王怡童

一、 胎兒生命權(quán)概述

胎兒是否具有生命權(quán)始終是各國(guó)學(xué)界爭(zhēng)議點(diǎn)之一，不論本國(guó)法律是否將胎兒生命權(quán)列入法律保護(hù)的范圍。造成爭(zhēng)議的原因主要是胎兒生命權(quán)與其他權(quán)利的沖突，故就胎兒是否具有生命權(quán)的問(wèn)題進(jìn)行論述。

（一）胎兒是否具有生命權(quán)

生命權(quán)是一種維持生命存在的權(quán)利，即活著的權(quán)利。 一旦賦予胎兒“人”的地位，則胎兒也應(yīng)當(dāng)具有生命權(quán)等權(quán)利。筆者認(rèn)為，胎兒應(yīng)當(dāng)具有生命權(quán)，對(duì)胎兒生命權(quán)保護(hù)是必要的，主要有以下幾點(diǎn)原因：

1. 胎兒是生物學(xué)意義上的生命

從生物學(xué)的角度來(lái)看，人類的生命從胎兒開(kāi)始，胎兒具有生命是毋庸置疑的，“胎兒在3個(gè)月時(shí)已具備了人類各項(xiàng)種生命特征，其主要器官都已經(jīng)形成，有心跳，脈搏，眼耳口鼻和四肢都形成，形體已具有了人性，當(dāng)發(fā)育到第 6 個(gè)月是即可脫離母體獨(dú)立生活?！?胎兒的生命應(yīng)當(dāng)是法律保護(hù)的客體，胎兒也應(yīng)當(dāng)擁有相應(yīng)的生命權(quán)。

2. 胎兒在社會(huì)倫理道德中具有重要地位

對(duì)胎兒生命利益的尊重和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是每個(gè)人具有的基本素養(yǎng)。尊重和保護(hù)胎兒的生命利益，應(yīng)成為人類的基本道德價(jià)值取向。 胎兒出現(xiàn)即處在一定的社會(huì)關(guān)系中，在一個(gè)家庭中扮演了重要的角色。對(duì)胎兒造成傷害時(shí)，其家庭成員往往承擔(dān)巨大的痛苦，因此社會(huì)秩序的穩(wěn)定，也需要對(duì)胎兒的生命權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

（二）胎兒生命權(quán)與其他權(quán)利的沖突

1. 胎兒生命權(quán)與生育權(quán)的沖突

胎兒是否擁有生命權(quán)成為爭(zhēng)議點(diǎn)的重要原因之一，是胎兒生命權(quán)與其父母的生育權(quán)、女性的墮胎權(quán)的沖突。如果說(shuō)胎兒自生命形成之初，即受精完成時(shí)便具有生命權(quán)，墮胎則成為“故意殺人”的一種，那么只要完成受精，即不允許墮胎，不論這個(gè)胎兒是否健康、是否符合倫理都要存活下來(lái)并降臨這個(gè)世界。那么父母的生育權(quán)呢？生育權(quán)包括決定生育的權(quán)利和決定不生育的權(quán)利，如果說(shuō)意外懷孕，那么決定不要這個(gè)孩子的權(quán)利應(yīng)該是有父母擁有的。父母由于無(wú)力撫養(yǎng)或其他社會(huì)道德原因，選擇放棄這個(gè)胎兒，倘若保護(hù)胎兒的生命權(quán)，就意味著父母不能選擇放棄這個(gè)孩子，那么父母的生育權(quán)就得不到保障。

