朱 俊

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

論中國法治建設(shè)模式轉(zhuǎn)變的邏輯及其路徑

朱 俊

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

文章追溯了中國法治建設(shè)模式最初選擇政府推進(jìn)型的因由，并對這一模式在當(dāng)下的實踐困難展開理論與實踐的反思，發(fā)掘其向政府與社會互動型模式轉(zhuǎn)變的因素，并探討其完成該模式轉(zhuǎn)變的路徑。

法治；政府推進(jìn)型；社會演進(jìn)型；政府與社會互動型

自1997年中國共產(chǎn)黨“十五大”報告提出“依法治國”以來，中國的法治建設(shè)便如火如荼地展開。在此過程中，中國共產(chǎn)黨在其五年一次的黨代會報告中不斷重申并加大法治建設(shè)的力度，將其提升到了治國理政的高度[1]；中央政府在其每年的政府工作報告中亦不斷總結(jié)法治建設(shè)的經(jīng)驗，分析法治建設(shè)的困難，并布置新一年的法治建設(shè)任務(wù)重點[2]；地方政府則應(yīng)市場需求與中央層面的要求，提出了“法治浙江”“法治湖南”等地方法治建設(shè)的主張和任務(wù)，并以地方法治指數(shù)來衡量法治的治理績效[3]。這是政府視角的觀察。此外，還有社會視角的觀察，陜西藥家鑫案[4]、永州“上訪媽媽”唐慧事件[5]、河南新密張海超“開胸驗肺”事件[6]，以及通過行政訴訟的方式維權(quán)(新《新政訴訟法》實施第一年的全國法院一審行政案件同比上升50%)[7]。民眾參與法治建設(shè)的深度、廣度、力度均在不斷加大，而學(xué)者、律師、法官、檢察官等法律職業(yè)階層亦在此過程中發(fā)揮著骨干作用。中國的法治建設(shè)離不開政府的推動，也離不開民眾的參與，還離不開法律職業(yè)階層的支持，每一方的作用都很重要。但問題是，不可能每一方均主導(dǎo)中國的法治建設(shè)，即便只有一方在主導(dǎo)，其他方的不同組合也意味著法治建設(shè)的不同模式。那么，這些法治參與者是以怎樣的方式在整合力量推動中國的法治建設(shè)呢？這不只是一個學(xué)術(shù)問題，它還是一個實踐問題，直接關(guān)系到中國法治建設(shè)的前景。從現(xiàn)有文獻(xiàn)(規(guī)范性法律文件、研究成果等)的分析來看，中國法治建設(shè)模式的最初選擇是政府推進(jìn)型而非社會演進(jìn)型。現(xiàn)在則開始了向政府與社會互動型轉(zhuǎn)變，地方政府作為法治建設(shè)的“中間變革”力量不容忽視。這是法治實踐的選擇，這種實踐選擇的邏輯何在？如何推動模式轉(zhuǎn)變的完成？則是法治理論應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

一、中國法治建設(shè)模式的最初選擇

從理論上講，法治建設(shè)的基本模式大致有四種：(1)權(quán)利定向模式。強調(diào)西方啟蒙運動以來的權(quán)利話語，用以尊重人的價值和尊嚴(yán)為主旨的人權(quán)來建構(gòu)當(dāng)代中國的法治，建議大量移植外國法律制度；(2)改良主義模式(也稱建構(gòu)理性主義或政府推進(jìn)型模式)。強調(diào)政府在法治建設(shè)中的主導(dǎo)地位，通過政府自上而下的力量建設(shè)法治；(3)歷史主義模式(也稱經(jīng)驗理性主義或社會演進(jìn)型模式)。強調(diào)法治的自然演進(jìn)并遵循漸進(jìn)發(fā)展的規(guī)律，并認(rèn)為法治不可能依靠政府推進(jìn)或移植就能建立，必須從中國本土資源及其法治實踐中演化出來；(4)“折衷主義”模式(也稱政府與社會互動型模式)。強調(diào)政府推進(jìn)型與社會推進(jìn)型相結(jié)合，以政府推進(jìn)法制改革為主，以社會自然生成的法治制度與精神為輔[8]。而中國法治實踐的最初選擇是政府推進(jìn)型模式。

學(xué)者普遍認(rèn)同的是，中國法治實踐選擇政府推進(jìn)型模式的根本原因是中國有一個強大的政府體制*參見蔣立山《中國法治道路初探(上)》(《中外法學(xué)》1998年第3期16-28頁)；郭學(xué)德《試論中國的“政府推進(jìn)型”法治道路及其實踐中存在的問題》(《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第1期20-25頁)。。在這種體制面前，民間性的制度創(chuàng)新活動或者為政府接受、認(rèn)同，或者為政府反對、阻止。即一方面是政府在能夠接受和認(rèn)同民間性制度創(chuàng)新的情況下，使之上升并轉(zhuǎn)化為政府扶持和推動的國家層面的制度創(chuàng)新；另一方面則是該民間性的制度創(chuàng)新超越了政府所能承受的范圍，便為該僵化體制所遏制。在政府既不允許也不支持改革的情況下，該民間性的制度創(chuàng)新活動注定要承受并付出巨大的改革代價，而這是它所不能承受的[9]。質(zhì)言之，在沒有政府默許或支持的情況下，民間性的制度創(chuàng)新活動不可能單獨成為中國制度變遷的主導(dǎo)力量。這意味著社會演進(jìn)型模式不可能在中國一開始就被接納，同時也意味著權(quán)利定向模式、政府與社會互動型模式不會被中國第一時間采納。

