摘要： 通過對(duì)美日兩國行政訴訟制度的歷史演變分析，發(fā)現(xiàn)兩國行政訴訟功能模式都最終走向了主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)相統(tǒng)一的模式。只是兩國的路徑不同，美國從最初的主觀公權(quán)利模式轉(zhuǎn)向了混合模式，即主觀公權(quán)利與客觀法秩序維護(hù)的統(tǒng)一。而日本行政訴訟法深受美國行政法的影響，同時(shí)也兼有德國行政法的特點(diǎn)，總體上經(jīng)歷了從大陸法系模式向普通法系的變遷。美日兩國這種殊途同歸的歷史演變，一定程度上反映了世界行政訴訟發(fā)展的趨勢(shì)，對(duì)我國行政訴訟功能模式的定位具有歷史借鑒價(jià)值。

關(guān)鍵詞： 行政訴訟功能模式；普通法系；歷史演變

中圖分類號(hào)： D9253 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1009-055X（2017）01-0097-08

doi：1019366/jcnki1009-055X201701012

行政訴訟功能模式是一個(gè)國家的行政訴訟體制及其制度運(yùn)行過程中所體現(xiàn)出的總體風(fēng)格。由于世界各國的政治特點(diǎn)、歷史發(fā)展、文化、宗教以及地緣環(huán)境等因素的不同，行政訴訟功能模式亦有所不同。我們?cè)噲D以大陸法系的代表性國家為考察對(duì)象，通過研究美國、日本兩國的行政訴訟功能模式的歷史發(fā)展及其呈現(xiàn)的特點(diǎn)，為我國行政訴訟功能模式的研究提供借鑒。

一、美日兩國行政訴訟功能模式的歷史演變

（一）美國行政訴訟功能模式的歷史演變

美國作為普通法系國家，沒有公法與司法的區(qū)分，因此，美國和大陸法系國家不一樣，沒有設(shè)立獨(dú)立的行政法院，這是美國司法審查的特點(diǎn)。盡管美國沒有嚴(yán)格意義的行政訴訟制度，但并不代表司法不對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。美國司法審查行政行為是否合法的做法受到英國普通法的傳統(tǒng)的影響，在其歷史演變中，美國的司法審查方式也形成了其固有的模式。

美國脫離殖民統(tǒng)治后，隨著司法審查制度的發(fā)展，逐漸呈現(xiàn)出一定的本土特色，主要表現(xiàn)為三個(gè)特點(diǎn)：一是英國普通法傳統(tǒng)的特權(quán)令狀逐漸被成文法代替或者補(bǔ)充。在19世紀(jì)末期及20世紀(jì)初期，英國的傳統(tǒng)在美國逐漸被拋棄，實(shí)際上英國的特權(quán)令狀在美國，尤其在聯(lián)邦法院從未取得牢固的基礎(chǔ)。19世紀(jì)末期以來，美國聯(lián)邦法院逐漸拋棄各種特權(quán)令狀，以成文法來代替或者補(bǔ)充，聯(lián)邦法院也主要根據(jù)成文法的規(guī)定進(jìn)行司法審查，很少利用特權(quán)令狀進(jìn)行司法審查。如果沒有成文法規(guī)定，一些州法院利用普通法和衡平法上的救濟(jì)手段。二是美國司法審查演變呈現(xiàn)一個(gè)司法審查形式逐漸簡化的過程。英國傳統(tǒng)的特權(quán)令狀技術(shù)性強(qiáng)，特別是20世紀(jì)70年代以來，美國大都由成文法加以簡化，一定程度上增加了美國司法審查的效率。三是美國司法審查制度逐漸縮小或取消國家主權(quán)的豁免，即如果以聯(lián)邦政府和州政府作為司法審查的對(duì)象，那么，司法必須得到國會(huì)的授權(quán)。[1]568-569

從某種特征上說，20世紀(jì)前的美國司法審查主要圍繞權(quán)利救濟(jì)展開，帶有典型的主觀公權(quán)利的救濟(jì)模式特征。但是，20世紀(jì)以后，美國的司法審查發(fā)生了一定程度的轉(zhuǎn)變，帶有客觀法秩序的某些特征。通過閱讀王名揚(yáng)老先生的《美國行政法》一書，我們會(huì)清晰地發(fā)現(xiàn)，美國司法審查模式歷史演變的歷史軌跡。以下通過司法審查范圍以及原告資格兩個(gè)方面，闡述美國司法生產(chǎn)模式從主觀公權(quán)利模式向客觀法秩序模式轉(zhuǎn)變的某些特征。

從司法審查的范圍看，20世紀(jì)前，美國司法審查的范圍極其有限，只有行政行為侵犯了公民普通法上的權(quán)利時(shí)，司法才對(duì)行政行為進(jìn)行審查。該時(shí)期，美國法院基于“三權(quán)分立”原則，對(duì)待行政案件受理的態(tài)度，往往持“不可審查的假定”觀點(diǎn)，其不可訴推定的典型案例是1840年最高法院對(duì)德凱特訴波爾丁案件的判決。[1]604因此，在19世紀(jì)，整個(gè)司法審查程序的構(gòu)造主要圍繞權(quán)利的救濟(jì)展開。這主要是因?yàn)?，美國的司法審查受其普通法的支配，除非有成文法明白?guī)定，或者只有公民普通法上的權(quán)利遭到損害，才能申請(qǐng)法院審查。這段時(shí)期，司法審查的范圍很窄，行政機(jī)關(guān)大部分行為不受司法審查。同時(shí)，對(duì)于可以審查的行為，法院進(jìn)行非常嚴(yán)格的全面審查。因此，這時(shí)期，美國的司法審查走向兩個(gè)極端，要么不審查，要么進(jìn)行嚴(yán)格的審查，缺乏靈活的適應(yīng)性。但是，20世紀(jì)以后，由于行政發(fā)展的結(jié)果，司法審查的對(duì)象不能限于侵害普通法上權(quán)利的行為。近代行政給予公民大量的權(quán)利和利益，和普通法無關(guān)。如果司法審查的領(lǐng)域仍然停留在19世紀(jì)的觀念上，顯然不符合當(dāng)代生活的需要。1902年的美國磁療學(xué)校訴麥坎納爾蒂案做出了對(duì)行政行為不需要法律規(guī)定的重要判決。但是，該司法判決提出的原則直到20世紀(jì)30年代以后才得以鞏固下來。[1]605

