高志勇

（濱州醫(yī)學(xué)院）

摘 要：與傳統(tǒng)死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)相比較，腦死亡作為一種更科學(xué)的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)已被越來(lái)越多的國(guó)家以立法的形式予以確定?；谖覈?guó)傳統(tǒng)文化觀念的影響、人們接受程度的差異、立法技術(shù)與立法機(jī)制等因素的影響，腦死亡立法在我國(guó)仍處于探討之中。本文從腦死亡的概念和判定標(biāo)準(zhǔn)入手，通過(guò)介紹國(guó)外腦死亡立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，分析我國(guó)腦死亡立法的意義，針對(duì)我國(guó)腦死亡立法應(yīng)注意的問題及立法模式選擇，提出自己的看法，以期對(duì)我國(guó)腦死亡立法有所裨益。

關(guān)鍵詞：腦死亡；腦死亡立法；器官移植；立法模式

一、腦死亡標(biāo)準(zhǔn)

隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，心臟移植手術(shù)的成功和呼吸機(jī)的廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)面臨前所未有的挑戰(zhàn)。由于心肺功能的可替代性，導(dǎo)致傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)失去了其權(quán)威的地位。1968年，在第22屆世界醫(yī)學(xué)大會(huì)上，美國(guó)哈佛醫(yī)學(xué)院腦死亡定義審查特別委員會(huì)提出將“腦功能不可逆性喪失”作為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)，并制定了世界上第一個(gè)腦死亡診斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國(guó)腦死亡立法的現(xiàn)狀

目前，在我國(guó)關(guān)于腦死亡立法的定義與標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)明確的法律規(guī)定。20世紀(jì)90年代左右，我國(guó)分別召開了數(shù)次有關(guān)腦死亡的專題討論會(huì)。為配合國(guó)家立法需要，2003年我國(guó)衛(wèi)生部腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)起草小組起草《腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)（成人）（征求意見稿）》和《腦死亡判定技術(shù)規(guī)范（成人）（征求意見稿）》，對(duì)腦死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范作了詳細(xì)的規(guī)定。但由于腦死亡立法涉及醫(yī)學(xué)、法學(xué)、社會(huì)倫理學(xué)等多種學(xué)科，同時(shí)受到了我國(guó)傳統(tǒng)文化觀念的影響及醫(yī)療和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r不平衡等因素的制約，①時(shí)至今日，這兩份法律文件遲遲沒有被批準(zhǔn)出臺(tái)。

2007年我國(guó)通過(guò)的《人體器官移植條例》其中對(duì)尸體器官的摘取有相應(yīng)規(guī)定，而并未涉及死亡判定標(biāo)準(zhǔn)和判定程序，使得醫(yī)務(wù)人員在未經(jīng)腦死亡者家屬書面同意的情況下無(wú)權(quán)從腦死亡者身上摘取器官用于移植，極大地阻礙了我國(guó)器官移植的臨床應(yīng)用，使不少患者僅僅因?yàn)槠鞴俨粔蛐迈r而成為器官移植的犧牲品，此為我國(guó)目前器官移植立法的最大遺憾。②

三、腦死亡立法的優(yōu)點(diǎn)

（一）腦死亡標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)

從醫(yī)學(xué)科學(xué)的角度講，腦死亡這種死亡判定標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)，因?yàn)槟X死亡是不可逆的，而事實(shí)證明，以心臟和呼吸停止這種傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定死亡并不是十分的科學(xué)。經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)實(shí)踐證明，如果呼吸、心跳停止，但是沒有發(fā)生不可逆的腦死亡，那么起死回生是有可能的。在目前的醫(yī)療條件下，人體器官（如心臟、肝、腎等）都能夠移植，唯獨(dú)人的大腦不能移植，所以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)。③

（二）節(jié)約衛(wèi)生資源，減少社家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)

