摘 要 針對(duì)指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生所存在的問題，本文建議：首先，現(xiàn)行指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生程序應(yīng)當(dāng)去除“裁剪”和“充實(shí)”原始裁判文書的環(huán)節(jié)；其次，指導(dǎo)性案例的遴選應(yīng)當(dāng)采用較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；最后，指導(dǎo)性案例的清理與廢止應(yīng)當(dāng)由最高人民法院審判委員會(huì)討論決定廢止后，在與發(fā)布相一致的指定媒體上公布后即行失效。

關(guān)鍵詞 案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 體例

作者簡(jiǎn)介：李艷，北京市煒衡律師事務(wù)所，研究方向：法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.256

《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]51號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）明確規(guī)定由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布對(duì)全國(guó)各級(jí)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例?！兑?guī)定》還賦予“指導(dǎo)性案例”以確定的內(nèi)涵：“指導(dǎo)性案例”或“指導(dǎo)案例”僅指最高人民法院依據(jù)《規(guī)定》遵照特定程序確定并統(tǒng)一發(fā)布的案例。 那么，現(xiàn)行指導(dǎo)性案例如何產(chǎn)生？指導(dǎo)性案例的體例是否合理？本文試對(duì)前述問題進(jìn)行探討，以期能對(duì)最高人民法院案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行與完善有所助益。

一、產(chǎn)生程序

依據(jù)《規(guī)定》第三條至第六條之規(guī)定，現(xiàn)行指導(dǎo)性案例是由各級(jí)法院或社會(huì)各界人士將生效裁判推薦至最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室，最終由最高人民法院審判委員會(huì)討論決定并予以公布?？v觀截止日前最高人民法院先后發(fā)布的七十七件指導(dǎo)性案例，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都比較“短小精悍”。事實(shí)上，這些生效裁判在成為指導(dǎo)性案例前，都經(jīng)過(guò)“手術(shù)刀”、“整容”，被逐一“裁剪”甚至“充實(shí)”。最高人民法院甚至于2012年1月10日以法研[2012]2號(hào)文件印發(fā)了《關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見》和《指導(dǎo)性案例樣式》，統(tǒng)一規(guī)范指導(dǎo)性案例體例，明確要求指導(dǎo)性案例的編寫要經(jīng)過(guò)“必要整理和充實(shí)”，對(duì)于“基本案情”要“概括”，對(duì)于“裁判理由”可以進(jìn)行“適當(dāng)充實(shí)”，等等。

然而，指導(dǎo)性案例的生命在于其語(yǔ)境：脫離了具體的、細(xì)微的、鮮活的案件事實(shí)，指導(dǎo)性案例便形同行尸走肉，毫無(wú)意義。而一個(gè)被“裁剪”甚至“充實(shí)”過(guò)的案例事實(shí)，如同一個(gè)被整過(guò)容的人一樣，已然面目全非。換言之，后判案件所比對(duì)的基礎(chǔ)不覺間已相差甚遠(yuǎn)，參照時(shí)難免“失之毫厘，謬以千里”。

至于“裁判理由”部分，“適當(dāng)充實(shí)”畢竟是事后“化妝”，究竟能否真實(shí)體現(xiàn)承辦法官當(dāng)初裁判時(shí)所思所想，令人無(wú)從得知。而先例的精髓在于判決背后所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神，“裁判理由”正是裁判規(guī)則和精神的載體。 如果“裁判理由”被“裁剪”、“充實(shí)”，無(wú)疑形同“另案”。

由此可見，現(xiàn)行指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改進(jìn)：去除“裁剪”和“充實(shí)”原始裁判文書的環(huán)節(jié)，還指導(dǎo)性案例以其本應(yīng)有的“素顏”。當(dāng)然，原始裁判文書可以根據(jù)編寫體例的要求進(jìn)行局部順序的調(diào)整；但其核心部分，即案件事實(shí)部分、法院裁判理由以及裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)予以完整保留。具體到原始裁判文書各組成部分應(yīng)當(dāng)如何取舍，以及指導(dǎo)性案例編寫時(shí)需要進(jìn)行哪些必要的調(diào)整和補(bǔ)充，涉及到指導(dǎo)性案例的體例問題，將在后文“指導(dǎo)性案例的體例”部分進(jìn)一步分析。

