均不能覆蓋項目成本時，高等院校應(yīng)適當(dāng)為社會資本方開啟新的回報途徑。例如，在科研平臺PPP項目建設(shè)管理中，在保證高等院?？蒲腥蝿?wù)順利完成的前提下，可適當(dāng)允許社會資本方面向社會開展一定范圍內(nèi)的盈利性增值服務(wù)，通過增值服務(wù)獲取額外收益。一方面因為高等院?？蒲性O(shè)施與儀器的使用率和共享水平總體較低，閑置浪費現(xiàn)象比較嚴(yán)重，通過面向社會開放，可以充分發(fā)揮科研設(shè)備和儀器對科技創(chuàng)新活動的支撐作用。另一方面，在不需要額外財政支出的基礎(chǔ)上通過增值服務(wù)給予社會投資方適當(dāng)激勵，不失為一項政府為鼓勵更多社會資本參與到高教行業(yè)PPP項目的明智之舉。此外，增值收益是否與政府方分享等問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)測算后在合同中自行約定，同時在確保社會資本方獲得合理利潤的基礎(chǔ)上，也應(yīng)避免增值服務(wù)變成社會投資方謀取暴利的渠道。

(二)政府方*政府方是指政府或政府授權(quán)機構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主體，高等教育PPP項目中，高等院?？梢宰鳛檎跈?quán)機構(gòu)，成為政府方的代表。特殊權(quán)利的合同授予

在PPP項目的合作中，一般是以公私雙方建立項目公司的形式具體負(fù)責(zé)項目的建設(shè)和經(jīng)營，政府在項目公司所占股權(quán)比例通常不能超過50%。也就是說，按照公司法規(guī)定，社會資本方通常擁有項目的決策權(quán)。高等院校引入PPP模式建立科研平臺，一般均由社會資本方出資建立科研設(shè)施，購買科研設(shè)備，提供科研輔助人員，負(fù)責(zé)后期維護和日常經(jīng)營，擁有科研平臺的管理權(quán)和調(diào)配權(quán)，而高等院校主要是由科研人員直接利用科研平臺進行科研創(chuàng)新活動，一般只擁有科研平臺的使用權(quán)。在既往的實踐中曾出現(xiàn)社會資本方為提高科研平臺的使用效益，頻繁將平臺提供校外企業(yè)開發(fā)使用，致使高等院校承擔(dān)的科研任務(wù)無法完成，這必然干擾高等院校服務(wù)于國家指令性科研任務(wù)的完成和旨在推進社會進步的自由探索，嚴(yán)重偏離高等院校合作建立科研平臺的目的和意義。因此，在引入PPP模式合作建設(shè)科研平臺的合同中應(yīng)當(dāng)事先賦予高等院校(政府方)科研人員擁有優(yōu)先使用科研平臺的權(quán)利。

同時，高等院校承擔(dān)的科研項目中，有部分屬于保密課題，可能會全面禁止社會資本方參與(包括科研輔助人員)，由高校科研人員全權(quán)負(fù)責(zé)項目的每一個環(huán)節(jié)，因此，在引入PPP模式合作建設(shè)科研平臺的合同中也應(yīng)當(dāng)事先賦予高等院校(政府方)科研平臺的獨立使用權(quán)。

(三)彈性條款的選擇適用

鑒于PPP模式總體項目周期較長，在合同談判之初無法完全預(yù)估日后可能發(fā)生的所有變動，因此，在PPP項目合同非原則性的條目中，應(yīng)當(dāng)考慮協(xié)商安排適當(dāng)?shù)膹椥詶l款，例如合理設(shè)置一些期限變更、內(nèi)容調(diào)整、主體變更等條款[17]，為合同當(dāng)事人提供更多的操作空間，能夠隨著社會經(jīng)濟及其他條件的變化靈活應(yīng)對。一方面，現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展日新月異，不應(yīng)將合同設(shè)計得過于死板，應(yīng)當(dāng)使合同內(nèi)容更加符合高等教育發(fā)展的需求。例如，在科研平臺和教學(xué)平臺的建設(shè)運營中，可以在合同中明確約定合同變更的內(nèi)容、范圍、形式等。社會資本在平臺建成后的維護階段，可能遇上項目技術(shù)需要更新，產(chǎn)生新的合同標(biāo)的。如果仍然按照過去的合同內(nèi)容繼續(xù)行使，將不利于高等院?？萍紕?chuàng)新工作的開展。另一方面，由同一個社會資本方長期擔(dān)任校內(nèi)項目的運營和維護，在缺乏內(nèi)部競爭和考核機制的前提下，基于社會資本趨利性的導(dǎo)向，社會資本方的服務(wù)水平很難得到保證。所以，在設(shè)置針對社會資本方考核機制的基礎(chǔ)上，同樣需要通過增加部分彈性條款，對社會資本方的合作期限進行變更。例如，考核機制可以依靠校方和學(xué)生共同打分，對社會資本方提供的服務(wù)進行監(jiān)督，如果在一定期限內(nèi)社會資本方評分一直較低，可適當(dāng)縮短與其合作期限。

五、結(jié)語

PPP模式的引進目的不在于盈利，而是通過市場機制進一步改善高等學(xué)校的辦學(xué)條件，提高高等教育質(zhì)量，這是公私雙方在參與項目之前都應(yīng)當(dāng)明確的模式定位。PPP模式的引入應(yīng)為中國高等教育發(fā)展帶來新的契機，同時在法律體系不健全的情況下，PPP項目依然可能暗藏危機。目前，PPP模式在中國高等教育領(lǐng)域的實踐范圍十分有限，市場存在很大的發(fā)展空間，應(yīng)當(dāng)根據(jù)高等教育的發(fā)展進程，適當(dāng)擴大PPP模式在高教領(lǐng)域的應(yīng)用范圍，同時應(yīng)加快完善法律體系建設(shè)，為PPP模式在高等教育中的實踐提供法制保障，為實現(xiàn)創(chuàng)新型國家奠定堅實的法制基礎(chǔ)。

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(責(zé)任編輯 彭建國)

Public-private partnership in China’s higher education: An application-oriented legal analysis

LIU Mengqi

(Civil&CommercialLawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,P.R.China)

Based on the needs for improving the standards of higher education development and promoting national innovation system and infrastructure,PPP has gradually become one of the most important means to propel innovation and reform in higher education. The application of PPP in infrastructure construction is becoming more and more mature,but its application in the field of education especially higher education is still in an initial stage. This paper analyzed the necessity and feasibility of PPP’s application in higher education and discussed the problems and corresponding solutions based on two important aspects of legal approach and contractual arrangement,and tried to provide suggestions for the development of PPP in higher education.

PPP; higher education; legal approach; contractual arrangement

10.11835/j.issn.1008-5831.2017.03.001

歡迎按以下格式引用：劉夢祺.高校大學(xué)生易班參與度及其影響因素研究[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017(3):134-142.

Format: LIU Mengqi.Public-private partnership in China’s higher education: An application-oriented legal analysis[J].Journal of Chongqing University(Social Science Edition),2017(3):134-142.

2017-02-28 作者簡介：劉夢祺(1990-)，女，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生，主要從事民商法研究，Email: sunshine612@126.com。

G40-054

A

1008-5831(2017)03-0134-09