按照傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)，依靠現(xiàn)代先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)，一個(gè)已經(jīng)腦死亡的患者在機(jī)器以及藥物的維持下發(fā)展到心、肺死亡階段需要一定的時(shí)間。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)腦死亡的診斷標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的法律規(guī)定，所以醫(yī)務(wù)人員對(duì)腦死亡的患者仍然要進(jìn)行救治，從功利主義角度和我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，用有限的衛(wèi)生資源來(lái)?yè)尵饶切┎豢赡娴哪X死亡患者，是對(duì)衛(wèi)生資源的一種浪費(fèi)，不符合社會(huì)利益最大化原則。

（三）腦死亡立法將為器官移植開辟?gòu)V闊前景

腦死亡為器官移植提供了供體來(lái)源的制度保障。因?yàn)槠鞴僖浦才c死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)有著密切關(guān)系。除了活體器官捐獻(xiàn)以外，器官移植能否成功主要取決于死亡后摘取器官時(shí)間的長(zhǎng)短。如果依照傳統(tǒng)的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，由于呼吸心跳停止往往導(dǎo)致體內(nèi)各個(gè)器官的缺血損害，用這些器官作為供體進(jìn)行器官移植，手術(shù)的成功率比較低。如果實(shí)行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)生可以通過(guò)現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)（如人工呼吸機(jī)和心臟起搏器），使腦死亡病人的心、肺及其他器官免于衰竭，這些腦死亡病人的器官便成為了器官移植手術(shù)的理想供體。

四、我國(guó)腦死亡立法應(yīng)注意問題

（一）腦死亡立法有權(quán)機(jī)關(guān)的確立

目前，關(guān)于腦死亡立法的有權(quán)機(jī)關(guān)的確定存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的界定屬于自然科學(xué)范疇，醫(yī)學(xué)界有權(quán)根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)自行制定，或者衛(wèi)生部有權(quán)制定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)涉及到公民的基本權(quán)利和基本法律制度，腦死亡立法應(yīng)當(dāng)由最高立法機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。根據(jù)《立法法》確定的法律保留原則，涉及公民基本權(quán)利的處分和限制的規(guī)范只能是最高權(quán)力機(jī)關(guān)（全國(guó)人大）制定的法律。因腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定后果涉及到憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利（生命權(quán)）、民事基本法律制度等，故應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)立法。第一種觀點(diǎn)不符合我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，因而是錯(cuò)誤的。依據(jù)《立法法》之規(guī)定，政府及其職能部門自行頒布腦死亡法律規(guī)范性文件的行為超過(guò)了立法權(quán)限。那些認(rèn)為腦死亡立法可以不通過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定法律，而只需行政機(jī)關(guān)自行制定行政法規(guī)即可的觀點(diǎn)不符合現(xiàn)代法治精神。

目前國(guó)際上腦死亡立法的國(guó)家中，大多是由醫(yī)療界提出腦死亡標(biāo)準(zhǔn)后，再由立法機(jī)關(guān)通過(guò)嚴(yán)格的立法程序?qū)徸h，最后賦予其合法地位。借鑒他國(guó)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，筆者建議我國(guó)腦死亡立法可以通過(guò)以下途徑進(jìn)行：第一，由醫(yī)療行業(yè)協(xié)會(huì)或國(guó)家衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)形成議案，提交全國(guó)人大及其常委會(huì)審議通過(guò)；第二，由國(guó)務(wù)院等部門取得全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法授權(quán)，對(duì)醫(yī)療行業(yè)協(xié)會(huì)或國(guó)家衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)形成的議案進(jìn)行審議、立法?？傊?，在腦死亡立法方面，只有全國(guó)人大層面制定的法律才符合體現(xiàn)人民意志的法治要求，立法主體才能被視為合法。