因為根據(jù)權(quán)利定向模式的要求，政府必須在尊重人權(quán)的主旨下大量移植國外的法律制度，即通過權(quán)利限制權(quán)利、權(quán)利限制權(quán)力*根據(jù)胡玉鴻的研究，權(quán)利限制權(quán)力的本質(zhì)是以權(quán)力去限制權(quán)力，權(quán)利在這里不過是個啟動機制。參見胡玉鴻《以權(quán)利制約權(quán)力”辨》(《法學(xué)》2000年第9期9-14頁)。的方式實現(xiàn)法治。但是，中國客觀存在的強大政府體制決定了權(quán)利保障存在實際的困難。即該模式要求權(quán)利在實踐過程中自我謙抑，在認(rèn)為權(quán)利被侵犯的情況下通過救濟的方式來保障權(quán)利，因而要求法院不能以沒有法律上的根據(jù)拒絕提供救濟。但是，《民事訴訟法》和《行政訴訟法》上的起訴條件有“屬于人民法院受案范圍”的限制，意味著中國的司法救濟是有條件的。即便《民事訴訟法》和《行政訴訟法》近期改革了立案制度，改實質(zhì)審查制為形式審查制——即立案登記制，但其實為“準(zhǔn)立案登記制”，即不會因為立案登記而回避立案過程中的實質(zhì)審查，且對不符合法律規(guī)定的起訴進(jìn)行及時闡明以阻止其進(jìn)入審理階段[10]。這意味著，凡不屬于人民法院受案范圍的案件均不能獲得救濟。并且，強大的政府體制還意味著僵化的權(quán)力運行機制，表現(xiàn)為權(quán)力的傲慢。這符合羅伯特·米歇爾斯的研究結(jié)論，即政治組織都有寡頭支配的必然趨勢——權(quán)力者越來越執(zhí)著于權(quán)力，越來越遠(yuǎn)離群眾，思想和行為也越來越保守[11]。換言之，在中國政府的龐大權(quán)力體系面前，權(quán)利被權(quán)力侵害的可能性非常大，而從2015年全國一審行政案件受案數(shù)220 398件[7]來看，這種權(quán)力侵權(quán)的事實客觀存在。

同理，強大的政府體制一方面意味著不允許超出其許可范圍的民間制度創(chuàng)新，即市民社會的存在受到了國家的強烈干預(yù)，在傲慢的權(quán)力面前還比較弱小，很難跟政府形成互動；另一方面，僵化的權(quán)力運行機制一般情況下也不會放下身段去跟市民社會互動，它首先拒絕提供互動的渠道，其次在不得不提供互動渠道之時，多半也愿意將該渠道閑置或虛置，而這跟國家與社會互動的理想狀態(tài)相比，還存在很大的差距。

此外，中國的法治建設(shè)還有著一個很強的時間因素，即中國固然內(nèi)在需要突破傳統(tǒng)的“法治”觀念，但這種突破在遭遇西方時被催化，同時又面臨著外部的壓力與挑戰(zhàn)，無法等待其自然生長，而只能加速孕育出一個現(xiàn)代國家，即意味著與時間賽跑[9]。簡言之，中國的法治建設(shè)被人為地要求在較短時間內(nèi)完成，因而必須將其視為一個偉大的工程。工程意味著工作量的龐大，需要一個強有力的政府來統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)與推動。因此，法治建設(shè)構(gòu)成了政府工作的基本內(nèi)容。無論是社會演進(jìn)型、權(quán)力定向型還是政府與社會互動型法治模式，都意味著需要耗費大量的時間，而這正是中國法治建設(shè)所缺乏的。因此，在中國意識到競爭、意識到時間觀念的那一刻，法治建設(shè)的最初模式基本上已被預(yù)定。

二、政府推進(jìn)型法治模式的反思

毫無疑問，政府推進(jìn)型法治模式有其優(yōu)勢，但卻“有可能違反或偏離社會需要和利益，不符合社會經(jīng)濟生活的客觀規(guī)律”[12]，并在中后期遭遇自我救贖的“明希豪森困境”，即出現(xiàn)權(quán)力推動法治去限制權(quán)力的張力與悖論情境。具體到中國的法治建設(shè)，目前已經(jīng)出現(xiàn)了以下的一些難題：(1)法治理念政治化導(dǎo)致法治共識的缺失。(2)法律實踐的工具化加劇了社會行為的失范。(3)制度認(rèn)同乏力誘發(fā)了“合法性危機”。(4)司法公信力的式微催生了“叢林秩序”[13]。這是政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式的弊端，必須從思想與實踐兩個層面進(jìn)行系統(tǒng)反思。

