趙桂玉

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”的行為人視角解讀

趙桂玉

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的實施及司法認(rèn)定不同于法律條文規(guī)定的那么簡單，司法實踐中，尤其當(dāng)“防衛(wèi)行為造成重大損害”時，防衛(wèi)人的行為往往介于正當(dāng)性與犯罪化的邊緣，根據(jù)不同理論學(xué)說得出的結(jié)論可能天壤之別。從刑法理論入手，對“明顯超過必要限度”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開探討，認(rèn)為只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段必要、防衛(wèi)程度相當(dāng)，刑罰就應(yīng)該盡可能寬緩，即便防衛(wèi)行為對不法侵害者造成嚴(yán)重后果，也應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”以“行為的相當(dāng)性”來判斷更有利于防衛(wèi)人視角下正當(dāng)防衛(wèi)解釋論的展開。

正當(dāng)防衛(wèi)；必要限度；防衛(wèi)過當(dāng)；一般人標(biāo)準(zhǔn)；行為人標(biāo)準(zhǔn)

一、引 言

2012年4月5日14時許，被告人房某在北京市豐臺區(qū)木樨園博海通訊市場欲以人民幣3500元的價格向倪某(另案處理)、王某(已判刑)出售一臺蘋果ipad2電腦時，王某、倪某強迫房某以人民幣1000元的價格出售該電腦，在遭到房某拒絕后，王某、倪某拒不歸還房某的電腦，以暴力手段強迫房某進行交易。后被告人房某持隨身攜帶的折疊刀將倪某胸部扎傷，致倪某左胸開放性傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。

公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人房某無視國家法律，持刀故意傷害他人身體，致一人重傷，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。而辯護人卻認(rèn)為房某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，建議法院對其定罪，但免予刑事處罰。*北京市豐臺區(qū)人民法院(2013)豐刑初字第1024號刑事判決書.本文認(rèn)為，該判決對房某行為定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。在此，個案的正義與否并不是本文的關(guān)注點，而是借此并通過下文的論述探討防衛(wèi)行為正當(dāng)與過當(dāng)?shù)倪吔纭?/p>

由于法條規(guī)定的模糊性加之司法實踐中各地裁判的差異性，正當(dāng)防衛(wèi)猶如一把雙刃劍，揮舞出去時，該“行為”如何被定性并不是行為人事前可以預(yù)知的。因此，當(dāng)自身權(quán)益遭受現(xiàn)行不法侵害時，什么程度的防衛(wèi)行為才不逾越刑罰的邊界？當(dāng)?shù)谌死婷媾R緊迫的不法侵害之時，刑法所期待的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)會實現(xiàn)嗎？

二、正當(dāng)防衛(wèi)“明顯超過必要限度”法律規(guī)定及評述

我們總相信，法律可以是十分清楚和明確的，它可以明了地表達立法者或者統(tǒng)治者的意志，可以區(qū)分罪與非罪，區(qū)分違法行為與合法行為，甚至可以有效地制約權(quán)力的濫用。[1]但是，語言文字的表現(xiàn)力是有疆域的，因此，以文字為載體的法律文本，在司法應(yīng)用中難免引發(fā)論爭。

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。其中“明顯超過必要限度”的規(guī)定意在約束針對不法侵害的防衛(wèi)人，防止其濫用防衛(wèi)權(quán)給不法侵害人造成不必要的損害。這種立法的初衷是好的，即防止刑法所保護的法益(包括防衛(wèi)者和侵害者)受到侵害，但是，本文認(rèn)為，這種對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限制性規(guī)定缺乏法的實質(zhì)的正義性。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)除了法益保護，還在于侵害人因違反不得侵害他人法益的義務(wù)，主動使自己陷入法益沖突的險境，從而使自身法益的值得保護性下降。[2]120

“在同等的情況下，以同等的辦法對待同等的人們”這是正義的第一個和最重要的一個號令。而這個號令也默示不同等的人們與情況應(yīng)該受到不同等的待遇。[3]在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)人“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，體現(xiàn)了平等適用刑法的原則，也是法律面前人人平等原則在刑法中的具體化，但是，對防衛(wèi)人的限制性規(guī)定僅僅是一種形式上的正義，并不符合法的實質(zhì)正義的要求。理由如下：