至于現(xiàn)行遴選程序，筆者認(rèn)為其在我國(guó)現(xiàn)階段具有一定的合理性。 原因有二：一是由于我國(guó)地域之間發(fā)展嚴(yán)重不平衡，以至于各級(jí)法院和各地區(qū)法院法官專業(yè)素養(yǎng)相差甚遠(yuǎn)，最高人民法院統(tǒng)一確定可以在一定程度上保證指導(dǎo)性案例的相對(duì)質(zhì)量；二是《規(guī)定》并未禁止地方法院遴選適用于本地區(qū)具有指導(dǎo)作用的案例，事實(shí)上有部分高級(jí)人民法院早已開始進(jìn)行相關(guān)積極探索和嘗試。換言之，現(xiàn)行的“一主一輔”模式 雖然仍舊與自生自發(fā)的產(chǎn)生有一定的距離，但也不失為一種平衡解決之道。

二、指導(dǎo)性案例的遴選

案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行以指導(dǎo)性案例為基礎(chǔ)。但是，什么類型的案例應(yīng)該并且可以成為指導(dǎo)性案例？《規(guī)定》第一條原則性地規(guī)定了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用”的判例；第二條又對(duì)指導(dǎo)性案例的四種類型予以列舉，分別是“社會(huì)廣泛關(guān)注的”、“法律規(guī)定比較原則的”、“具有典型性的”和“疑難復(fù)雜或者新類型的”，另外再加上“兜底性”的“其他”條款。然而，筆者認(rèn)為第一種案件并不適合作為指導(dǎo)性案例。原因有二：一是“社會(huì)廣泛關(guān)注的”未必就具有典型性、疑難性或新穎性，即未必就具有指導(dǎo)作用；二是“社會(huì)廣泛關(guān)注的”有時(shí)難免迫于各方面的壓力，做出某種妥協(xié)，長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)作為指導(dǎo)性案例并不妥當(dāng)。

由于指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：“法官明確和補(bǔ)充法律；法官通過(guò)消除矛盾來(lái)保證法律秩序的協(xié)調(diào)一致；法官使法適應(yīng)于事實(shí)的發(fā)展?！?在滿足了指導(dǎo)作用這一首要條件之外，“司法裁判作為判例至少還需要滿足三個(gè)基本條件——裁判主體的權(quán)威性、裁判對(duì)象的普適性和裁判效力的終局性?！?即指導(dǎo)性案例首先應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)作用，其次還要具有權(quán)威性、普適性和終局性。張騏老師還分別從內(nèi)容和形式兩方面對(duì)指導(dǎo)性案例的確定進(jìn)行了較為深入的探討和分析。 總之，指導(dǎo)性案例首先應(yīng)當(dāng)“重要且值得在今后被遵從” 。

此外，“法官的創(chuàng)造力還受到法律的限制” 。尤其是在我國(guó)，作為制定法國(guó)家，判例不應(yīng)當(dāng)與制定法的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定相抵觸。尤其是刑法判例，不得違反“罪行法定原則”。換言之，指導(dǎo)性案例的遴選還要受到法律的限制。