由此可見，美國的司法審查范圍的歷史演變，經(jīng)歷了從19世紀(jì)的不可審查的假定到20世紀(jì)的可審查的假定的發(fā)展過程。因此，20世紀(jì)以來，美國司法審查的領(lǐng)域大量擴(kuò)張，法院受理案件沒有來自正面的障礙，而主要看是否屬于成文法排除司法審查的范圍以及是否屬于自由裁量行政行為。因此，美國的司法審查模式，其司法審查范圍非常寬廣，不僅具有主觀公權(quán)利救濟(jì)的功能，而且也積極發(fā)揮著監(jiān)督行政的功能，對(duì)于維護(hù)客觀法秩序發(fā)揮著積極的作用。以上從司法審查范圍的角度，分析了美國司法審查模式從單純的主觀權(quán)利救濟(jì)模式發(fā)展到一定程度上具有客觀法秩序模式特征的歷史演變過程。為了進(jìn)一步說明美國司法審查模式這一特征的歷史演變，有必要從原告資格的角度，去分析其歷史演變過程。

從美國司法審查中原告資格看，不是任何人對(duì)行政行為有爭(zhēng)議都可成為原告，只有具備原告資格的人對(duì)行政行為提出的申訴，法院才受理。原告的起訴資格是美國司法審查中的關(guān)鍵性問題，其主要目的是防止濫訴，正確地行使司法審查的職能。美國起訴資格的法律淵源包括憲法、成文法和判例。憲法關(guān)于司法權(quán)范圍的規(guī)定是法院只對(duì)構(gòu)成一個(gè)“案件”或者“爭(zhēng)端”的問題行使司法權(quán)。即只在原告事實(shí)上受到損害的時(shí)候才會(huì)構(gòu)成，否則就不是一個(gè)案件或一個(gè)爭(zhēng)端。這是原告資格最基本的原則。有必要指出的是，美國關(guān)于起訴資格的法律主要由判例產(chǎn)生，因?yàn)閼椃ǖ囊?guī)定非常抽象，如何適用由法院決定。聯(lián)邦行政程序法關(guān)于起訴資格的意義不是十分明確，在解釋上存在重大分歧，離開法院的判例往往不能了解美國關(guān)于起訴資格的法律，主要是因?yàn)椋绹嫫鹪V資格法律的特點(diǎn)是很不確定的，最高法院關(guān)于起訴資格的判決經(jīng)常自相矛盾，前后不一致，下級(jí)法院無所適從，各自根據(jù)主觀看法解釋最高法院的判決。[1]618-619事實(shí)上，在司法審查實(shí)踐中，原告資格問題非常復(fù)雜，法院也并不希望界定標(biāo)準(zhǔn)太過于明確，比較模糊的資格標(biāo)準(zhǔn)使得司法權(quán)有一定的裁量余地，可以避免介入一些不適宜司法審查的問題。

從美國司法審查原告資格的歷史演變看，總體趨勢(shì)是逐步放寬起訴資格的要求，擴(kuò)大公民對(duì)行政行為的監(jiān)督以及對(duì)自身權(quán)益的維護(hù)能力。美國起訴資格法律的變遷，大體上經(jīng)歷了從合法權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)到法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)的演變，即1946年《行政程序法》出臺(tái)前，法院堅(jiān)持當(dāng)事人只有法定權(quán)利受到行政行為侵害時(shí)才有起訴資格，即合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)。而該法案出臺(tái)后，法院轉(zhuǎn)向以“法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)”界定原告資格。如果進(jìn)一步細(xì)究，可以分為以下幾個(gè)階段：[1]617-628

（1）直接的合法權(quán)利侵害標(biāo)準(zhǔn)階段：20世紀(jì)40年代前。1940年以前，當(dāng)事人只在權(quán)利受到侵害時(shí)才有起訴資格。如果權(quán)利沒有受到侵害，當(dāng)事人沒有起訴資格。典型的案例是最高法院1938年的亞拉巴馬電力公司訴伊克斯案件的判決。[1]620在這個(gè)階段，法院判例關(guān)于司法審查的起訴資格，和民事行為引發(fā)訴訟的起訴資格適用同樣的規(guī)則，行政法上起訴資格不具有其特殊性。合法權(quán)利侵害標(biāo)準(zhǔn)理論上的缺陷，混淆了程序法上和實(shí)體法上的標(biāo)準(zhǔn)。起訴資格是程序法上的標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上是法律上的當(dāng)事人適格能力，是當(dāng)事人能否啟動(dòng)訴訟的問題，而當(dāng)事人是否具有合法權(quán)利屬于實(shí)體法上標(biāo)準(zhǔn)，是當(dāng)事人能否勝訴的問題。誤用實(shí)體法上的標(biāo)準(zhǔn)在未經(jīng)審查以前就否定當(dāng)事人請(qǐng)求審查的權(quán)利，影響了當(dāng)事人起訴權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

