林慧

摘 要：人文精神要求尊重人的價值，關注“人”的發(fā)展，保護“人”的權利。生命權和健康權是“人”最基本的權利，保護“人”的權利，必須保護“人”的每一個階段的權利，包括“人”生命之起源——胎兒。胎兒是潛在的社會人，仍享有生命權和健康權。？目前，我國刑法對于"胎兒”的保護，是通過將對胎兒的傷害視為對母親的傷害，再依據(jù)刑法第234條認定為故意傷害罪。近年來，胎兒傷害的案例增加，傷害方式及傷害結果呈現(xiàn)出多樣化，上述作法已經(jīng)不能規(guī)制胎兒傷害行為，并且也沒有切實保護胎兒的生命權和健康權，因此，筆者認為，應該承認胎兒的生命權和健康權，增設故意傷害胎兒罪，保護胎兒的合法權益。

關鍵詞：人文精神；胎兒傷害；生命權；健康權

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）01 — 0128 — 03

人文精神要求刑法應當尊重人的價值與主體地位，重視人的全面發(fā)展與權利保護，并充分保障人的自由與尊嚴。由于我國刑法對“人”的判定以“出生”為標準，胎兒因其未出生便被排除刑法主體之外，即刑法不承認胎兒的主體地位。眾所周知，胎兒是“人”生命之開端，作為“人”的先期利益存在，如果不加以保護，則不能真正做到對“人”的保護。承認胎兒的主體地位及權利，是完善我國刑法的需要，也是人文精神的內在要求。

一、胎兒的法律性質分析

胎兒，是指妊娠 8 周以后娩出的胎體。關于胎兒的性質，生物學、醫(yī)學、宗教、法學等多個領域具有不同的看法，而即使在法學領域中，對于胎兒的性質也是眾說紛紜，其中主要有物說、道德主體說、介于人與物之間的權利主體或客體說、人格說、潛在人格說。

物說認為胎兒是輸卵管或子宮中的物質。民法上的物需要具備四個特征：即有體物，與人相脫離，能夠被人所實際控制和支配；在功能或作用上能夠滿足人類生產(chǎn)和生活的需要，很顯然胎兒并不完全具備上述四個特征。如果采用物說，則會產(chǎn)生人是由物變來的荒謬結論，違背常識。道德主體說認為，胎兒具有比一般生命物質更高的到的地位，屬于社會倫理道德保護的范圍。？該學說忽視了胎兒是一個實體的生命，將侵犯胎兒生命與健康的行為認為像侮辱尸體一樣傷害了人們的道德情感，顯然忽視了胎兒的特殊價值和意義，保護力度也不足。介于人與物之間的權利主體或客體說，認為胎兒是介于人與物之間主體或客體，該學說模棱兩可，令人不解。人格說認為受精卵、胚胎、胎均兒具有人權，具備人的條件，應受法律保護。該學說肯定了胎兒的主體地位，但人格的存在以人的存在為前提，胎兒畢竟不是社會的人。潛在人格說認為，胎兒是潛在的“人”，而“人”是具有人格的生命體，胎兒具有潛在的人格。

筆者贊成潛在人格說，“人”的概念本身就具有“生物的人”和"社會的人”兩個層次。從生物學角度來看，胎兒從受精卵起就具有新的“人”的生命密碼，就是一個“人”的開始，胎兒本就是生物上的人，將其命名為胎兒，是對“人”生命不同階段的區(qū)分，正如嬰兒、少年、中年那樣。胎兒因為其還未出生，無法參與到社會實踐中人與人之間的關系，因此還不具社會屬性，還不是社會人。但是，正常情況下，胎兒都會出生，具有社會屬性，成為社會的人。因此，胎兒是生物人，是潛在的社會人。

二、胎兒的生命權、健康權及其限制

生命權是人享有其他一切權利的基礎，是最核心的人權。胎兒作為生命之開端，已經(jīng)具有生命活動的特征，是每個自然人發(fā)育之必經(jīng)階段。我國現(xiàn)行刑法保護人的生命權，規(guī)定任何人都不得非法剝奪他人的生命，而胎兒“生命”作為自然人享有生命權的前提，同樣應該受到刑法的保護。對胎兒“生命”的非法侵害即是對自然人生命權的提前剝奪。胎兒有出生的權利，享有生命權。

胎兒的健康權是人的健康權的基礎。近年來，世界各國和地區(qū)關于胎兒健康利益受損害的訴訟不斷增加，胎兒的健康保護引起了社會的關注。大陸法系國家立法和判例大多規(guī)定胎兒享有先期的身體法益，承認胎兒法律上享有健康權并加以保護。德國民法典、日本民法均規(guī)定了胎兒在出生之前受到第三人的侵權，在出生之后可提起賠償之訴，肯定了胎兒的賠償請求權。美國判例法也主張，每個人都應被保護，不受侵權行為之害，包括胎兒在內①。胎兒的健康權應該受到法律保護。