首先，刑法應(yīng)該平等保護平等的法益。正義的特質(zhì)就是以同等對待同等的人們，這是一個意義十分概括的定義。[3]基于“正義的特質(zhì)”，刑法應(yīng)該平等地保護兩個好人，平等地保護兩個壞人，但是，絕不能在壞人侵害好人時而平等地保護他們。即在正當(dāng)防衛(wèi)中，刑法應(yīng)該優(yōu)先保護防衛(wèi)人的利益，對于不法侵害者，刑法應(yīng)該對其利益進行“減等保護”。減等保護，意味著在不法侵害過程中，侵害者的法益較之防衛(wèi)人的法益而言，處于刑法保護的次要地位。具體而言，本文認(rèn)為，如果侵害者給防衛(wèi)人造成了輕傷，那么防衛(wèi)人對侵害者實施的重傷害就沒有刑法上的可責(zé)性。即對侵害者的“減等保護”意味著防衛(wèi)人可以進行不對等的防衛(wèi)，這種不對等的防衛(wèi)不應(yīng)該被刑法所否定?！扒趾φ卟环ü舴佬l(wèi)者時，不僅違反國家管制人民的行為規(guī)范，也干擾私人相互尊重的協(xié)和關(guān)系，當(dāng)協(xié)和關(guān)系被侵害者破壞，防衛(wèi)者不再負(fù)有尊重對方法益的對等義務(wù)，這將使得侵害者部分法益撤除法的保護狀態(tài)，進入類自然狀態(tài)的法律關(guān)系，防衛(wèi)者為保護自己而攻擊該部分法益也不構(gòu)成不法行為。”[4]384

其次，刑法對防衛(wèi)人的要求過于苛刻。立法的理想情形是，當(dāng)遭遇不法侵害時，防衛(wèi)人用必要的手段制止不法侵害行為的同時又不能造成侵害人不必要的損害。對防衛(wèi)人來講，在不法侵害發(fā)生的一瞬間，至少作出兩個明確判斷：第一，對方可能給自己造成什么程度的侵害，自己的防衛(wèi)行為可能給對方造成什么程度的損害；第二，這兩種損害是對等的嗎？否則，防衛(wèi)行為很可能因“明顯超過必要限度造成重大損害”而“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定本來具有源于人的自我防衛(wèi)、自我保護的本能的一面，在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，行為人可能因為吃驚、恐懼、緊張而陷入無意識狀態(tài)，本能地對加害行為進行了反擊，這種反擊行為不一定都是基于冷靜的判斷而實施的具有防衛(wèi)意圖的行為。[5]因此，本文認(rèn)為，我國《刑法》第20條第2款的規(guī)定不但缺乏法的實質(zhì)的正義性，而且使得司法審判及生活當(dāng)中正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)陷入瀕危的窘境。

某種程度上，正是不合情理的法律規(guī)定讓人們面臨緊迫的不法侵害時變得畏首畏尾，畢竟防衛(wèi)人主觀上的防衛(wèi)行為在客觀上有被事后評價為犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任及民事責(zé)任的風(fēng)險。尤其在第三人利益需要正當(dāng)防衛(wèi)的場合，各種因素下，這種法定的權(quán)利往往被放棄，“冷漠的看客”越來越多，“路見不平拔刀相助”者越來越少，正當(dāng)防衛(wèi)儼然成為一種瀕危的私力救濟權(quán)，這種現(xiàn)象與趨勢背離了刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的初衷。

三、對正當(dāng)防衛(wèi)“明顯超過必要限度”的論爭

現(xiàn)行刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的程度作出了限制，這種限制挫傷了公民實施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的積極性。因此，在當(dāng)前法律環(huán)境下，有必要在理論上探索“明顯超過必要限度”的標(biāo)準(zhǔn)，明確正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖?/p>

張明楷教授認(rèn)為，其中的“必要限度”，應(yīng)以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標(biāo)準(zhǔn)，易言之，只要是制止不法侵害、保護法益所必需的，就是必要限度之內(nèi)的行為。[6]問題是，對“必要限度”的判斷從客觀方面還是從主觀方面來進行？主觀方面的判斷依據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)還是一般人標(biāo)準(zhǔn)？下文將結(jié)合具體案例和理論學(xué)說對正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”展開論述。