三、指導(dǎo)性案例的體例

鑒于指導(dǎo)性案例的體例較具中國(guó)特色，并且對(duì)于其認(rèn)識(shí)是探究指導(dǎo)性案例效力、“參照”和法律救濟(jì)的基礎(chǔ)，所以我們需要深入考察指導(dǎo)性案例的體例?！兑?guī)定》對(duì)于指導(dǎo)性案例的體例并未給出相關(guān)具體規(guī)定。但是，自第一批指導(dǎo)性案例發(fā)布至今，我們可以看到指導(dǎo)性案例較為統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)：一件完整的指導(dǎo)性案例除編號(hào)、標(biāo)題和關(guān)鍵詞等識(shí)別性組成部分外，主要依次由裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等五部分組成；這也與最高人民法院《關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見》和《指導(dǎo)性案例樣式》的要求相一致。下面以指導(dǎo)案例1號(hào)為例，重點(diǎn)分析裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等五個(gè)組成部分。

（一）以指導(dǎo)案例1號(hào)為例的具體考察

在筆者看來(lái)，“相關(guān)法條”和“裁判結(jié)果”相對(duì)而言居于次要地位。首先，看“相關(guān)法條”。以指導(dǎo)案例1號(hào) 為例：本案主要涉及房屋買賣居間合同中“跳單”違約條款效力問題和認(rèn)定相關(guān)行為是否屬于“跳單”行為；而“相關(guān)法條”，即《中華人民共和國(guó)合同法》第四百二十四條，僅是與之相關(guān)，對(duì)于案件裁判結(jié)果并非直接決定。其次，看“裁判結(jié)果”。仍以指導(dǎo)案例1號(hào)為例：本案中相關(guān)行為不屬于“跳單”行為；若待決案件參照指導(dǎo)案例1號(hào)“裁判理由”中的“根據(jù)該條約定，衡量買方是否‘跳單違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件”，而認(rèn)定該案中的行為屬于“跳單”行為，如果其他情節(jié)都相似，則很可能做出與指導(dǎo)案例1號(hào)完全相反的判決結(jié)果；而之所以得出完全相反的判決結(jié)果，正是“參照”指導(dǎo)案例1號(hào)的結(jié)果。可見，指導(dǎo)性案例中的“裁判結(jié)果”是基于指導(dǎo)性案例具體案情而做出的，而待決案件因具體案情與之難以完全相同，從而“裁判結(jié)果”可以完全不同甚至相反。

因此，指導(dǎo)性案例主要由裁判要點(diǎn)、基本案情和裁判理由三部分組成。然而，對(duì)比“指導(dǎo)案例1號(hào)” 和本案生效判決書即“上海市第二中級(jí)人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號(hào)《民事判決書》” （以下簡(jiǎn)稱《判決書》），我們不難發(fā)現(xiàn)兩者存在很多不同 。

首先，“裁判要點(diǎn)”是由法院在遴選指導(dǎo)性案例過(guò)程中特別提煉而添加的，并非《判決書》的原有組成部分；并且該案的裁判要點(diǎn)還省略了筆者認(rèn)為對(duì)裁判結(jié)果影響較大的時(shí)間先后情節(jié) 。其次，指導(dǎo)案例1號(hào)中的“基本案情”也對(duì)《判決書》認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行了提煉和改編，例如《判決書》中明確認(rèn)定了對(duì)于陶某某的行為是否屬于“跳單”行為具有重大意義的三個(gè)掛牌時(shí)間點(diǎn)都一一列明，而指導(dǎo)案例1號(hào)中的“基本案情”卻以“2008年下半年”一筆帶過(guò)；“基本案情”甚至還補(bǔ)充了《判決書》中原本沒有的“某房地產(chǎn)顧問公司報(bào)價(jià)145萬(wàn)元，并積極與賣方協(xié)商價(jià)格”；最后，指導(dǎo)案例的“裁判理由”與《判決書》中判決理由更是存在較大差異，指導(dǎo)案例1號(hào)中的“裁判理由”則幾乎是全新撰寫，特別是將《判決書》中對(duì)于裁判結(jié)果具有重要影響并對(duì)待決案件可能產(chǎn)生重大影響的“但從時(shí)間先后順序上看，首先向陶某某報(bào)告訂約機(jī)會(huì)、提供看房服務(wù)的并非中原公司”以及“而且，房地產(chǎn)價(jià)格系影響房地產(chǎn)買賣成交與否的主要因素……”等。