（2）間接的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)：20世紀(jì)40年代的發(fā)展。如果把行政法上的起訴資格限制在傳統(tǒng)普通法所保護(hù)的直接的合法權(quán)利被侵害上，勢(shì)必導(dǎo)致大量行政行為不受司法控制，特別是區(qū)別于傳統(tǒng)行政的新型行政活動(dòng)，例如社會(huì)行政、福利行政，將不受法院控制，對(duì)于公民的權(quán)利救濟(jì)不利。此外，由于當(dāng)代獨(dú)占經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，提出了新的問題，一些爭(zhēng)議不是傳統(tǒng)的權(quán)利之爭(zhēng)，而是利益之爭(zhēng)，特別是一般公眾的利益。如果適用直接的合法權(quán)利侵害標(biāo)準(zhǔn)，這些人不可能有起訴資格，傳統(tǒng)的司法審查起訴資格標(biāo)準(zhǔn)到了非改革不可的地步。20世紀(jì)40年代起，改革的苗頭開始在判例中和成文法中體現(xiàn)出來。典型的案例是聯(lián)邦電訊委員訴桑德斯兄弟無線電廣播站。[1]621-622其標(biāo)志著美國司法審查起訴資格從傳統(tǒng)的“直接合法權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”走向“間接的利益損害標(biāo)準(zhǔn)”。

（3）公共利益標(biāo)準(zhǔn)的確立：私人檢察總長理論。所謂私人檢察總長理論是指，基于公共利益的考量，國會(huì)可以授權(quán)檢察總長對(duì)行政行為申請(qǐng)司法審查，或者以法律指定其他當(dāng)事人主張公共利益。桑德斯案后的第三年，在第二上訴法院的紐約州工業(yè)聯(lián)合會(huì)（法人）訴伊克斯案件中確立了私人檢察總長理論。[1]622-623該理論的確立，標(biāo)志著美國司法審查原告資格再往前邁進(jìn)了一步，實(shí)現(xiàn)了從合法權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)到法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)再到公共利益標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)的突破。

（二）日本行政訴訟功能模式的歷史演變

日本行政訴訟具有其特殊性，一定程度上是其歷史發(fā)展的特定產(chǎn)物。日本行政訴訟法深受美國行政法的影響，同時(shí)也兼有德國行政法的特點(diǎn)，總體上經(jīng)歷了從大陸法系模式向普通法系模式的變遷，是在德國模式的基礎(chǔ)上采用普通法系制度的產(chǎn)物。當(dāng)今的日本行政訴訟法模式經(jīng)歷了一個(gè)長期的歷史演變過程，大致經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：[2]2-67

一是明治年間的行政訴訟制度。早在明治初年，日本就建立了行政訴訟制度，允許國民對(duì)地方官戶長的違法行為向司法法院起訴。但是，針對(duì)地方官的行政訴訟案件數(shù)量激增，導(dǎo)致司法權(quán)牽制行政權(quán)的弊端，迎來了日本的明治憲法。明治憲法，總體屬于德國、奧地利的君主立憲制憲法。明治憲法框架下的行政訴訟制度，模仿了大陸法系國家的制度，帶有大陸法系行政訴訟模式的特征，確立了具有大陸法系特征的行政裁判制度，奠定了行政案件交由行政法院專門管轄的法律基礎(chǔ)。明治憲法另設(shè)行政法院主要出于訴訟技術(shù)上的考量，行政案件的審理需要行政上的專門技術(shù)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，將其委任給司法法院技術(shù)上欠妥，應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)從司法權(quán)的拘束中獨(dú)立出來，以維護(hù)行政的獨(dú)立性，享有其特權(quán)。明治憲法下的行政裁判制度，具有強(qiáng)烈的行政權(quán)自我控制色彩，不利于保護(hù)國民權(quán)利。其主要缺陷表現(xiàn)為：一是受案范圍很窄。行政訴訟受案范圍采取列舉主義，列舉之外行政法院不能受理，不利于國民的權(quán)利救濟(jì)。對(duì)起訴事項(xiàng)，采取列舉主義，嚴(yán)格限定了能夠起訴的事項(xiàng)。盡管行政訴訟案件屬于行政法院管轄，但是，并不是有關(guān)這些案件都可以提起訴訟，可以向行政法院提起訴訟的事項(xiàng)，實(shí)際上被限定在極小的范圍之內(nèi)。二是國民提起行政訴訟極不方便。主要表現(xiàn)為，全國只在東京設(shè)置一所行政法院，既是一審法院也是終審法院，全國各地的行政案件皆由此管轄。可想而知在交通、通信條件不發(fā)達(dá)的情形下，對(duì)一般民眾來說是非常不便的。行政法院評(píng)定官的身份保障不充分，法院與行政機(jī)關(guān)在組織上以及在人事上的分離極不徹底，難以保障其獨(dú)立性以及公正性。而且，當(dāng)時(shí)的行政審判制度起訴期限極短，訴訟程序具有強(qiáng)烈的行政職權(quán)主義的色彩，當(dāng)事人程序上的權(quán)利保障非常不足。同時(shí)，缺少解決行政法院與司法法院之間權(quán)限爭(zhēng)議的權(quán)限法院，也是造成國民的權(quán)利救濟(jì)不充分的重要原因之一。