2. 胎兒生命權(quán)與母親生命權(quán)的沖突

即便是在醫(yī)學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的今天，孕婦生產(chǎn)時(shí)的高風(fēng)險(xiǎn)始終難以避免。如一味地保護(hù)胎兒的生命權(quán)，要求不論在何種情況下，都必須將孩子生產(chǎn)出來(lái)，而不論母親的生命，這顯然是二者的沖突。生命權(quán)本身沒(méi)有高低之分，每個(gè)人的生命權(quán)都是平等的，為了胎兒的生命而放棄母親的生命，是不合理的。筆者認(rèn)為，為了母親的生命而放棄胎兒的生命，在一定程度上是符合常理的，母親的生命權(quán)先于胎兒的生命權(quán)，權(quán)利沒(méi)有高低之分，但有先后之分，可以基于對(duì)先有權(quán)利的保護(hù)而侵害后有權(quán)利，這是能夠被人們理解的。

二、胎兒生命權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)對(duì)胎兒生命權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

1. 我國(guó)法律并未賦予胎兒“人”的地位

一般認(rèn)為，生命開(kāi)始于出生，止于死亡。出生，即嬰兒脫離母體的獨(dú)立存在并能自主呼吸。 這是我國(guó)對(duì)于生命起始點(diǎn)采用的自主呼吸說(shuō)，在刑法中運(yùn)用廣泛。在民事法律中，對(duì)于胎兒利益的保護(hù)，僅發(fā)生在于繼承相關(guān)的事項(xiàng)中，我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”，在《民法總則》中，胎兒也不屬于民事法律主體之一。由此可以得出，我國(guó)在法律上并未承認(rèn)胎兒作為“人”的存在，即并未賦予胎兒作為“人”的地位。

2. 對(duì)胎兒生命利益的保護(hù)不夠

胎兒作為生命，一旦被侵害，便是生命的隕落，是不可逆轉(zhuǎn)的。在司法實(shí)踐中，由于各種原因，侵害胎兒生命的案例數(shù)不勝數(shù)，在民事責(zé)任中，僅對(duì)母親的健康等權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)償，母親的精神損害賠償都不一定能夠獲得主張。將胎兒的生命利益隱含到母體的健康中，于母親于胎兒都不利于救濟(jì)。

（二）域外對(duì)胎兒生命權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

國(guó)際法方面，對(duì)胎兒是否是人的問(wèn)題存在一定分歧，雖然聯(lián)合國(guó)的人權(quán)機(jī)構(gòu)沒(méi)有肯定胎兒受人權(quán)保護(hù)，但部分國(guó)際性法律肯定了對(duì)胎兒生命的保護(hù)。

刑法方面，許多國(guó)家為保留了墮胎罪，如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、印度、韓國(guó)等國(guó)家。日本現(xiàn)行刑法典從第212條至216條分別規(guī)定了自己墮胎罪、同意墮胎罪及同意墮胎致死傷、業(yè)務(wù)上墮胎罪及業(yè)務(wù)上墮胎致死傷、不同意墮胎罪及不同意墮胎致死傷等罪名。

民法方面，許多國(guó)家如瑞典、德國(guó)、匈牙利、阿根廷等，都通過(guò)民法典對(duì)于胎兒的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身健康權(quán)予以保護(hù)，各國(guó)主要是通過(guò)判例實(shí)現(xiàn)對(duì)于胎兒生命權(quán)的，如澳大利亞通過(guò)判例肯定認(rèn)為，當(dāng)致傷孕婦造成妊娠終止而流產(chǎn)者，不僅侵害了孕婦的健康權(quán)，而且也侵害了胎兒的生命法益，應(yīng)給以賠償。

除此之外，一些國(guó)家在憲法中也直接或間接地規(guī)定了對(duì)胎兒生命利益的保護(hù)。有的國(guó)家在憲法條文中明確胎兒享有生命權(quán)，如危地馬拉共和國(guó)政治憲法第3條（生命權(quán)）規(guī)定：“國(guó)家保障和保護(hù)從孕育起的人的生命、安全和人格的完整?！贝祟愒趹椃ㄖ兄苯右?guī)定胎兒生命權(quán)的國(guó)家，墮胎往往是犯法的。 也有國(guó)家通過(guò)判例來(lái)體現(xiàn)胎兒享有生命權(quán)，保護(hù)胎兒的生命利益，如德國(guó)和美國(guó)，這兩個(gè)國(guó)家代表了兩種較為成熟的胎兒生命權(quán)的憲法保護(hù)模式。