由此可見，指導(dǎo)性案例主要由裁判要點(diǎn)、基本案情和裁判理由三部分組成，然而此三部分與其對(duì)應(yīng)的生效裁判文書并非完全相同：“裁判要點(diǎn)”是在指導(dǎo)性案例產(chǎn)生程序中所提煉和添加，“基本案情”和“裁判理由”則是在生效裁判文書基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)造后的結(jié)果。

（二）指導(dǎo)性案例體例之改進(jìn)建議

綜上分析可知，指導(dǎo)性案例體例所存在的問題主要在于對(duì)“基本案情”和“裁判理由”的修改甚至重新編寫。因此，指導(dǎo)性案例體例應(yīng)當(dāng)著重從以下兩方面予以改進(jìn)：首先，“基本案情”應(yīng)保持原始裁判文書中法院認(rèn)定事實(shí)部分即“經(jīng)審理查明”部分的原貌：不但不能夠刪減相關(guān)細(xì)節(jié)，更不能“充實(shí)”或添加情節(jié)甚至重新編寫。其次，“裁判理由”同樣應(yīng)當(dāng)保持原始裁判文書中法院說(shuō)理部分即“本院認(rèn)為”部分的原貌，不得“裁剪”或“充實(shí)”之。換言之，原始裁判文書才是指導(dǎo)性案例的真正載體， 保持其原貌是案例指導(dǎo)制度得以真正發(fā)揮其獨(dú)特功能的基礎(chǔ)和保障。

四、指導(dǎo)性案例的清理與廢止

時(shí)過(guò)境遷。隨著社會(huì)的不斷變遷，社會(huì)生活各方面條件發(fā)生諸多變化，受其影響的制定法相應(yīng)需要進(jìn)行修訂或廢止。那么，是否應(yīng)該基于同樣的道理，也需要對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行清理或廢止呢？還是應(yīng)該像英美法系國(guó)家那樣，由法院在適用過(guò)程中，依賴“區(qū)分技術(shù)” ，于不知不覺中對(duì)指導(dǎo)性案例加以修正甚至廢止了呢？

鑒于《規(guī)定》第六條規(guī)定，由最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室初步審查后，報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)提交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，決定通過(guò)的案例在指定媒體上發(fā)布后即成為指導(dǎo)性案例。并且由于法律清理和廢止屬于立法行為，應(yīng)由有權(quán)機(jī)關(guān)按照法定程序進(jìn)行；而指導(dǎo)性案例作為“準(zhǔn)”法律淵源，其產(chǎn)生程序由《規(guī)定》明確規(guī)定；那么，其清理和廢止工作也應(yīng)當(dāng)是類似程序，即應(yīng)當(dāng)由最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室定期審查指導(dǎo)性案例的有效性，對(duì)于初步審查后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)清理和廢止的指導(dǎo)性案例，報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)提交最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，決定清理和廢止的指導(dǎo)性案例在與發(fā)布相同的指定媒體上公布后即行失效。

不難想象，隨著歲月的推移，日積月累，指導(dǎo)性案例必定日益繁多。及時(shí)、規(guī)范的清理工作不但有利于案例指導(dǎo)制度的有序進(jìn)行，而且因?yàn)闇p少社會(huì)各界人士對(duì)指導(dǎo)性案例不必要的檢索、識(shí)別和取舍論證從而降低社會(huì)成本。因此，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室應(yīng)當(dāng)將對(duì)指導(dǎo)性案例的清理工作逐步納入其常態(tài)工作范圍內(nèi)，定期對(duì)指導(dǎo)性案例加以審查。當(dāng)然，如前所述，由于指導(dǎo)性案例作為“準(zhǔn)”法律規(guī)范，是調(diào)整人們?nèi)粘＝煌幕疽?guī)范之一，應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，不宜過(guò)于頻繁地廢止。