二是日本國憲法下的行政訴訟制度階段。盡管明治年間的行政裁判制度有許多缺陷，多次嘗試進(jìn)行修改，但是，由于種種原因，未能實(shí)現(xiàn)根本革新，此后迎來了《日本國憲法》的制定。《日本國憲法》下的行政案件訴訟具有幾個(gè)特點(diǎn)，一是廢除行政法院。《日本國憲法》規(guī)定，司法權(quán)專屬于最高法院及其系統(tǒng)內(nèi)的下級(jí)法院，不得設(shè)置特別法院，行政機(jī)關(guān)不得進(jìn)行作為終審的審判，任何人不能被剝奪在法院接受審判的權(quán)利，意味著將行政案件的終審審判權(quán)保留給司法法院，以實(shí)現(xiàn)所謂法的統(tǒng)一，民事案件、刑事案件以及行政案件均由司法法院予以審理。因此，根據(jù)這種憲法精神，除《日本國憲法》有特別規(guī)定，司法法院有權(quán)審判一切法律爭(zhēng)訟，在法律上爭(zhēng)訟的限度內(nèi)，行政權(quán)必須服從司法機(jī)關(guān)的審理和判斷?；谌绱死砟?，《日本國憲法》施行后，制定了《關(guān)于伴隨〈日本國憲法〉施行的〈民事訴訟法〉應(yīng)急措施的法律》對(duì)有關(guān)違法行政處分的抗告訴訟，但是，該法律僅對(duì)行政訴訟制度設(shè)置了起訴期限的規(guī)定。

三是戰(zhàn)后1962年日本行政訴訟制度。由于《關(guān)于伴隨〈日本國憲法〉施行的〈民事訴訟法〉應(yīng)急措施的法律》僅對(duì)有關(guān)違法行政處分的抗告訴訟設(shè)置了起訴期限的規(guī)定，而關(guān)于與訴愿及其他行政不服申訴的關(guān)系、被告資格、訴的利益、管轄、臨時(shí)處分的關(guān)系未作任何規(guī)定，有人主張法律設(shè)置應(yīng)該考慮行政案件的特殊性。1948年制定了《行政案件訴訟特例法》，但是它是在占領(lǐng)期制定的，是以《民事訴訟法》的特例為原則，規(guī)定的內(nèi)容很簡單，運(yùn)用上疑問接連不斷。因此，政府對(duì)關(guān)于行政案件訴訟的法令進(jìn)行了再檢討，1955年向法制審議會(huì)提出了制定法案的咨詢。法制審議會(huì)于1961年決定修改綱要，政府在該綱要基礎(chǔ)上，制定了《行政案件訴訟法案》和《關(guān)于伴隨〈行政案件訴訟法〉實(shí)施的有關(guān)法律整理等的法律案》，提交第40次國會(huì)，于1962年獲得通過并施行。1962年制定的《行政案件訴訟法》，從某種意義上使行政訴訟法的特殊性得以確定。《行政案件訴訟法》使用了“公權(quán)力的行使”“公法上的法律關(guān)系”等法律用語，其中公權(quán)力和公法的概念，屬于“行政法的產(chǎn)物”，也成為行政訴訟法上的核心概念。《行政訴訟法》以抗告訴訟為中心，實(shí)質(zhì)上是抗告訴訟法，出于實(shí)務(wù)上考慮，《行政案件訴訟法》對(duì)原告法律上的利益、原告起訴期間、執(zhí)行不停止的原則、執(zhí)行停止要件、內(nèi)閣總理大臣異議、特別情況判決等方面作了規(guī)定。但是，在法律解釋上，抗告訴訟對(duì)象、原告資格及訴之利益等難以擴(kuò)大解釋，導(dǎo)致有學(xué)者認(rèn)為，由司法法院進(jìn)行行政審判，與由行政法院審判相比，救濟(jì)范圍不一定更廣，成為日后行政法及行政法學(xué)研究的重大課題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，1962年的行政訴訟制度兼具主觀公權(quán)利的救濟(jì)以及客觀法秩序的維護(hù)模式，應(yīng)當(dāng)屬于混合模式。1962年建立的行政訴訟制度將行政案件作為民事訴訟之環(huán)節(jié)來考慮，其特色以及行政訴訟構(gòu)造的特殊性在于，承認(rèn)理論上行政訴訟與民事訴訟在性質(zhì)上有所不同，有必要構(gòu)建行政訴訟自足的理論以及判例規(guī)則?！缎姓讣V訟法》規(guī)定，除了其他法律有特別規(guī)定的情況外，本法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，依據(jù)民事訴訟之例。