從思想層面看，中國的政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式具有以下特征：(1)具有“革命浪漫主義”的思想基因。事實上，“革命浪漫主義”思想源于中國共產(chǎn)黨的革命傳統(tǒng)，即強調(diào)革命者對于革命行動的大無畏精神和對于革命目標(biāo)的樂觀精神。這種精神在革命時期極大地鼓舞并增強了革命者和人民對于勝利的信心。更重要的是，這種精神在中華人民共和國成立后的前30年和后30年的建設(shè)中亦有所體現(xiàn)，并取得了重大成果，更是強化了這種精神的正當(dāng)性，因而其在法治領(lǐng)域的擴散是很自然的事情。即將法治視為一個工程，通過建設(shè)必定能夠在短時間內(nèi)完成。此外，“法治決定論”“法律萬能論”也是其表現(xiàn)形式，這很容易扭曲法治。(2)具有“民粹主義”的思想因子。既然是一個工程，法治建設(shè)必然是從規(guī)劃、調(diào)度開始，必然是自上而下展開，通過五年一度的“法制宣傳”工作等各種形式動員人民，以人民會戰(zhàn)的方式來完成該項工作。而人民作為一個從農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代社會過渡的主體，身上仍然殘留著根基于小農(nóng)意識的“民粹主義”思想，其必然在法治工程建設(shè)過程中不自覺地表現(xiàn)出來，以“運動式法治”“口號式法治”為表征。(3)該模式受到了“偏狹的政治經(jīng)驗主義”思想的催生。這種思想是中國共產(chǎn)黨在政治活動中對經(jīng)驗主義的理解，強調(diào)過去局部經(jīng)驗的確信，忽視了經(jīng)驗自身的局限性。在法治建設(shè)過程表現(xiàn)為計劃法治，極易導(dǎo)致法治建設(shè)的表面化、庸俗化，并容易出現(xiàn)政府既當(dāng)“運動員”又當(dāng)“裁判員”的情況。(4)該模式還是“教條主義”思想的應(yīng)用。因為現(xiàn)代化建設(shè)在時間維度上有國家之間的先后、早晚之分，先后之間的競爭產(chǎn)生了“后發(fā)優(yōu)勢”理論。該理論源于經(jīng)濟領(lǐng)域，現(xiàn)在則擴展至整個現(xiàn)代化進(jìn)程中，自然也包括法治領(lǐng)域。但問題是，“后發(fā)優(yōu)勢”理論中的政府地位在各領(lǐng)域完全不同，在法治領(lǐng)域卻是要限制政府權(quán)力。(5)該模式也是“工具主義”思想的反映。“依法治國”在政府層面多數(shù)情況下都被理解為“以法治國”，即用法律來治理國家，片面強調(diào)法治的秩序功能，無視了法治的限權(quán)功能。(6)該模式也是“唯意志論”的反映。所謂“唯意志論”，乃是過分夸大意志的能動反作用，在法治領(lǐng)域則是通過大規(guī)模的政治與社會動員以及具體法律制度的實踐，盡可能縮短法治實現(xiàn)的時間，忽視了法治建設(shè)的支撐條件和內(nèi)在規(guī)律。(7)該模式受到了“唯科學(xué)論”思想的影響。一方面是法治建設(shè)作為一個工程本身的“工程科學(xué)”色彩，另一方面則是對法治實踐效果考察的過分量化。(8)該模式有“革命論”思想的影子，即表現(xiàn)為法治建設(shè)過程中的運動式斗爭和法治目標(biāo)的不斷提高。(9)該模式是“國家主義”思想的產(chǎn)物。(10)該模式還是政治意識形態(tài)斗爭的結(jié)果。因為自遭遇西方以來，中國始終受到西方在思想、制度等方面的消極評價、負(fù)面宣傳和實踐打壓。因而中國政府始終試圖謀求在政治、經(jīng)濟、文化、社會、道德等領(lǐng)域，在思想、理論、制度、組織、實踐等層面，強調(diào)馬克思主義理論對于資本主義的優(yōu)越性，這是一種爭奪話語權(quán)的斗爭[14]。簡言之，中國的政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式受到了諸多思想的不良影響。

從實踐層面看：(1)在政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式中，權(quán)力結(jié)構(gòu)是自上而下的金字塔，完全依賴于上層的指示，但上層及其指示具有神秘性而不能去質(zhì)疑，故而需要仔細(xì)揣摩。在中國法治建設(shè)過程中，其種種舉措多來自于對中央領(lǐng)袖(集體)言論的“迎合”與對其“微言大義”的“揣摩”，并在地方政府或部門首腦的意志與政治要求下展開，仍然是“人治”邏輯的反映。(2)中國法治建設(shè)的重點在政府的依法行政，核心是限制公權(quán)力的濫用，但政府推進(jìn)型法治模式的諸多舉措在很大程度上不是在限制公權(quán)力，反而是在強化政府及其部門的公權(quán)力，并主要以該權(quán)力來推行這些措施。(3)在政府推進(jìn)法治過程中強調(diào)政府的主導(dǎo)，是權(quán)力在主導(dǎo)整個進(jìn)程，表明其并未將法治的“權(quán)利”聚焦放在首位。換言之，法治的舉措看似關(guān)注和保障權(quán)利，但在實踐中卻逐漸偏離社會公眾的權(quán)利關(guān)切，諸如“買房難”及“拆遷”等問題。(4)在法治推進(jìn)過程中，政府仍然對與法治相伴的民主、自由、平等心存疑慮，這為法治的推進(jìn)蒙上了實踐的陰影。(5)法治建設(shè)所必須的基本條件仍然沒有完備或者說其條件仍然脆弱，諸如人的“公民化”問題等[14]。中國的法治建設(shè)舉措及其實踐跟法治的內(nèi)涵相比，仍然有不小的差距。