(一)以行為人標(biāo)準(zhǔn)判斷防衛(wèi)手段的必要性

任何防衛(wèi)都必須是必要的。所謂必要性，是指為了制止攻擊，基于客觀的事前判斷，防衛(wèi)必須是適當(dāng)?shù)摹＞唧w而言，也就是要采取對等適當(dāng)?shù)氖侄?，且只能給攻擊者造成盡量少的損失。[7]166-167

首先，是否優(yōu)先考慮不作為的防衛(wèi)方式。即遭遇緊迫的不法侵害時，如果有躲避被侵害的可能性，防衛(wèi)人是否有躲避的義務(wù)，在躲避不能的情況下才允許防衛(wèi)人實施積極的反擊呢？很顯然，從法的內(nèi)容來看，防衛(wèi)人沒有躲避的義務(wù)，但是，從社會整體法益的角度來講，躲避的確使得法益(包括侵害人和防衛(wèi)人的法益)被侵害的可能性降到了最低，具有合理性。因此，在能輕易躲避的前提下，防衛(wèi)人卻采取了暴力反擊的方式，這種暴力反擊的方式是否必要，這個問題在英美法系和大陸法系的刑法理論中都存在爭議。

在美國，多數(shù)州允許防衛(wèi)人在能夠輕易躲避被侵害時仍然可以采取暴力、甚至致命性武器來對抗襲擊。當(dāng)個體的行為合乎情理時(特別是法律規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利)，法律不應(yīng)當(dāng)視反抗為犯罪行為，特別是遭遇不法襲擊時，要勇敢地保護自己的權(quán)利，而不是躲避。并且正義的事物沒有理由向錯誤的事物屈服。更何況，躲避規(guī)則可能產(chǎn)生反實利主義的影響，會助長襲擊者的暴行，無辜者難免在躲避時被殺害。少數(shù)州則認(rèn)為，在完全可以通過躲避來保護法益時，則躲避是必需的。除非襲擊發(fā)生在自己的家里或者庭院，即使可以輕易躲避襲擊，法律也不要求其必須躲避，即所謂的“城堡規(guī)則”(castle doctrine)。[8]

在遭遇不法侵害時要求防衛(wèi)人躲避，這無疑是強行要求“正屈服于不正”。在正當(dāng)防衛(wèi)中，避讓這種替代手段，事先就已經(jīng)從替代手段中排除出去。[9]129“‘退避’本身不必然能夠發(fā)生預(yù)期作用，只要退避不成功，還是要回歸透過防衛(wèi)手段對抗侵害者；此外，先行退避而無效后，此時已經(jīng)不是不法侵害的首發(fā)時間與第一現(xiàn)場，一旦不法侵害因為攻擊時間延長，侵害的作用日益加深，防衛(wèi)者能夠有效中止侵害的手法不僅可能被剝奪，其法益最后被侵害者成功違犯的幾率也隨之增加，這種結(jié)論顯然未能公允地保護防衛(wèi)者利益；最后，一旦退避方法失效，而侵害者又因防衛(wèi)者試圖閃閃而加強攻擊能量(從原本的普通傷害而加重至殺人)，防衛(wèi)者當(dāng)然只能相應(yīng)地提供防衛(wèi)手段的攻擊效能，勢將造成侵害者更多的法益損害(即便可能阻卻違法)。主張退避義務(wù)的最主要目的是避免兩敗俱傷，但考慮前述問題，過度課予退避義務(wù)，反而正巧是兩敗俱傷的肇生原因，這也說明了強加退避義務(wù)并非合理?！盵4]371因此，在遭遇緊急的不法侵害時，躲避并沒有優(yōu)先適用的正當(dāng)性依據(jù)，因此，防衛(wèi)人對襲擊者采取強力反擊的方式并非不妥。

其次，探討防衛(wèi)手段的必要性，不得不考慮防衛(wèi)人的行為，包括選擇防衛(wèi)工具的行為和使用防衛(wèi)工具的行為。在大陸法系刑法理論及各國的司法實務(wù)中，防衛(wèi)人對防衛(wèi)工具的不當(dāng)選擇及使用影響對防衛(wèi)行為必要性的判斷。