胎兒雖然享有生命權，但胎兒畢竟不是社會中的人，胎兒的權利與社會的人的權利之間必須達到一種平衡，這種平衡點就是行善原則和社會責任原則。

胎兒的生命權受到自身的限制。一方面胎兒有出生的權利，另一方面胎兒沒有決定其是否出生的能力，當胎兒被診斷為患有先天遺傳性疾病，或者胎兒是因強奸、亂倫等原因受孕，如果讓胎兒出生則可能給出生后的人造成生理上的缺陷或生理上的痛苦，甚至損害出生之后人的價值與尊嚴。這顯然違背生命權的價值目標，也不符合人文精神尊重人的價值與尊嚴的內在要求。生命權本身具有質的要求，當出現(xiàn)上述情況時，根據(jù)兩害相權取其輕的原則，應將胎兒出生給他帶來的利益和痛苦進行權衡，如果痛苦明顯大于利益的時候，剝奪其生命權不失為一種善的原則。

胎兒的生命權受到母親生命權的限制。當胎兒的生命威脅到母親的生命時，即胎兒的生命與母親的生命只能二取一的時候，保護一方的生命權必定會剝奪另一方的生命權。根據(jù)行善原則，比較胎兒與母親的重要性來進行選擇，這里的重要性需要從多方面進行考量。主體地位方面，胎兒僅僅是潛在的人，低于已經(jīng)是社會人的母親；道德情感方面，選擇母親的生命給母親的親人、朋友在情感上造成的痛苦更小，更加符合道德的要求。因此，選擇母親的生命權符合行善原則，這也是當胎兒生命威脅母親生命時，剝奪胎兒生命的正當性所在。

胎兒的生命權受到父母生育權的限制。胎兒的生命權與父母生育權何者優(yōu)先，這個問題比起胎兒的生命權與母親生命權的價值排序要困難和復雜得多。由于胎兒的主體地位低于父母，從人文精神下主體的重要性來看，某些時候胎兒的生命權必須讓位于父母的生育權，但這種讓位必須是道德的。例如，當胎兒先天畸形或者避孕失敗后的人工流產(chǎn)，或者違背了夫妻計劃生育的時間，又或者違反國家計劃生育政策時所選擇的終止妊娠。？但有些時候，父母的生育權又必須讓位于胎兒的生命權，例如不應基于重男輕女等思想墮胎。

胎兒的生命權受到人口政策的限制。權利的實現(xiàn)是有條件的，例如，言論自由權不能擴張到危害他人和侵犯他人權利。2016年全球人口數(shù)量已經(jīng)突破73億，地球資源有限，特別是一些發(fā)展中國家，資源短缺，人口數(shù)量過多，如果不限制生育，便會影響社會的發(fā)展，因此，為了國家利益所需，國家限制個人的生育自由，制定生育政策。這種限制個人生育權的作法，如果是為了整個國家的福利、甚至是全球的福利，則是正當?shù)摹?/p>

三、現(xiàn)行刑法對胎兒的保護及缺陷

胎兒因為其尚未出生，還不是刑法意義上的“人”，因此，被排除在了傷害罪的對象之外。我國現(xiàn)行刑法也未承認胎兒的主體地位，更未保護胎兒的生命權與健康權。有學者以《人體重傷鑒定標準》第 78 條以及《人體輕傷鑒定標準》（試行）第 42 條的規(guī)定作為刑法保護胎兒生命權的依據(jù)，但筆者并不贊同。？依據(jù)《人體重傷鑒定標準》第 78 條規(guī)定，孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴重感染，認定為重傷；依據(jù)《人體輕傷鑒定標準》（試行）第 42 條的規(guī)定，損傷致孕婦難免流產(chǎn)，認定為輕傷。依據(jù)上述兩條規(guī)定，傷害胎兒致孕婦難免流產(chǎn)、流產(chǎn)、早產(chǎn)等即達到了傷害罪的入刑標準，但是，不管被認定為輕傷還是重傷，都是對"孕婦”的傷害，保護的是孕婦而不是胎兒的健康權。？因此，并未承認和保護過胎兒的生命權和健康權。

胎兒作為人生命之開端，胎兒的利益作為“人”先期利益的存在，其主體地位至今未得到我國刑法的承認，其權利至今未得到我國刑法的保護，這與人文精神所提倡的尊重人的價值嚴重不符。我國的傷害罪將對胎兒生命權和健康權的侵犯視為對母親健康權的侵犯，漠視胎兒的主體地位，存在許多缺陷。

首先，依據(jù)生理機能損害說的通說標準，傷害應損害人體組織的完整性和健全生理機能，傷害胎兒致流產(chǎn)、早產(chǎn)，但無論是將胎兒解釋為母親的人體組織，將胎兒當成母親身體的一部分，還是將傷害胎兒視為損害母親健全的生理機能，都會得出孕婦正常的分娩就是自傷的荒謬結論，令國民難以理解和接受。

其次，若行為人出于傷害胎兒的給孕婦服用藥物，未導致孕婦流產(chǎn)、早產(chǎn)，而是造成了胎兒出生后成為腦癱、身體畸形的危害后果。胎兒出生之后腦癱，依據(jù)人體重傷鑒定標準，胎兒的損害程度為重傷，但是因行為人實施傷害行為時，胎兒還不是“人”，因此不構成故意傷害罪。同樣都是導致“人”的傷害結果，同樣都是侵犯人體健康權的行為，在胎兒出生之前實施的傷害行為不構成犯罪，在胎兒出生之后則構成傷害罪。這種認定極為不公，不能實現(xiàn)刑法懲罰犯罪，維護人權的功能。