三、法治建設(shè)模式的政府與社會互動型轉(zhuǎn)向

正是意識到了政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式的問題，學(xué)界對其思想與實踐進(jìn)行了徹底的反思，至少在學(xué)術(shù)界，該模式日益受到批判，而政府與社會互動型模式則逐漸受到青睞*參見矯波、李累《從威權(quán)型法到自由民主型法——法治發(fā)展的全球趨勢》(《法制與社會發(fā)展》2003年第5期50-56頁)；于建嶸 《共治威權(quán)與法治威權(quán)——中國政治發(fā)展的問題和出路(《當(dāng)代世界社會主義問題》2008年第4期17-25頁)；李林《當(dāng)代中國語境下的民主與法治》(《法學(xué)研究》2007年第5期3-21頁)；秦前紅、葉海波 《論民主與法治的分離與契合》(《法制與社會發(fā)展》2005年第1期66-74頁)；高鴻鈞《走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論(上)——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義》(《政法論壇》2008年第5期3-21頁)。。有學(xué)者在2006年即提出，中國法治建設(shè)應(yīng)實行“政府推進(jìn)型與公民參與有機結(jié)合”的模式[15]。對于該模式，在2008年的一項研究成果中，有學(xué)者進(jìn)行了詳細(xì)描述，即在政府主導(dǎo)改革的進(jìn)程中，應(yīng)先行使“主導(dǎo)權(quán)”，為改革提供基本框架，尤其是程序性框架，為改革的繼續(xù)深化提供擴展平臺，此后則通過該框架性的平臺鼓勵地方政府、社會組織和社會公眾參與到改革中來。在這些改革參與者的表達(dá)、對話、交涉與協(xié)商的過程中，若改革的社會認(rèn)同度得到增強，改革則可深入下去。這意味著法治建設(shè)的模式應(yīng)從“控制性權(quán)力”向“影響性權(quán)威”轉(zhuǎn)變，使概念化的“人民主權(quán)”向更為復(fù)合性的“公民權(quán)利”的實踐轉(zhuǎn)變，在中央與地方，政府與社會的互動中完成公共事務(wù)的治理[16]。在2016年的一項研究中，有學(xué)者進(jìn)一步指出，法治建設(shè)應(yīng)從單向的政府操作向政府與社會雙向建構(gòu)、雙輪驅(qū)動轉(zhuǎn)變，發(fā)揮NGO、宗教機構(gòu)、族群共同體、社區(qū)組織、公民等的治理能力，實現(xiàn)多領(lǐng)域、多層次的全面建設(shè)法治模式，即實現(xiàn)規(guī)劃與自主的雙向建構(gòu)、多元互動的回應(yīng)反思建構(gòu)以及中央與地方兩個層面就普遍與特殊情形的包容性整合[13]。簡言之，在充分解構(gòu)現(xiàn)行法治建設(shè)模式的基礎(chǔ)上，對比不同法治建設(shè)模式的優(yōu)缺點，充分考慮模式之間的轉(zhuǎn)變與銜接，政府與社會互動型法治建設(shè)模式進(jìn)入主流學(xué)界的視野。

當(dāng)然，從憲法第2條第3款以及第27條第2款看，中國公民擁有廣泛的參與權(quán)，能夠通過各種法律規(guī)定的途徑和形式參與國家和社會事務(wù)的管理，因而法治建設(shè)過程中的各項事務(wù)的管理也應(yīng)當(dāng)有人民的參與。而最初的公民政治參與的制度形式則是信訪制度，即公民通過對國家機關(guān)的批評、控告、檢舉與建議，一方面監(jiān)督國家機關(guān)及其工作人員，另一方面則實現(xiàn)信訪人的權(quán)利救濟[17]。《立法法》《行政許可法》《行政處罰法》《環(huán)境影響評價法》《價格法》等法律對聽證制度的建構(gòu)，賦予了公民在立法、預(yù)算、行政決策與處罰、逮捕等諸多領(lǐng)域的參與權(quán)與表達(dá)權(quán)。具體到立法聽證，在《立法法》的進(jìn)一步明確下，人民能夠通過多種渠道參與立法活動，而《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《湖南省行政程序規(guī)定》《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》等規(guī)定亦進(jìn)一步確定了公民參與行政立法的方式[18]。表面上中國公民擁有廣泛的參與權(quán)，但實質(zhì)上則是該參與權(quán)必須通過各種不同類型、不同層次的規(guī)范性法律文件以進(jìn)一步細(xì)化才能實現(xiàn)。以參與權(quán)的基礎(chǔ)制度聽證制度為例，到目前為止，聽證制度仍然只是零散于各種規(guī)范性文件中，并沒有一部統(tǒng)一的《聽證法》予以系統(tǒng)性地規(guī)定，難免出現(xiàn)重視聽證程序而不重視聽證內(nèi)容的情形。這意味著，法治建設(shè)的政府與社會互動型模式的形成，還有更多的基礎(chǔ)性工作需要完成，如王錫鋅教授所言，我們還未完全搭建起一個程序性的框架平臺以及對該平臺的參與性認(rèn)知[16]。