案例1 身強力壯的A一邊喊“想挨揍，是不！”，一邊做出拳腳襲擊的動作靠近B，為了避免被傷害，B逃向自己的車，并從開著的車窗內(nèi)取出平時用于削水果皮的刀(刀刃長約17.7 cm)威脅A，防止其靠近。A隨手撿起身旁的水泥板和大約一米長的建筑方材，雙方開始對峙，后被趕來的警察制止。[10]78-84

案例2 C(男)徒手進入一間教室，欲搶劫D(女生)的錢包、手機等物品，就在C向前搶劫財物的同時，D掏出書桌內(nèi)用于削水果的刀將C刺傷。事實上，D的書桌內(nèi)除了水果刀，還有一支鋁制棒球棒。

案例3 E持槍(真槍)搶劫一名便衣警察，警察將錢包扔在地上，就在E彎腰撿拾錢包的一瞬間，被該警察用槍打傷。

案例4 F持槍(假槍)搶劫一名便衣警察，警察將錢包扔在地上，就在E彎腰撿拾錢包的一瞬間，被該警察用槍打傷。

案例1中，第一審和第二審法院審理認(rèn)為，B面臨著對方赤手空拳的襲擊，危險狀態(tài)并不緊迫，卻采取了拿刀相威脅的方式進行防衛(wèi)，該防衛(wèi)手段超出了法律允許的范圍，因此，B的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但是，最高裁判所撤銷了一審和二審的判決，宣告B無罪。理由是：雖然面對赤手空拳的襲擊，B使用了不對稱的防衛(wèi)工具，但是該防衛(wèi)行為僅僅是一種防御性動作，因此，防衛(wèi)手段具有相當(dāng)性。

案例2中，在一般人看來，防衛(wèi)人使用鋁制棒球棒足以制止C的搶劫行為，但是D卻使用了更具殺傷力的水果刀，因此，D的行為超過了必要的防衛(wèi)限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。對此，本文并不贊同。在緊迫危險發(fā)生的一瞬間，我們無法期待防衛(wèi)人冷靜并且理性地選擇防衛(wèi)工具，而是應(yīng)該容許防衛(wèi)人選擇自己最信任、最有把握制止侵害行為的工具。因此，在防衛(wèi)手段的選擇上，行為人標(biāo)準(zhǔn)更具合理性，畢竟一般人標(biāo)準(zhǔn)有事后判斷的嫌疑，況且，在現(xiàn)實的和未知的侵害面前，行為人沒有理由采取對自己不利的更為冒險的防衛(wèi)手段。

案例3中，防衛(wèi)人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)爭議性不大。關(guān)于案例4，在司法實務(wù)中，持假槍搶劫并不屬于持槍搶劫的從重處罰情節(jié)，因為假槍在客觀上沒有實質(zhì)的危險性。那么，對持假槍搶劫者的防衛(wèi)行為如果造成了不必要的損害，防衛(wèi)人是否應(yīng)該承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任？對此，本文認(rèn)為，對于防衛(wèi)人而言，客觀上無法判斷對方作案工具的真?zhèn)我约捌錆撛诘臍?，無論真槍還是假槍，外在形式上帶給防衛(wèi)人的壓迫感和威懾力并沒有本質(zhì)的差異，甚至足以壓制防衛(wèi)人的反抗。因此，對于類似持假槍搶劫等犯罪行為當(dāng)然可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，而且不存在防衛(wèi)工具不對等的問題。

(二)以行為人標(biāo)準(zhǔn)判斷防衛(wèi)程度的相當(dāng)性

我國高等教育正處在改革發(fā)展的關(guān)鍵階段，深入貫徹落實新時期中國特色的社會主義思想和黨的十九大會議精神，全面推進高等教育體制改革，建立中國特色現(xiàn)代大學(xué)制度，實現(xiàn)高等教育大眾化、現(xiàn)代化、國際化。