三、我國(guó)對(duì)胎兒生命權(quán)憲法保護(hù)的困境

（一）社會(huì)大眾沒(méi)有保護(hù)胎兒生命權(quán)的觀念

與其他國(guó)家相比，我國(guó)對(duì)胎兒生命權(quán)保護(hù)的意識(shí)較弱，墮胎率也較高，這與我國(guó)的歷史文化有著很大的關(guān)系。長(zhǎng)久以來(lái)，是否保留腹中胎兒大多是由其父母決定，父母充分發(fā)揮其選擇權(quán)。

自我國(guó)封建社會(huì)起，基于社會(huì)倫理道德或者其他與原因，扼殺腹中胎兒的事例不在少數(shù)，我國(guó)自古便沒(méi)有保護(hù)胎兒生命權(quán)的傳統(tǒng)和觀念。而大多數(shù)西方國(guó)家則是有禁止墮胎的傳統(tǒng)，由于其宗教信仰，如天主教，其宗教教義宣揚(yáng)生命自形成時(shí)便不受侵害，不允許傷害胎兒，進(jìn)而保護(hù)了胎兒的生命權(quán)。因而禁止墮胎在西方國(guó)家往往受到民眾的支持。

（二）對(duì)生命權(quán)的保護(hù)尚未上升至憲法層面

2004年我國(guó)憲法修改時(shí)，將人權(quán)寫入了憲法，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，這是我國(guó)憲法在保護(hù)人權(quán)方面的一大進(jìn)步，但是作為基本人權(quán)之一的生命權(quán)，卻并未寫入憲法。雖然可以將憲法中“人權(quán)”理解為生命權(quán)包含其中，但是相較之下，政治權(quán)利、宗教自由等重要人權(quán)早已列入憲法。筆者認(rèn)為，生命權(quán)是人存在的基礎(chǔ)，倘若失去了生命權(quán)，其他權(quán)利也不復(fù)存在，對(duì)生命權(quán)的保護(hù)應(yīng)上升至憲法層面。

（三）憲法保障機(jī)制尚未形成

與其他國(guó)家相比，我國(guó)憲法保障機(jī)制有待完善。如德國(guó)聯(lián)邦法院，德國(guó)基本法規(guī)定，它本身是“直接有效的法律”，而聯(lián)邦憲法法院就是證明和維護(hù)這種效力的組織形式，是唯一只適用聯(lián)邦基本法的法院。 而在我國(guó)，并沒(méi)有直接適用憲法進(jìn)行審判的法院，而且對(duì)法律也沒(méi)有進(jìn)行違憲審查。十九大過(guò)后，全國(guó)人民代表大會(huì)成立了憲法和法律委員會(huì)，2018年6月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)關(guān)于憲法和法律委員會(huì)職責(zé)的提案也已通過(guò)，以立法形式明確憲法和法律委員會(huì)在繼續(xù)承擔(dān)統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎(chǔ)上，增加推動(dòng)憲法實(shí)施、開(kāi)展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責(zé)。 這是我國(guó)憲法保障體制建設(shè)的重要一步。但是我國(guó)的憲法保障仍有大量問(wèn)題存在，處于萌芽階段，仍有很長(zhǎng)的路要走。

四、對(duì)我國(guó)胎兒生命權(quán)憲法保護(hù)的構(gòu)想

直接將胎兒生命權(quán)寫入憲法，或者是承認(rèn)胎兒作為憲法上的“人”，并不符合我國(guó)的情況。我國(guó)目前的法律基本上沒(méi)有對(duì)胎兒生命權(quán)的保護(hù)，對(duì)胎兒生命權(quán)的保護(hù)需要多層次的立法、執(zhí)法等。因此對(duì)胎兒生命權(quán)保護(hù)的構(gòu)想，是從無(wú)到有的遞進(jìn)的過(guò)程和思路。以憲法層次的保護(hù)為基礎(chǔ)，通過(guò)多層次的制度上的改進(jìn)，對(duì)胎兒的生命利益進(jìn)行多維度的保護(hù)。