四是2004年的日本行政訴訟法修改。日本的行政事件訴訟法1962年制定以后，直到2004年才進(jìn)行修改，主要包括：（1）行政訴訟救濟(jì)范圍的擴(kuò)大。救濟(jì)范圍的擴(kuò)大首先就是，撤銷訴訟明確了第三者原告資格的。其次，增加行政訴訟類型，新設(shè)立了科予義務(wù)訴訟、停止訴訟和確認(rèn)訴訟?？朴枇x務(wù)訴訟并不是行政事件訴訟法修改才有的新類型，抗告訴訟中有一種叫做法定外的訴訟，它是在有些判例中已經(jīng)被承認(rèn)的一種訴訟類型，這次的修改只是讓其法定化。停止訴訟就是向法院提出申請(qǐng)，要求停止行政機(jī)關(guān)的某種行為。確認(rèn)訴訟作為當(dāng)事人訴訟的一種類型被明確地規(guī)定了。所謂抗告訴訟就是對(duì)于公權(quán)力行使的行為所提起的訴訟。對(duì)于行政機(jī)關(guān)除了公權(quán)力行使之外的行為，也應(yīng)該可以提起訴訟，這就是當(dāng)事人訴訟所存在的意義。從修改之前法院的判決來看，在日本，當(dāng)事人訴訟作為一種訴訟類型，在行政訴訟中并未得到充分的利用，由于跟民事訴訟區(qū)別不是很大，也就不太受重視。這次修改為了這種訴訟類型被充分利用，對(duì)訴訟類型重新進(jìn)行了構(gòu)建，明確規(guī)定了確認(rèn)訴訟這種類型。（2）有關(guān)審理的充實(shí)和促進(jìn)。所謂審理的充實(shí)和促進(jìn)就是，法律規(guī)定法院可以要求行政機(jī)關(guān)公開其作出行政決定的理由和相關(guān)信息。在日本，行政機(jī)關(guān)擁有名目繁多的職權(quán)，也擁有非常多的信息和資料。行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人并非對(duì)等，相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)這樣一個(gè)龐大的組織來對(duì)抗，為了平衡其不對(duì)等地位，要求行政機(jī)關(guān)在訴訟中必須提供明確的資料，這是有關(guān)第二點(diǎn)審理的充實(shí)和促進(jìn)的方面。（3）為了更加容易地利用行政訴訟制度構(gòu)建的法律構(gòu)造，一方面，此次修改使被告資格簡略化。在修改之前，行政訴訟被告叫做行政廳，修改后，將行政廳變?yōu)楝F(xiàn)在的行政主體。另一方面，管轄的法院擴(kuò)大了。修改之前的行政訴訟管轄制度，對(duì)于國民來說不容易提起訴訟。通過這次修改，增加了可以提起訴訟的法院的范圍，相對(duì)人更容易運(yùn)用行政訴訟制度進(jìn)行救濟(jì)。

二、美日兩國行政行政訴訟功能模式的歷史演變特征

（一） 美國行政行政訴訟功能模式的歷史演變特征

從美國行政行政訴訟功能模式的歷史演變來看，其主要體現(xiàn)了兩個(gè)方面的特征：

一是從主觀公權(quán)利救濟(jì)模式走向主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序模式統(tǒng)一。 與普通法系行政訴訟功能模式的歷史演變一樣，總體上，其歷史演變走過了一段從主觀公權(quán)利救濟(jì)模式走向主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序模式統(tǒng)一的歷程。正如前述，從某種特征上說，20世紀(jì)前的美國司法審查主要圍繞權(quán)利救濟(jì)展開，帶有典型的主觀公權(quán)利的救濟(jì)模式特征。但是，20世紀(jì)以后，美國的司法審查發(fā)生了一定程度的轉(zhuǎn)變，帶有客觀法秩序的某些特征。美國進(jìn)入20世紀(jì)以后，行政權(quán)的膨脹使“三權(quán)分立”這一基本原則發(fā)生了動(dòng)搖，導(dǎo)致公民的基本權(quán)利受到威脅，為權(quán)力的制衡和權(quán)利保障之需要，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)加強(qiáng)了控制的力度，其重要表現(xiàn)之一是降低司法審查的門檻，讓起訴變得更加容易，以發(fā)揮司法權(quán)的主觀權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序的維護(hù)功能。從邏輯起點(diǎn)看，美國的司法審查制度最初主要是為公民的權(quán)利救濟(jì)而生，其明顯的特征就是受案范圍有限，被訴行政行為與原告具有法律上的侵害與被侵害關(guān)系。因此，受司法審查的行政行為才有不可審查的假定原則。但是，隨著社會(huì)發(fā)展，受司法審查行為標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從不可審查的假定發(fā)展到可審查的假定。20世紀(jì)，法院放棄了不可審查的假定，確立了可審查的假定作為受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，最高法院判例揭示了其中的兩點(diǎn)理由：其一，確認(rèn)法律授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力范圍是一個(gè)司法職能，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力有多大，應(yīng)由司法來做最終決定。其二，國會(huì)建立法院審理侵害公民權(quán)利的案件，不論侵害是來自私人的不法行為，還是行使沒有授權(quán)的行政行為，法院有權(quán)審理一切案件和爭(zhēng)議。因此，在可審查的假定之下，法院所受理案件只要是不屬于排除司法審查的事項(xiàng)，就可以審查。事實(shí)上，按照美國行政程序法規(guī)定，法律排除司法審查的行為和自由裁量的行政行為是不受司法審查的，此外，事項(xiàng)性質(zhì)上不宜司法審查的國防、外交行為、政治任命、行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部事務(wù)、涉及國家安全的行為、司法部的追訴行為等也不屬于司法審查的范圍。與擴(kuò)大受案范圍的努力相一致，法院往往持嚴(yán)格解釋標(biāo)準(zhǔn)，解釋排除司法審查的行為，只有達(dá)到明白的和令人信服的程度，才能排除司法審查。同樣，對(duì)于自由裁量行政行為，法院也加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，排除司法審查的適用余地。所謂的排除事項(xiàng)不是絕對(duì)的排除，如果當(dāng)事人的重大利益或者憲法上的基本權(quán)利受到侵害，法院也應(yīng)受理。在美國，司法審查的范圍與我國現(xiàn)行的行政訴訟法相比較，其范圍相當(dāng)寬，包括裁決、規(guī)章，除了法律明確排除的以外，幾乎一切行政行為都要接受司法的審查，使司法權(quán)在維護(hù)客觀法律秩序方面發(fā)揮了非常積極的作用?？傊?，我們通過美國司法審查范圍以及原告資格的歷史演變的考察，可以發(fā)現(xiàn)，美國司法審查模式已經(jīng)具有客觀法秩序模式的某些特征。從司法審查范圍看，幾乎涵蓋了一切行政行為，既沒有具體和抽象行政行為之分，也沒有內(nèi)部與外部行政行為的區(qū)別；從原告資格看，也確立了為公共利益而提起訴訟的資格標(biāo)準(zhǔn)，使全方面監(jiān)督行政行為的合法性在制度上沒有正面障礙。