正當(dāng)防衛(wèi)“明顯超過必要限度”，違背了刑法對法益保護的“比例原則”。比例原則，是指在所要達到的目的，與為此所采取的手段即對權(quán)利、利益的制約之間，必須保持均衡，常常表述為“不得用大炮打麻雀”。具體要求的原則是：(1)適合性，即手段適合于達到目的；(2)必要性，即制約是最小必要限度的制約；(3)比例性(均衡性)，即與目的相比，制約的程度在比例上不得過大。[9]127因此，理論上講，不符合“比例原則”的防衛(wèi)行為必然“明顯超過了必要限度”。判斷防衛(wèi)人的防衛(wèi)程度是否具備相當(dāng)性，必須以行為人的判斷為依據(jù)，畢竟身臨險境的當(dāng)事人與置身事外的一般人的處遇不同，在身體上、心理上都存在較大差異，置身事外的一般人無法感受到急迫的攻擊帶來的恐懼感或孤獨無助的絕望。例如，下面案例5中，一般人無法體會被持刀襲擊者壓在身下的那種恐懼。

案例5 除夕夜，張某陪懷孕的妻子武某在岳父家過年。武某的前夫王某醉酒后不請自來。為避免與王某沖突，張、武二人回避至臥室。不料，王某隨后持刀闖入臥室，沒說兩句雙方便起了沖突。武某上前阻攔，被王某劃傷胳膊，后將張某撲到并壓在身下毆打。張某奪下王某手中的刀，向?qū)Ψ竭B刺3刀后得以掙脫。張某看到王某流血，遂趕緊讓妻子撥打120急救電話，但最終王某仍不治身亡。[11]

案例5中，王某持刀闖入臥室，劃傷了前妻武某，并騎在張某身上對其毆打，很明顯，王某的行為符合“行兇”*行兇，可以表現(xiàn)為：第一，精神病人與未達法定刑事責(zé)任年齡的人實施的攻擊行為；第二，意圖不明確的人身攻擊。參見文獻[12]。的特征，此種情形完全適用我國《刑法》第20條第3款無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，但令人遺憾的是，一審法院認(rèn)定張某的行為構(gòu)成故意傷害罪，判處其5年有期徒刑，后北京市高級人民法院撤銷了該判決，發(fā)回重審。重審法院認(rèn)為，張某的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了王某死亡，明顯超過了必要限度，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，最終以故意傷害罪判處張某有期徒刑3年6個月。如果說張某的防衛(wèi)行為造成王某輕傷或重傷被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而張某同樣的防衛(wèi)行為導(dǎo)致王某死亡就被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，那么我們不免得出這樣的結(jié)論：只要防衛(wèi)行為客觀上造成他人死亡的，都不存在成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地，即屬于防衛(wèi)過當(dāng)。很顯然這個結(jié)論跟法律的規(guī)定是相背離的。

刑法要求防衛(wèi)人嚴(yán)格把握防衛(wèi)的“度”，立法初衷是好的，但是，客觀上增加了防衛(wèi)行為被評價為犯罪的風(fēng)險。當(dāng)前刑法理論界通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)行為和侵害行為在損害的程度上具有相當(dāng)性，即保護的法益和被侵害的法益對等，*在德國，除了法益衡量以外，法的確證也是一個正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)。法的確證是一個一般預(yù)防必要性的問題。動不動就主動出手打人的行為有沒有一般預(yù)防的必要性？如果有，那么別人反擊就是合理的，這樣的反擊就是正當(dāng)防衛(wèi)。我國的司法實踐，很少考慮對這種行為的一般防御必要性，所以那些先動手打人結(jié)果卻因被還擊而受傷的人反而不受刑事追究，他倒是成為了被害人，甚至有人借此機會漫天要價，動輒幾萬、十幾萬，甚至幾十萬，這樣的話，先動手的人反而可以因打人而受益，這就起到不好的示范效果。參見文獻[11]。當(dāng)然，這是一種理想的應(yīng)然狀態(tài)。但是，這過于嚴(yán)格地約束了防衛(wèi)人對抗不法侵害的積極性，正如前文所述，防衛(wèi)人面臨緊迫侵害的一剎那，一方面要積極地采取防衛(wèi)措施，另一方面要“點到為止”，而侵害人則完全不顧及防衛(wèi)人的安危，全力以赴地對其實施侵害，事實上，“攻”、“防”之間的力量并不匹配。因此，刑法應(yīng)當(dāng)鼓勵防衛(wèi)人在遭遇不可預(yù)測的侵害時全力以赴，確保法益不受損害。案例5中，可能在一般人眼中，張某在奪下王某手中的刀以后，出于防衛(wèi)目的向王某刺1刀可能在程度上具有相當(dāng)性，但問題是張某連刺了3刀，防衛(wèi)的相當(dāng)性因后2刀而喪失。對此本文并不贊同。防衛(wèi)程度是否具有相當(dāng)性，首先我們要判斷后2刀是否必要，從當(dāng)時情形來看，王某騎在張某身上毆打，張某奪刀之后，于慌亂、恐懼、驚嚇中向王某連刺3刀后才得以掙脫。在自己生命遭到嚴(yán)重威脅的時刻，刑法不能期待張某先刺出1刀，然后中止防衛(wèi)行為，在判斷侵害人并未喪失繼續(xù)實施侵害的能力和可能性之后，才允許防衛(wèi)人繼續(xù)實施防衛(wèi)。這個過程中，侵害人王某隨時有可能奪回那把刀，張某的生命法益始終面臨著緊迫的危險。即便在張某連刺王某3刀的過程中，王某對其的毆打也并未停止，因此，張某連刺3刀的防衛(wèi)行為在程度上并未喪失相當(dāng)性。