再次，從人的生命進程來看，可以將人分為胎兒，人，尸體這三個階段，胎兒時期是人的先期利益存在，尸體是人的延續(xù)利益存在。我國刑法第302條規(guī)定了盜竊、侮辱尸體罪，該罪的客體雖然是社會風尚，但由于其行為對象是尸體，某種程度上可以說，刑法保護了"尸體”，保護了人的延續(xù)利益存在，而作為人生命之開端，作為人先期利益存在的胎兒卻沒有得到刑法的保護，這是刑法自身的不協(xié)調。若尊重人，便應尊重“人”的不同階段的存在；若要保護人的生命健康權，就必須保護胎兒的生命健康權。

最后，刑法與民法的不相協(xié)調。我國民法中對于人主體地位的確定，也是以始于出生，終于死亡為標準，民法也不承認胎兒的主體地位，但是民法卻例外地保護了胎兒的財產(chǎn)利益。《繼承法》第28條規(guī)定，"遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額”。這表明我國民法保護了胎兒的財產(chǎn)權，對于胎兒保護，在這一點上，刑法似乎落后于民法。但是，如果刑法不加以保護胎兒的生命權和健康權，則胎兒的財產(chǎn)權也得不到根本保障。為了法律間的協(xié)調，為了更加全面的保護胎兒、保護人的利益，將胎兒納入刑法保護范圍是必要的。

四、胎兒傷害的刑法規(guī)制之設想

如果要保護胎兒，應該如何保護就是必須要探討的一個問題。學界中關于胎兒傷害的刑法規(guī)制主要存在以下三種觀點：

第一，無罪。持該種觀點的學者認為，胎兒因未出生，還不是刑法中的人，根據(jù)罪刑法定原則，不構成犯罪。持這種觀點的學者完全忽視胎兒傷害的社會危害性，不可取。

第二，故意傷害罪。其內部又有不同的意見：一是母體部分傷害說，該說認為胎兒是母體的一部分，傷害胎兒既是傷害母親。二是母體生理機能損害說，該說認為傷害胎兒即侵害了母親生產(chǎn)正常嬰兒的生理機能。這兩種學說均忽視了胎兒的生物屬性，不承認胎兒的生命權和健康權，與刑法的人道主義不符。三是將胎兒解釋為人，這種觀點擴大解釋，超出了國民的預期，有類推之嫌，違反罪刑法定原則。四是隔時犯理論，張明楷教授認為，由于行為人實施傷害行為時，胎兒不是“人”，對于“人”的法益侵害并不緊迫，此時的行為應是預備行為，等到“人”出生，對“人”的法益侵害才變得緊迫，造成了對“人”的傷害結果。這種觀點，雖然認識到了胎兒傷害的社會危害性，但將出生這一自然行為視為危害行為，不符合邏輯。

第三，增設胎兒傷害罪，認為胎兒傷害具有嚴重的社會危害性和主觀惡性，刑法應該予以規(guī)制，因第二種觀點均存在問題，因此，需要立法單獨規(guī)定一條胎兒傷害罪。增設胎兒傷害罪，承認胎兒的生命權和健康權，將胎兒單獨作為刑法保護的對象，其的確具有可行之處，但是筆者并不十分贊同這種觀點。因為，增設胎兒傷害罪，實質是割裂了胎兒與“人”的聯(lián)系。

筆者認為，刑法中的“人”的概念應指“社會的人”，而胎兒是“生物上的人”，是“潛在的社會人”，享有生命權和健康權。因此，傷害胎兒的行為就是傷害潛在的社會人的行為，以傷害罪論處并無不妥，但由于其畢竟只是潛在的還不是現(xiàn)實的社會人，其權利理應受限，又由于廣義的傷害本來就具有“傷”和“殺害”這兩層含義，傷害胎兒的行為包含殺害和傷害胎兒兩種行為。因此，傷害胎兒的法定刑設置理應比傷害人的法定刑低，并且無需再另增設殺害胎兒罪，將其統(tǒng)一規(guī)定在傷害罪中即可。所以，筆者認為，胎兒傷害行為的刑法規(guī)制，可以在刑法第234條中增設一款，即故意傷害胎兒，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，情節(jié)嚴重，處三年以上十年以下有期徒刑。當然由于胎兒生命權與健康權受到限制，因此，母親墮胎是母親行使生育權的表現(xiàn)，不作為犯罪論處。這樣規(guī)定，有利于保護胎兒的生命權和健康權，同時也避免了犯罪圈再擴大，符合我國計劃生育政策，也符合人文精神最終“人”的內在要求。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張明楷.刑法學（第四版）〔M〕.北京：法律出版社，2011.

〔2〕趙秉志.故意傷害罪專題整理〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2010.

〔責任編輯：陳玉榮〕