二是判例法在美國行政訴訟功能模式的歷史演變中發(fā)揮了重要作用。正如前述，美國司法審查起訴資格主要由法院的判例和成文法規(guī)定。美國原告資格的演變主要是通過判例發(fā)展規(guī)則，一些規(guī)則通過成文法加以確認(rèn)。1970年，最高法院將其概括為雙層結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，即憲法和法律要求的標(biāo)準(zhǔn)。從憲法要求的角度，原告提出的訴訟要符合根據(jù)憲法上的“案件”或“爭(zhēng)議”，往往以“產(chǎn)生了事實(shí)上的損害”則構(gòu)成一個(gè)案件；從法律的要求看，被侵害的利益屬于法律保護(hù)的范圍之內(nèi)，不僅限于法律明確設(shè)定的權(quán)利，而且包括法律所明示或隱含調(diào)整意圖的利益，屬于法律調(diào)整的范圍。從原告資格的歷史演變，我們可以清楚地認(rèn)識(shí)到，美國司法審查模式不僅關(guān)注個(gè)體權(quán)益的救濟(jì)，也存有向客觀法秩序維護(hù)演變的趨勢(shì)。私人檢察總長的起訴資格其效果就是，反對(duì)行政機(jī)關(guān)違反公共利益的違法行為。由于起訴資格和原告所受損失的大小無關(guān)，往往是訴訟中原告?zhèn)€人利益較小，而公共利益較大。公共利益原告資格的確立為客觀訴訟提供了制度空間，也為美國司法審查的價(jià)值目標(biāo)走向主觀公權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序的維護(hù)統(tǒng)一提供了可能。盡管美國法院判例建立了一切行政行為可以審查的假定原則，但是，判例也建立了不受審查的例外。因此，美國聯(lián)邦行政程序法確立了一切行政行為可受司法審查的原則，也明確規(guī)定了，成文法排除作為可以審查原則的例外，主要包括明文排除以及默示的排除。在美國，除了成文法排除是可以審查原則的例外，對(duì)于問題本身性質(zhì)不適宜司法審查的，美國法院也不進(jìn)行司法審查，美國學(xué)者往往把這類問題稱為行政主體的絕對(duì)自由裁量行為。

（二） 日本行政訴訟功能模式的歷史演變特征

從日本行政訴訟功能模式的歷史演變看，其最大的特征也是走過了一段從主觀公權(quán)利救濟(jì)模式走向主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序模式相統(tǒng)一的歷程。

從主觀公權(quán)利的救濟(jì)角度，日本行政案件訴訟的種類有抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟。從訴訟的性質(zhì)看，抗告訴訟和當(dāng)事人訴訟屬于主觀訴訟的類型。主觀訴訟就是指即使沒有法律的明文規(guī)定也可以提起的訴訟。所謂抗告訴訟是指行政相對(duì)人對(duì)于行政機(jī)關(guān)公權(quán)力行使的行為不服所提起的訴訟類型。而當(dāng)事人訴訟并不是行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)公權(quán)力行為不服所提起的訴訟，而是相對(duì)人因?qū)一蛘叩胤焦步M織在法律上的關(guān)系引發(fā)爭(zhēng)議所提起的訴訟。上述訴訟類型，要求原告資格具有法律上的利害關(guān)系，救濟(jì)范圍也不是太寬，導(dǎo)致日本行政訴訟案件數(shù)量偏少，引起了學(xué)界的關(guān)注，并進(jìn)而導(dǎo)致2004年日本行政訴訟法的修改。[3]從客觀法秩序維護(hù)看，日本行政訴訟法構(gòu)建的主觀訴訟類型，也一定程度上起到監(jiān)督行政、維護(hù)客觀法秩序的作用，只不過是利用原告的利己之心，啟動(dòng)行政訴訟程序，達(dá)到客觀上的法律效果。同時(shí)，日本行政訴訟確立了民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟兩種客觀訴訟類型，發(fā)揮行政訴訟維護(hù)客觀法秩序的作用。從客觀訴訟的性質(zhì)看，“有關(guān)客觀訴訟的紛爭(zhēng)，是行政組織內(nèi)部的權(quán)限爭(zhēng)議，本來應(yīng)該屬于由行政組織內(nèi)部以行政作用的統(tǒng)一為職責(zé)的上級(jí)行政廳來解決的事項(xiàng)；而民眾訴訟與國民個(gè)人的利害無關(guān)，完全是以糾正行政的違法行為為目的的。所以，二者都屬于學(xué)理上的客觀訴訟，而不屬于法律上的爭(zhēng)訟”。[2]726所謂機(jī)關(guān)訴訟是指關(guān)于國家或者公共團(tuán)體的機(jī)關(guān)相互之間權(quán)限引起的爭(zhēng)議而提起的訴訟。行政機(jī)關(guān)相互間的權(quán)限爭(zhēng)議，是行政內(nèi)部的紛爭(zhēng)，理論上不屬于法律上的爭(zhēng)訟。但是，法律明確要求采取訴訟程序來解決。民眾訴訟只有限于法律規(guī)定才能夠提起。民眾訴訟中最典型的例子就是居民訴訟。地方的居民對(duì)于地方自治團(tuán)體的公共資金的使用產(chǎn)生爭(zhēng)議的時(shí)候可以以這種方式提起訴訟。這種訴訟在國家的層面并不存在，只存在于地方公共自治團(tuán)體的層面。還有一種比較重要的選舉訴訟也屬于民眾訴訟范疇，選舉人對(duì)于被選舉人的當(dāng)選不服或者爭(zhēng)議的時(shí)候，可以以這種方式進(jìn)行訴訟。[3]