評價防衛(wèi)手段是否必要、防衛(wèi)程度是否相當(dāng)，首先，必須根據(jù)個案的不同情況(攻擊者攜帶或使用的工具、攻擊的強度、防衛(wèi)人的個體差異等)進行個別斟酌、判斷。即“應(yīng)當(dāng)基于侵害人的攻擊強度執(zhí)拗性與防衛(wèi)者的行使方法來加以認(rèn)定，侵害與防衛(wèi)的強度比照當(dāng)時的具體狀況必須是相均衡的”[10]82。其次，對于自招的風(fēng)險，作為侵害者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因自身發(fā)起的襲擊行為所導(dǎo)致的不利后果，即受侵害人強有力的反擊以及該反擊給侵害人造成傷亡的可能性，除非防衛(wèi)人不對等地使用了致命性武器，或者欲保護的法益和防衛(wèi)行為所損害的法益明顯存在價值失衡。例如，接下來的案例6和案例7。

案例6 公交車上，一位老人辱罵未給其讓座的臨近的年輕人，并扇了年輕人一記耳光，就在老人繼續(xù)辱罵并試圖再次扇年輕人耳光時，該年輕人掏出購物袋內(nèi)的菜刀，一刀將老人砍成重傷。

案例7 一位孕婦在某自選商場購物，在收銀臺結(jié)賬后，正欲離開之際被保安攔下，并強行將其帶至保安室，懷疑其寬松的孕婦裝下隱藏了尚未付款的商品。保安報警后，將該孕婦強行控制在保安室，禁止其離開。該孕婦氣急之下，掏出隨身攜帶的鋼筆邊喊“你哪只眼睛看見我偷東西了”，邊刺向保安，保安躲閃不及，左眼被鋼筆刺穿失明。事后查明，該孕婦并未盜竊任何商品。

尤其案例7中，該孕婦的人身自由受法律保護，哪怕是短期的拘禁，因其不法性當(dāng)然可以對之實施正當(dāng)防衛(wèi)。問題是，和孕婦短時間的人身自由法益相比，保安身體的完整性法益處于更優(yōu)越的地位。因此，該孕婦的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度。

經(jīng)過以上論述，我們把焦點轉(zhuǎn)向引言中的案例：面對王某、倪某以暴力手段壓低價格的強迫交易行為，被告人房某持隨身攜帶的折疊刀將倪某刺成重傷。有法官認(rèn)為，將“重傷”的損害后果作為“明顯超過必要限度”造成的“重大損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既符合我國現(xiàn)行刑事類法律規(guī)定的內(nèi)在邏輯，也符合我國刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為以鼓勵公民大膽同不法侵害進行斗爭的立法精神。[13]房某為了保護財產(chǎn)法益而致倪某重傷，在程度上不具有防衛(wèi)的相當(dāng)性，因此，法院依法判處房某犯故意傷害罪，免予刑事處罰，該判決對房某行為定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，堪稱涉及防衛(wèi)過當(dāng)判決的典范。我們認(rèn)為，如果房某的防衛(wèi)行為僅造成倪某輕傷的話，則房某的防衛(wèi)行為在程度上并不喪失相當(dāng)性。