必須說明的是，正如前文所述，政府與社會互動型法治建設(shè)模式并非是進(jìn)入21世紀(jì)之后才新發(fā)現(xiàn)的模式。簡單梳理近30年來的文獻(xiàn)可知，在王人博與程燎原教授合著且出版于1989年的《法治論》中，他們首次提出了以討論、公決的形式將公民引入法治活動中，“使民眾了解法律和樹立法律參與感，進(jìn)而遵守法律和保衛(wèi)法律”[19]236。而后，舒國瀅教授在1996年即發(fā)表文章稱，中國應(yīng)實行“政府推進(jìn)型與社會推進(jìn)型相結(jié)合，以政府推進(jìn)型為主導(dǎo)”的法治建設(shè)模式[20]。但需注意的是，該文寫作時中國法治建設(shè)模式的問題并未完全彰顯出來，這是舒教授出于理論自覺的發(fā)現(xiàn)及其闡發(fā)。換言之，舒教授具有理論的前瞻性與敏感性，但對于法治實踐的主導(dǎo)者政府來講，這不過是學(xué)者的杞人憂天；而在政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式的問題全部暴露出來后，舒教授當(dāng)年的擔(dān)憂卻有先見之明，而主流學(xué)界與政府*《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實施綱要的通知》(國發(fā)〔2004〕10號)、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行法治政府建設(shè)指標(biāo)體系的指導(dǎo)意見(討論稿)》(2009年)、《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府的意見》(國發(fā)〔2010〕33號)等文件均強調(diào)公民參與對于法治政府建設(shè)的重要性。則不得不在此基礎(chǔ)上進(jìn)行充分反思，而后試圖轉(zhuǎn)變法治建設(shè)的模式。這里，與舒教授的擔(dān)憂不同，此時的反思乃是實踐性反思，具有重要的實踐意義。一方面，該實踐性反思立基于實踐，對于法治建設(shè)的政府推動型模式的優(yōu)缺點均有了充分的認(rèn)知；另一方面，出于對法治這一價值與目標(biāo)的追求，我們不得不轉(zhuǎn)變法治建設(shè)模式，即實踐性的模式轉(zhuǎn)變——有具體措施在推動模式轉(zhuǎn)變。

但是，從目前法治建設(shè)模式轉(zhuǎn)變的具體措施來看，學(xué)界層面更多的是提出建議，而政府層面則仍然停留于口號階段，社會公眾參與法治建設(shè)的渠道不夠暢通是一個基本事實。因而，這里的關(guān)鍵問題是，我們?nèi)绾螌⒃捳Z上的政府與社會互動型法治建設(shè)模式轉(zhuǎn)變?yōu)檎膶嶋H措施。

四、法治建設(shè)政府與社會互動型模式的形成

無論如何，任何法治建設(shè)模式都不能偏離法治本身。法治是法治建設(shè)的目標(biāo)，無論是法治的方式、思維，還是法治的過程，都不能與法治相悖。即在價值上同法治相悖的法治思維與方式都應(yīng)當(dāng)予以拋棄。正因此，在政府推進(jìn)型法治建設(shè)模式日益面臨困境而偏離法治這一價值時，理論界與實務(wù)界都至少在話語層面進(jìn)行了否定，主張向政府與社會互動型模式轉(zhuǎn)型。為避免政府與社會互動型模式再次遭遇悖離法治價值的困境，我們必須重溫法治價值的內(nèi)涵。

法治即法律統(tǒng)治，它的“一個基石就是法律也統(tǒng)治政府本身”[21]，一方面保證國家權(quán)力運行的合法性，另一方面則保證公民權(quán)利不受權(quán)力的非法侵害[19]39。從本質(zhì)上看，作為價值的法治的內(nèi)涵有兩個方面，一是強調(diào)秩序的法治性，一是強調(diào)對權(quán)利的保障性。從秩序的角度講，法治提供的是一種特殊的秩序，不同于寡頭制、暴民制、僭主制所提供的秩序，而是由共和制、民主制、君主制所提供，即法治是特定政體的產(chǎn)物[22]。簡言之，法治作為一種秩序，強調(diào)的是政府及其人民共同守法所形成的秩序，尤其是政府本身的正當(dāng)性及其行為的合法性。因此，作為秩序的法治是一種動態(tài)而非靜態(tài)的狀態(tài)，強調(diào)通過法律所設(shè)置的程序機制來解決國家和社會中層出不窮的各種矛盾和糾紛。這是法治的形式價值。再從權(quán)利保障的角度講，法治的誕生及其演進(jìn)均是以此為目的的。亞里士多德關(guān)于“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的論說，強調(diào)公權(quán)力不能受其一時支配者的恣意支配，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律預(yù)定的形式活動，在一開始就限定了法治的權(quán)力限制目標(biāo)。當(dāng)然，這種限制通常會帶來雙贏的效果，即一方面維護了人的基本尊嚴(yán)和基本權(quán)利免受非法侵害，另一方面又反過來為公權(quán)力的存在及其運行提供了正當(dāng)性依據(jù)。從英國的法治要義來看，法治強調(diào)正式法律的優(yōu)位，禁止政府專斷享有廣泛的自由裁量權(quán)；法律主體平等，即政府及其工作人員與普通公民一樣需服從法律而同受法律裁判；英國憲法作為法律在法院應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利救濟的依據(jù)。從德國的法治要義來看，形式法治即“依法行政”窄化了法治，強調(diào)實質(zhì)法治對于權(quán)力限制的重要性。從法國的法治要義來看，其核心乃是“合法律性”，即法律作為一般意志的表達(dá)，必須與“主權(quán)在民”原則保持一致[23]。質(zhì)言之，法治通過限制權(quán)力的方式實現(xiàn)權(quán)利的保障，這是法治的目的價值。