三、美日兩國行政訴訟功能模式歷史演變對(duì)我國的借鑒作用

從上述兩國行政訴訟功能模式的歷史演變分析可以看出，總體上，其歷史演變走過了一段從主觀公權(quán)利救濟(jì)模式，逐步走向主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序模式統(tǒng)一的歷程。正如前述，從某種特征上說，20世紀(jì)前的美國司法審查主要圍繞權(quán)利救濟(jì)展開，帶有典型的主觀公權(quán)利的救濟(jì)模式特征。但是，20世紀(jì)以后，美國的司法審查發(fā)生了一定程度的轉(zhuǎn)變，帶有客觀法秩序的某些特征。美國進(jìn)入20世紀(jì)以后，行政權(quán)的膨脹使“三權(quán)分立”這一基本原則發(fā)生了動(dòng)搖，導(dǎo)致公民的基本權(quán)利受到威脅。為權(quán)力的制衡和權(quán)利保障之需要，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)加強(qiáng)了控制的力度，其重要表現(xiàn)之一就是降低司法審查的門檻，讓起訴變得更加容易，以發(fā)揮司法權(quán)的主觀權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序的維護(hù)功能。

從邏輯起點(diǎn)看，美國的司法審查制度最初主要是為公民的權(quán)利救濟(jì)而生，其明顯的特征就是受案范圍有限，被訴行政行為與原告需要具有法律上的侵害與被侵害關(guān)系。因此，受司法審查的行政行為才有不可審查的假定原則。但是，隨著社會(huì)發(fā)展，受司法審查行為的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從不可審查的假定發(fā)展到可審查的假定。20世紀(jì)，法院放棄了不可審查的假定，確立了可審查的假定作為受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)，法院所受理案件只要是不屬于排除司法審查的事項(xiàng)，就可以審查。事實(shí)上，按照美國行政程序法規(guī)定，法律排除司法審查的行為和自由裁量的行政行為是不受司法審查的，與擴(kuò)大受案范圍的努力相一致，法院往往持嚴(yán)格解釋標(biāo)準(zhǔn)，解釋排除司法審查的行為，只有達(dá)到明白的和令人信服的程度，才能排除司法審查。同樣，對(duì)于自由裁量行政行為，法院也加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，排除司法審查的適用余地。在美國，司法審查的范圍與我國現(xiàn)行的行政訴訟法相比較，其范圍相當(dāng)寬，包括裁決、規(guī)章，除了法律明確排除的以外，幾乎一切行政行為都要接受司法的審查，使司法權(quán)在維護(hù)客觀法律秩序方面發(fā)揮了非常積極的作用。

正因?yàn)槊绹乃痉▽彶橹贫茸畛踔饕菫楣竦臋?quán)利救濟(jì)而生，被訴行政行為與原告具有法律上的利害關(guān)系。顯然，在主觀公權(quán)利模式下，原告資格是有一定限制的，而在客觀法秩序模式下，原告資格就較為寬松。如果以這樣的邏輯為標(biāo)準(zhǔn)，美國司法審查模式具有客觀法秩序模式的特征。從前述美國司法審查原告資格的歷史演變看，盡管美國沒有在法律上明確規(guī)定公益訴訟這一客觀訴訟類型，但是，法院判例確立了“私人檢察總長”理論，基于公共利益保護(hù)的考量，國會(huì)可以授權(quán)檢察總長或者私人對(duì)行政行為申請(qǐng)司法審查。因此，從原告資格的歷史演變看，呈現(xiàn)了美國司法審查具有客觀法秩序模式的特征，表現(xiàn)出與世界趨同的特征。

同樣，日本行政訴訟功能模式的歷史演變，其最終走向體現(xiàn)主觀公權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)的統(tǒng)一，是與行政訴訟的理念相關(guān)聯(lián)的?！艾F(xiàn)代法治主義原理，要求行政活動(dòng)符合于法律；沒有法律時(shí)，則要求根據(jù)公共利益來實(shí)施。但掌握和運(yùn)用行政的是自然人，自然就難免犯錯(cuò)誤。換言之，盡管行政活動(dòng)必須符合于法律，服從公共利益，但是，現(xiàn)實(shí)中違反法律（違法）或者違反公共利益（不當(dāng)）的行政活動(dòng)并不少見。為了維持社會(huì)公共秩序，保護(hù)國民權(quán)益，必須及時(shí)、迅速地解決這個(gè)矛盾。違法或不當(dāng)?shù)男姓顒?dòng)使自己的權(quán)利或者利益受到侵害者，希望對(duì)行政訴諸于某種抗議手段，這是自然的。因此，國家法律以利害關(guān)系人的利己心作為杠桿，設(shè)置了一種制度，一方面糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓?，另一方面保護(hù)個(gè)人的權(quán)利或利益。這種制度一般稱為行政爭(zhēng)訟。因而，行政爭(zhēng)訟是以如下思想為前提得以承認(rèn)的：在確認(rèn)違法或者不當(dāng)行政活動(dòng)不可避免的基礎(chǔ)上，在法治國家，其過錯(cuò)至少必須在事后得以糾正”。[2]695正是在此意義上，行政訴訟制度要體現(xiàn)主觀公權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)的統(tǒng)一。