（一）憲法層面對(duì)胎兒生命權(quán)的保護(hù)

從憲法層面對(duì)胎兒生命權(quán)進(jìn)行保護(hù)，筆者認(rèn)為主要包括三個(gè)層次。這三個(gè)層次是彼此遞進(jìn)的過(guò)程，需要循序漸進(jìn)地實(shí)施。

1. 將生命權(quán)列入憲法

生命權(quán)尚未列入憲法，本身不利于對(duì)生命權(quán)的保護(hù)，雖然在我國(guó)各級(jí)法律中均有對(duì)生命權(quán)的保護(hù)，但是憲法作為根本大法，確定生命權(quán)在憲法中的地位具有更重要的意義。生命權(quán)納入憲法，才能從憲法層面進(jìn)行對(duì)生命權(quán)之一的胎兒生命權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

2. 通過(guò)對(duì)憲法的解釋，對(duì)胎兒生命利益的保護(hù)

將胎兒的生命權(quán)直接列入憲法是不切實(shí)際，并且不符合我國(guó)國(guó)情的。我國(guó)憲法的解釋權(quán)歸全國(guó)人大常委會(huì)，可以通過(guò)對(duì)憲法的解釋，表明胎兒的生命利益屬于憲法所保護(hù)的生命權(quán)。這種方式更符合實(shí)際，其可行性更強(qiáng)。

3. 對(duì)我國(guó)的計(jì)劃生育政策進(jìn)行違憲審查

我國(guó)全國(guó)人大的憲法和法律委員會(huì)的職責(zé)中，包含合憲性審查。在將生命權(quán)列入憲法，以憲法進(jìn)行胎兒生命利益的保護(hù)，進(jìn)而便可以對(duì)計(jì)劃生育政策進(jìn)行合憲性審查。雖然國(guó)家在憲法中規(guī)定了鼓勵(lì)計(jì)劃生育，其本身并沒(méi)有侵害胎兒的生命，在憲法層面，胎兒生命權(quán)與計(jì)劃生育政策是可以并存的。但是針對(duì)計(jì)劃生育政策所制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)出現(xiàn)了侵犯胎兒生命權(quán)以及夫婦生育權(quán)的情況，對(duì)于這些低位階的法規(guī)，可以通過(guò)合憲性審查，以違憲的理由進(jìn)行廢止，保護(hù)胎兒的生命權(quán)。

（二）以憲法為基礎(chǔ)，在部門法中保護(hù)胎兒的生命利益

憲法是國(guó)家的根本大法，在憲法層面中對(duì)胎兒生命權(quán)進(jìn)行保護(hù)，部門法應(yīng)當(dāng)以憲法為基準(zhǔn)，制定法律。在具體實(shí)施時(shí)，可以借鑒美國(guó)的模式，將不同階段的胎兒進(jìn)行劃分，如月份較小時(shí)，可以認(rèn)為其不具有生命權(quán)，在較大月份時(shí)、利用醫(yī)學(xué)技術(shù)可以離開(kāi)母體存活的胎兒，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有生命權(quán)。對(duì)于不同階段胎兒生命權(quán)的界定，可以通過(guò)最高人民法院司法解釋進(jìn)行界定。

民事方面，關(guān)于胎兒繼承的規(guī)定可以繼續(xù)沿用，但是在發(fā)生侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮胎兒的生命利益，進(jìn)行賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)胎兒的補(bǔ)償，以及其近親屬的精神損害。

刑事方面，對(duì)于故意傷害胎兒的情形，借鑒西方“墮胎罪”或者直接作為“故意殺人罪”的一種，都是不符合我國(guó)實(shí)際情況的，筆者認(rèn)為，可以將其作為“故意傷害罪”的加重情節(jié)，加重刑罰。