因此，政府與社會互動型法治建設(shè)模式的目的價值乃是權(quán)利保障，而其形式價值則是作為秩序的法治。在此過程中，我們意識到法治本身是一個過程，而非一個能夠立即完成的工程。這三點蘊涵了法治建設(shè)模式向政府與法治互動型轉(zhuǎn)變的基本路徑。

其一，法治形式價值所蘊含的轉(zhuǎn)向路徑。作為秩序的法治強調(diào)通過其自身的程序?qū)崿F(xiàn)一種動態(tài)的國家和社會的穩(wěn)定狀態(tài)。這意味著實現(xiàn)法治的形式價值需要重視法律程序及其司法過程。

法律上的程序首先通過時空要素來實現(xiàn)糾紛解決過程參與者的角色分化，相互之間形成一種既配合又牽制的平等狀態(tài)；其次則通過時空要素來克服并防止法律行為的恣意，即以訴訟分類、審級設(shè)置來克服法官判斷的隨意與行政權(quán)力的恣意；再次是通過時空要素來引導(dǎo)法律行為在時間和空間上展開，即行為的統(tǒng)一性指引和有序性指引；復(fù)次是通過時空要素來緩解糾紛解決參與者行為與心理的沖突、緊張，為解決該救濟提供有序環(huán)境，即選擇程序意味著拋棄野蠻，也意味著與社會的相對隔離；最后是通過儀式性、象征性、神圣性來感染糾紛解決過程參與者的心態(tài)與情緒，使之服從法律的決定。更重要的是，法律程序并非是價值無涉的工具，而是內(nèi)含著價值，強調(diào)程序的正當(dāng)性。它包括程序的分化、對立面的設(shè)置、程序中立，自由平等且實質(zhì)性的參與、理性對話與交涉以及信息充分且對等、公開、及時和終結(jié)性[24]。簡言之，正當(dāng)程序以自身的時間、空間、角色、步驟等不同安排，為國家和社會糾紛的解決提供權(quán)威而不容拒絕的最后方案。

因此，法律程序的正當(dāng)性是首要問題。而從刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等程序法的價值及其內(nèi)容來看，中國的法律程序在該問題上并不存在太多的問題。但這并非意味著法治形式價值層面不存在法治模式轉(zhuǎn)向的路徑。因為它必須從法治運行的全過程來把握。

首先，法律程序與信訪制度之間的關(guān)系需要厘清并重申。在理論上，主流認(rèn)同信訪制度是中國共產(chǎn)黨的一種群眾工作制度、社會主義民主制度，但這種制度必須在法治之下運行。信訪應(yīng)當(dāng)在法律上有一個基本的定性，這是爭議的核心。有觀點認(rèn)為，信訪是根源于憲法第27條第2款和第41條第1款的公民權(quán)利；但反對者則認(rèn)為，該觀點的憲法依據(jù)不夠明確，且無具體法律依據(jù)，這是一種政治治理術(shù)；還有觀點認(rèn)為，信訪是一種非訴訟救濟機制。不同的信訪定性意味著信訪制度改革的不同方向[25]。但無論怎樣改革，信訪制度必須確立其在法治當(dāng)中的地位[26]，即涉訴信訪必須回歸再審程序軌道，還原信訪的政治功能。

其次，法治方式與法治思維必然包含法律程序的內(nèi)容。即是說，在遇到或大或小、或簡單或疑難的糾紛時，法治方式都是應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間考慮的內(nèi)容。這并非是在排斥行政手段對糾紛的管轄，而是強調(diào)行政方式的合法性，即必須以法律授權(quán)的行政手段來解決糾紛，在糾紛無法通過行政手段解決時，應(yīng)當(dāng)考慮通過法院之于法律體系的追溯來解決。即便是政治問題，也應(yīng)當(dāng)最終依靠法律尤其是憲法來解決，特別是在當(dāng)下中國已經(jīng)建成了社會主義法律體系之時。即所謂的“政治問題法律化，法律問題程序化”[27]，程序問題技術(shù)化。這是法治思維的通常表達(dá)。

最后，法律程序功能的充分展現(xiàn)離不開法院獨立行使審判權(quán)(簡稱“審判獨立”)。審判獨立意味著排除任何機構(gòu)、組織與個人對司法裁判活動的干涉，包含裁判獨立、內(nèi)部獨立、審級獨立、外部獨立、法官身份獨立等內(nèi)容。裁判獨立要求參與法庭審理的裁判者獨立自主地根據(jù)法律與其技術(shù)進(jìn)行事實審理和法律裁判，不受其他任何法外因素的影響；內(nèi)部獨立要求參與法庭審理的裁判者在法院內(nèi)部獨立于其他法官、司法行政管理人員，即不受院長、副院長、庭長、副廳長、審判委員會等的干涉；審級獨立要求下級法院不受上級法院的干涉和控制而能夠獨立自主地裁判案件；外部獨立要求法院在法庭審理、司法裁判的過程中作為一個整體，獨立于法院之外的任何機構(gòu)、組織與個人，包括同級乃至于上級黨委、人大、政府等；法院身份獨立是實現(xiàn)裁判獨立的制度保障，包括法官的薪酬、福利待遇、任命、責(zé)任追究等方面不因獨立審判而有后顧之憂或受到任意追責(zé)[28]。最近幾年，新一輪司法改革繼續(xù)推進(jìn)，司法各部門陸續(xù)推出了多項改革方案，法院機構(gòu)設(shè)置、完善人民陪審制、規(guī)范刑事涉案財務(wù)處理、推行立案登記制、推進(jìn)法律職業(yè)資格制、開展檢察機關(guān)提起公益訴訟試點等，即司法改革開始在去地方化、去行政化等關(guān)鍵問題上著力[29]。而這些司法改革措施的目的即是推進(jìn)審判獨立的逐步實現(xiàn)。