美日兩國這種殊途同歸的歷史演變，一定程度上反映了世界行政訴訟發(fā)展的趨勢(shì)，對(duì)我國行政訴訟功能模式的定位具有歷史的借鑒價(jià)值。據(jù)筆者掌握的資料，我國行政訴訟功能模式的定位，目前大陸地區(qū)學(xué)界有四種觀點(diǎn)，即“客觀訴訟兼顧主觀訴訟的模式”說、“以權(quán)利保護(hù)為主導(dǎo)之多元目標(biāo)模式”說、“客觀法秩序維護(hù)模式” 說以及“混合模式”說。持“客觀訴訟兼顧主觀訴訟的模式”說的學(xué)者認(rèn)為，“我國行政訴訟法設(shè)置的是一種側(cè)重于客觀訴訟兼顧主觀訴訟的模式，即訴訟成為相對(duì)獨(dú)立于訴訟請(qǐng)求的監(jiān)督行政行為的過程。對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查的訴訟原則已經(jīng)不僅僅是法院與原告之間的糾紛解決關(guān)系，還包括了法院與行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)力監(jiān)督關(guān)系，這種關(guān)系使法院獲得了對(duì)行政機(jī)關(guān)個(gè)案的監(jiān)督權(quán)。”并同時(shí)認(rèn)為，這種模式具有鮮明的中國特色，可以預(yù)測(cè)《行政訴訟法》修訂也不會(huì)有太大的變動(dòng)。[4]59持“以權(quán)利保護(hù)為主導(dǎo)之多元目標(biāo)模式”說的學(xué)者，從制度模式的角度，將行政訴訟制度模式歸納為維護(hù)行政模式、糾紛解決模式、司法控制模式、權(quán)利保護(hù)模式以及綜合模式五種類型。[5]該學(xué)者進(jìn)一步對(duì)五種訴訟模式的特征進(jìn)行了概括，并在此基礎(chǔ)上，將我國行政訴訟法的立法目的定位為“以權(quán)利保護(hù)為主導(dǎo)之多元目標(biāo)”，與此相對(duì)應(yīng)，行政訴訟的制度模式應(yīng)選擇“以權(quán)利保護(hù)為主的綜合模式”，這樣才能使制度設(shè)置與立法目的相一致，保證行政訴訟法發(fā)揮應(yīng)有的功能，實(shí)現(xiàn)立法預(yù)期?！熬C合模式”說認(rèn)為，行政訴訟應(yīng)在維護(hù)行政、解決爭(zhēng)議、監(jiān)督行政和救濟(jì)權(quán)利之間尋求平衡，其優(yōu)點(diǎn)在于兼采上述三種模式之長，以達(dá)到最佳的結(jié)果；其缺點(diǎn)是沒有一種模式居于主導(dǎo)地位，發(fā)生沖突時(shí)難以取舍?？尚械木C合模式應(yīng)當(dāng)有一種居于主導(dǎo)地位，同時(shí)兼采其他模式的特點(diǎn)。以上四種類型的目標(biāo)，在某些條件下是可以共存的。也就是說，行政訴訟可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)四個(gè)方面的目標(biāo)。立法者總是企望四者兼顧，達(dá)到盡善盡美的境地，但實(shí)際情況是，這四種類型之間也并非是完全統(tǒng)一的，至少在立足點(diǎn)上是有些差異的，是不能兼得的。如果不能兼顧之時(shí)，應(yīng)當(dāng)以次要任務(wù)服從主要任務(wù)。[6]15

那么，如何定位我國行政訴訟功能模式？筆者持“客觀法秩序維護(hù)模式”說。我國行政訴訟應(yīng)定位為客觀法秩序維護(hù)功能模式，不僅具有憲法學(xué)中行政權(quán)與司法權(quán)之間的理論基礎(chǔ)，同時(shí)，也具有行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)。其緣由是我國設(shè)立行政訴訟之初，是主要基于監(jiān)督行政、維護(hù)客觀法秩序而確立行政訴訟制度的，而隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展與實(shí)踐需要，也應(yīng)當(dāng)逐步開始重視權(quán)利救濟(jì)的需要，因此，有必要兼顧主觀公權(quán)利保護(hù)模式的特點(diǎn)。[7]這一點(diǎn)，與美日兩國行政訴訟功能模式歷史演變走向是相吻合的，也是兩國行政訴訟發(fā)展歷史演變對(duì)我國的最大借鑒作用。因此，我國行政訴訟功能模式也應(yīng)當(dāng)建立客觀法秩序維護(hù)為其總體特征、兼顧主觀公權(quán)利保護(hù)的功能模式。這一理論模式的理論價(jià)值，就是為我國行政訴訟的完善，包括受案范圍、原告資格、公益訴訟等方面提供理論指導(dǎo)，也為行政審判職權(quán)的正確行使提供理念上的指導(dǎo)。

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