（二）腦死亡判定程序

在腦死亡標(biāo)準(zhǔn)立法方面，即使腦死亡標(biāo)準(zhǔn)是目前為止最為科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，也需要制定正當(dāng)程序來(lái)保障該標(biāo)準(zhǔn)的正確實(shí)施，這是程序正義的必然要求。因此，為保障腦死亡的判定得到正確的實(shí)施，腦死亡判定所依據(jù)的程序應(yīng)該從嚴(yán)掌握，主要應(yīng)該從以下兩方面著手：第一，腦死亡判定的機(jī)構(gòu)和人員資質(zhì)需要經(jīng)過(guò)行政許可；第二，在腦死亡判定方面，應(yīng)充分保障患者生命權(quán)、自主選擇權(quán)，尊重患者及家屬的知情同意權(quán)。

（三）我國(guó)腦死亡立法的模式選擇

目前世界上腦死亡立法主要存在兩種立法模式：專項(xiàng)立法模式和混合立法模式。我國(guó)應(yīng)結(jié)合國(guó)情選擇合適的立法模式。

1、專項(xiàng)立法模式

其主要特征是單獨(dú)對(duì)腦死亡標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范進(jìn)行立法，而不是將它放置在人體器官移植法律中。這種立法模式，以美國(guó)為代表。在美國(guó)，腦死亡立法與人體器官移植立法是分開的，器官移植立法早于腦死亡立法。采用專項(xiàng)立法模式的優(yōu)點(diǎn)在于：避免將器官移植與腦死亡混為一談；有利于突出腦死亡的法律地位；避開人們較為敏感的器官捐獻(xiàn)問題，有利于器官移植的開展。不足之處在于，增加了立法及執(zhí)法成本，增加了執(zhí)法者的責(zé)任和負(fù)擔(dān)。④

2、混合立法模式

該模式的主要特征是不對(duì)腦死亡的問題單獨(dú)制定法律，而是將腦死亡作為器官移植法的主要內(nèi)容，規(guī)定在器官移植法中。這種立法模式，以西班牙、日本為代表。采用該模式的優(yōu)點(diǎn)在于，與器官移植法相銜接，降低了立法成本，減少了立法投入；有助于將腦死亡問題淡化，避免腦死亡被過(guò)度彰顯；為器官移植成功率提供了前提和保障。缺點(diǎn)在于，為腦死亡立法渲染上功利的色彩，使人們認(rèn)為確定腦死亡就是為了進(jìn)行器官移植，從而忽視了腦死亡立法更為廣泛的社會(huì)意義，會(huì)給腦死亡和器官移植帶來(lái)負(fù)面的影響。

3、我國(guó)的立法模式的選擇

比較兩種立法模式，并結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，我們傾向于選擇專項(xiàng)立法模式。由于過(guò)去醫(yī)學(xué)界一些學(xué)者在提倡腦死亡立法建議時(shí)，將腦死亡法作為解決器官移植時(shí)供體來(lái)源的主要依據(jù)，錯(cuò)誤地分析了腦死亡法與器官移植之間的關(guān)系，以致腦死亡一詞在我國(guó)一出現(xiàn)就與器官移植如影隨形，導(dǎo)致很多人對(duì)腦死亡立法形成了一種偏見。因此器官移植只能作為腦死亡立法的直接后果，而不能將其當(dāng)作立法的目的。采用專項(xiàng)立法模式可以將兩者分開，既可以減少對(duì)腦死亡的誤解，同時(shí)也有利于器官移植活動(dòng)的順利進(jìn)行。與此同時(shí)，專項(xiàng)立法最大程度上彰顯了腦死亡的各種社會(huì)效應(yīng)。⑤

參考文獻(xiàn)：

①楊慧艷：《論我國(guó)腦死亡立法的現(xiàn)狀及面臨的問題》，載《中國(guó)醫(yī)藥指南》。

②何悅：《我國(guó)〈人體器官移植條例〉評(píng)析》，載《科技與法律》。

③楊慧敏：《論我國(guó)腦死亡立法的意義》，載《中國(guó)醫(yī)藥指南》。

④何悅：《我國(guó)腦死亡立法的若干問題的研究》，載《科技與法律》。

⑤王寧寧：《腦死亡立法問題要論》，載《前沿》。