因此，在法治的形式價值面前，信訪制度的改革應(yīng)當(dāng)以法治為前提，各種糾紛尤其是在維穩(wěn)所涉及的問題應(yīng)當(dāng)依靠法治方式與法治思維，而司法改革則是重樹法律程序的權(quán)威性。

其二，法治目的價值所蘊含的轉(zhuǎn)向路徑。至少在中國，法治被賦予了更多的權(quán)利保障期待，尤其是在權(quán)力與權(quán)利配置及其社會心理偏差客觀存在的情況下。從理論上講，權(quán)力始終存在被濫用的可能，尤其是沒有配置與之相抗衡的權(quán)力、權(quán)利與責(zé)任的情況下。但是，我們也不能夠離開權(quán)力，因為根據(jù)美國學(xué)者的研究，權(quán)利無所謂消極與否，任何權(quán)利的行使都離不開權(quán)力的積極配合，即權(quán)力是權(quán)利運行的必備條件[30]。因此，將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子，始終是現(xiàn)代中國政治學(xué)、法學(xué)的核心議題。就法學(xué)來講，憲政、民主、法治、人權(quán)等各種制度的目的，均是限制權(quán)力。而法治對于權(quán)力的限制，中國已經(jīng)擁有了足夠的歷史教訓(xùn)。先秦時代的商鞅即強調(diào)，“法之不行，自上犯之”[31]。即是說，法治限制權(quán)力的關(guān)鍵在于使最高權(quán)力者遵守法律，但古代的“治法”思想并沒有找到“使法必行之法”[32]，古代帝王毀法之事屢屢發(fā)生。遲至黃宗羲抑或魏裔介，“治法思想”向“法治思想”轉(zhuǎn)變才有了可能，而在西學(xué)東漸的歷史背景下，梁啟超等人對于傳統(tǒng)法家法治思想的研究，使得法治具備了限制權(quán)力的思想資源，即一部能夠運行的良憲[22]。這意味著，法治之于權(quán)力限制依賴于良憲的運行。當(dāng)然，到目前為止，中國的憲法仍然只是存在部分運行的情況，即違憲審查制度還未能建立起來。但是，這并非就意味著法治限制權(quán)力不可能。

權(quán)力存在惰性是客觀事實，但限制權(quán)力的目的卻是保障權(quán)利，因而有必要從權(quán)利的視角追問權(quán)力限制的問題。在利益層面，權(quán)利意味著權(quán)利人利益的法律保障機制，保障權(quán)利即意味著保障權(quán)利人的利益，它是權(quán)力與權(quán)利沖突所涉及的對象。在現(xiàn)代社會，利益的多元化意味著權(quán)力與權(quán)利沖突可能性的增大，即在更多領(lǐng)域和層面存在沖突的可能性。但在沖突的過程中，權(quán)利人不會選擇屈服于權(quán)力。這是因為：(1)利益對于權(quán)利人的重要性；(2)該利益本身受到法律的保護，即法律賦予了該利益權(quán)利的裝置；(3)法律設(shè)置了保護利益與權(quán)利的多元救濟渠道；(4)當(dāng)代中國的法治建設(shè)已經(jīng)培養(yǎng)了公民的權(quán)利意識，他們在日常生活中解構(gòu)并重構(gòu)著權(quán)利觀念，在自身權(quán)利被侵犯時已經(jīng)能夠站出來維護自身合法權(quán)益[33]；(5)中國的法治建設(shè)已經(jīng)培養(yǎng)了一批維護法治的法律職業(yè)階層，他們借助個案幫助當(dāng)事人維護其合法權(quán)益[34]。為權(quán)利而斗爭已經(jīng)成為中國法治理論與實踐的基本內(nèi)容，“秋菊的困惑”[35]在現(xiàn)代轉(zhuǎn)型時期的中國即將成為過去時[36]。因此，在“倒逼”的意義上，通過權(quán)利救濟的方式限制權(quán)力，已經(jīng)成為中國法治建設(shè)的基本情境。更為重要的是，這里的“倒逼”暗合了中國政府的法治國家、法治政府、法治社會、法治地方建設(shè)的需要，即通過中央與社會兩個方向的壓力，法治的權(quán)力限制機制已經(jīng)開始運行。換言之，在路徑依賴的情況下，該機制已經(jīng)為法治建設(shè)模式的轉(zhuǎn)變提供了契機。

其三，作為過程的法治所蘊涵的轉(zhuǎn)向路徑。法治作為一個國家與社會的秩序狀態(tài)而言，在動態(tài)的意義上講，是一個永恒的過程。從法治指數(shù)的層面看，在0到100之間，沒有哪個國家或地區(qū)的法治指數(shù)為0，也沒有哪個國家或地區(qū)的法治指數(shù)為100。從法治的西方狀態(tài)來看，英國、美國、德國、法國等亦不斷在調(diào)適自身的法治運行機制，不時進(jìn)行有關(guān)方面的改革。這意味著，建設(shè)法治國家是一個特殊的“工程”，始終不可能在完美的意義上(100分)完成，且在停止建設(shè)的那一刻開始崩潰，這是一個不會變成過去時的現(xiàn)在進(jìn)行時。但是，這并非意味著法治指數(shù)沒有治理的意義。這不過是對法治“速成論”以及“法治大躍進(jìn)”觀點的批判而已。