四、結(jié) 語

正當(dāng)防衛(wèi)，作為緊急時刻的一種私力救濟權(quán)，其存在的價值不言而喻。問題是，怎樣讓正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)發(fā)揮刑法所期待的價值，本文認(rèn)為，在司法過程中，必須堅持司法獨立，排除社會各層面的壓力，嚴(yán)格依法辦案。對于符合正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，堅決予以確定；對于正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，在司法實務(wù)中，能免除處罰的盡量免除，發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的最大效用，實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)更好的社會效果。正如德國刑法第33條規(guī)定的：防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)模回?fù)刑事責(zé)任。這是一條很人性化的規(guī)定，充分考慮了行為人面臨緊迫不法侵害時的情緒因素，也只有這種低度的情緒沖動才可以產(chǎn)生免除罪責(zé)的效果，而憤怒、不滿、仇恨或者其他理由，則不可以。如果這種微弱的情緒沖動同時伴有其他動機，只有慌亂、恐懼、驚嚇的情緒起著決定性作用，才能夠起到免除罪責(zé)的效果。[7]236-237即憤怒、不滿或仇恨占據(jù)主導(dǎo)地位時，就會影響免除責(zé)任的效果。德國刑法理論和實務(wù)中的這種情緒區(qū)分有其合理性，但是，對防衛(wèi)人情緒的判斷顯然不是一件容易的事，在司法實務(wù)中，恐怕最終還是要落到對防衛(wèi)人防衛(wèi)手段必要性和防衛(wèi)程度相當(dāng)性的判斷上。對正當(dāng)防衛(wèi)是否過限，陳興良教授認(rèn)為可以從侵害的強度、侵害的緩急以及侵害的法益三方面來考察。[21]總體來說，只要防衛(wèi)的方式與程度是有效制止不法侵害所必需的，就是正當(dāng)防衛(wèi)所允許的，就沒有超過防衛(wèi)所要求的必要限度。同時，防衛(wèi)行為是否適當(dāng)與適度，還應(yīng)該就侵害或攻擊行為的方式、輕重、緩急與危險性、保全法益與侵害法益等因素，并考慮侵害時防衛(wèi)人可運用的防衛(wèi)措施等客觀情況進行綜合判斷。[22]因此，只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段必要、防衛(wèi)程度相當(dāng)，刑罰就應(yīng)該盡可能地寬緩，即便防衛(wèi)行為對不法侵害者造成了嚴(yán)重后果，也應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，尤其在為第三人利益而采取防衛(wèi)措施的案件中，對正當(dāng)防衛(wèi)行為的認(rèn)定應(yīng)更加寬泛，這種正義感難能可貴，較之不法侵害者的法益更值得刑法確認(rèn)和保護。我國司法審判中長期堅持的“唯結(jié)果論”有其合理性，但弊端也顯而易見?！霸谡?dāng)防衛(wèi)的審判實踐中，常常會出現(xiàn)一種現(xiàn)象：只要侵害人死亡或者傷殘，防衛(wèi)人就立刻淪為理虧和違法的一方，甚至需要為此身陷囹圄。同時，又總是有諸如‘侵害人的權(quán)利也要受到保護’、‘生命法益總是高于財產(chǎn)法益’和‘防衛(wèi)也要有個度’之類貌似無可辯駁的抽象說辭，為這種做法辯護。然而，當(dāng)侵害人通過違反義務(wù)的方式不僅將他人的法益推向危險境地，而且也使自身的法益陷入危險時，法律怎么可能對他還給予與其他公民一樣周到的保護，我們又怎能把侵害人與防衛(wèi)人的法益放在完全平等的天平托盤上進行比較？這種不重視法律保護程度之動態(tài)變化的解釋，恰恰是制造不公正判決的根源。”[2]137因此，對“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”以“行為的相當(dāng)性”來判斷更有利于防衛(wèi)人視角下正當(dāng)防衛(wèi)解釋論的展開。

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《大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》參考文獻標(biāo)注方法

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另外，文獻作者3個及以下的全部列出，4個及以上的只列前3個，后加“，等”或“，et al”;外文作者姓前名后，姓全部字母大寫，名用縮寫，不加縮寫點。

2016-12-08 作者簡介：趙桂玉(1982-)，男，博士研究生；E-mail：zgynankai@163.com

1671-7031(2017)02-0032-07

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