在法治建設(shè)過程中，法治指數(shù)因其數(shù)字化管理的優(yōu)勢，已經(jīng)成為衡量法治狀況的一個重要因素，在中國語境中有著非常特殊的價值。因為中國的法治建設(shè)離不開地方的支持，而中央政府對地方法治建設(shè)情況的掌握，則期望通過該指數(shù)的評估來實現(xiàn)*參見《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》。。這里，存在著兩個理論支持這一進(jìn)路，一是國家層面的“試錯”理論，一是地方層面的“競爭”理論?！霸囧e”理論關(guān)注法治的實踐內(nèi)涵，即強調(diào)法治建設(shè)的經(jīng)驗積累。中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中強調(diào)，必須“加強頂層設(shè)計和摸著石頭相結(jié)合”，就是該理論的實踐表達(dá)。而“競爭”理論則與中國的權(quán)力結(jié)構(gòu)相關(guān)，各級領(lǐng)導(dǎo)干部要想在政績競標(biāo)賽[37]中勝出，則必須在關(guān)鍵領(lǐng)域中有拿得出手的業(yè)績，而法治建設(shè)的成果即是其一。作為一種可操作的量化體系，法治指數(shù)成為各級政府的考核標(biāo)準(zhǔn)，則不難理解。質(zhì)言之，地方政府及其官員并非簡單意義上的“為人民服務(wù)”，他們同時也是在為自己工作，間接意義上服務(wù)于地方的整體性利益[38]。他們不僅在立法領(lǐng)域，而且在越來越重要的行政和司法領(lǐng)域擔(dān)當(dāng)著法治的主要推動力。當(dāng)然，地方法治實踐面臨著地方法治理論不成熟、“地方性”激勵不夠、地方保護主義等問題，但這并沒有否定其實踐上的重要價值。在地方法治建設(shè)常態(tài)化、央地關(guān)系法治化、地方法治建設(shè)內(nèi)容與機制社會化發(fā)展的情況下[39]，通過科學(xué)合理的法治指標(biāo)體系的構(gòu)建及其考核，地方政府能夠成為中國法治建設(shè)的重要推動者。

因此，無論是中央政府還是地方政府亦或是社會公眾，都必須清醒地認(rèn)識到法治建設(shè)過程的持續(xù)性。與此同時，在地方政府法治建設(shè)成果考核之后，地方政府必須解決法治指數(shù)所反映的問題，而考核主體則應(yīng)解決該指標(biāo)體系運行中出現(xiàn)的問題，進(jìn)而更加充分地回應(yīng)來自中央政府和社會公眾對于法治的需求。

五、結(jié)語

中國的法治建設(shè)并非是理論的產(chǎn)物，而是在實踐中不斷被形塑的秩序與價值。從其法治建設(shè)模式的最初選擇來看，路徑依賴非常明顯，而這正是該模式轉(zhuǎn)向的最大困難所在，它必須從不能容忍社會的制度創(chuàng)新到接納并鼓勵社會的制度創(chuàng)新轉(zhuǎn)變。而轉(zhuǎn)變的動力來自于理論上對這一模式的批判與實踐中對這一模式的反思，更來自于社會公眾對于法治的確認(rèn)與斗爭。在法治的形式價值層面，法治模式的轉(zhuǎn)變必須認(rèn)真厘清法律程序的核心地位，必須樹立法治思維、法治方式、審判獨立；在目的價值層面，法治模式的轉(zhuǎn)變必須認(rèn)真對待社會公眾為權(quán)利而斗爭的熱情；在理念上還必須接受法治建設(shè)是一個不間斷的過程，在中央推動、社會公眾參與、地方政府回應(yīng)的意義上，推動法治建設(shè)的持續(xù)進(jìn)行。在此過程中，法治建設(shè)的模式自然在慢慢發(fā)生轉(zhuǎn)變。

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OnthelogicandpathofthetransformationofChina’slegalconstructionmode

ZHU Jun

(LawSchool,ChongqingUniversity,Chongqing400044,P.R.China)

This paper traced back to the reasons of Chinese government’s construction of the rule of law, and reflected in theory and practice of the difficulties this model faced in current practice. It also explored the factors of its transition to the government-social interaction model, and explored the reasons for its completion and the path of the mode transition.

the rule of law; the model of government to promote; the model of social evolution; the model of government-social interaction

10.11835/j.issn.1008-5831.2017.06.012

朱俊.論中國法治建設(shè)模式轉(zhuǎn)變的邏輯及其路徑[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017(6):111-118.

FormatZHU Jun.On the logic and path of the transformation of China’s legal construction mode[J].Journal of Chongqing University(Social Science Edition),2017(6):111-118.

2017-09-11

教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“中國共產(chǎn)黨‘法治’話語的流變規(guī)律研究(1978-2014)”(17YJC820071)；重慶大學(xué)中央高?；緲I(yè)務(wù)科研業(yè)務(wù)費科研創(chuàng)新能力提升專項(2017CDJSK08YJ11)

朱俊(1986-)，男，四川自貢人，重慶大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事法治與權(quán)利理論研究，Email：yanba123@126.com。

D920.0

A

1008-5831(2017)06-0111-09

(責(zé)任編輯 胡志平)