針對(duì)指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生所存在的問題，筆者提出如下改進(jìn)方案：首先，對(duì)原始裁判文書應(yīng)當(dāng)予以完整保留。其次，指導(dǎo)性案例的遴選應(yīng)當(dāng)采用較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，特別是不得與制定法的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定相抵觸。最后，指導(dǎo)性案例的清理與廢止應(yīng)當(dāng)由最高人民法院審判委員會(huì)討論決定廢止后，在與發(fā)布相一致的指定媒體上公布后即行失效。當(dāng)然，現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例并不影響后判案件對(duì)之加以“區(qū)分”并說(shuō)明理由，從而不予參照適用。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》（法〔2011〕354號(hào)）。另《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（法發(fā)〔2010〕61號(hào)）；用好用活指導(dǎo)性案例 努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問.人民法院報(bào).2011年12月21日.

胡云騰主編.最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室編.最高人民法院指導(dǎo)性案例參照與適用.人民法院出版社.2012年版.第144頁(yè)以下.

[美]阿倫·法恩茲沃思著.馬清文譯.美國(guó)法律制度概論.群眾出版社.1986.70；[法]勒內(nèi)·達(dá)維德著.漆竹生譯.當(dāng)代主要法律體系.上海譯文出版社.1984.356，70；前引3，達(dá)維德書.356.

胡云騰、于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問題研究.法學(xué)研究.2008（6）.

傅蔚蔚、張旭良.試論我國(guó)案例指導(dǎo)制度之建構(gòu).法律適用.2006（1）；張韜、陳飛霞.西方判例制度東移的必要性和可行性評(píng)析.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào).2007（8）.

張騏老師認(rèn)為“單純的社會(huì)熱點(diǎn)案件或有重大社會(huì)影響的案件，如果在內(nèi)容上不具有法律意義的疑難、復(fù)雜或典型性，或者在形式上不具有在法律體系中的融貫性、穩(wěn)定性和確定性，一般不宜采用?！币差H有道理。張騏.再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證.法制與社會(huì)發(fā)展.2013（1）.

[法]蓋斯旦（Ghestin J.），等著.謝漢琪，等譯.法國(guó)民法總論.法律出版社.2004.415，448，468以下.

傅郁林.建立判例制度的兩個(gè)基礎(chǔ)性問題——以民事司法的技術(shù)為視角.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2009（1）.

Neil MacCormick & Robert S. Summers. Interpreting Precedents： A Comparative Study. Dartmouth Publishing CompanyLimited，1997：454. 轉(zhuǎn)引自前引6，張騏文。

詳見上海市第二中級(jí)人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號(hào)《民事判決書》，http：//www.shezfy.com/page/sssw/index.html？pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0%91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，最后訪問日期2013年4月3日；下同。

此處指最高人民法院發(fā)布的文本。

詳見上海市第二中級(jí)人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號(hào)《民事判決書》，http：//www.shezfy.com/page/sssw/index.html？pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0%91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，最后訪問日期2013年4月3日。

最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人曾對(duì)指導(dǎo)性案例的編選問題詳細(xì)表達(dá)過(guò)相關(guān)意見。參見胡云騰.談指導(dǎo)性案例的編選與參照.人民法院報(bào).2011年7月20日.

“需要注意的是，裁判要點(diǎn)中并未將時(shí)間先后作為是否構(gòu)成利用的要素之一，理由是，盡管時(shí)間先后可以成為考察是否構(gòu)成利用的一個(gè)邏輯上的原因，但即使中原公司是第一家?guī)зI方看房的中介公司，也不能充分證明買方一定是利用了中原公司的信息，不能簡(jiǎn)單地理解為只要中介公司提供了信息，買方就構(gòu)成了‘利用?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ喊咐笇?dǎo)工作辦公室，執(zhí)筆人劉凈：《指導(dǎo)案例1號(hào)<上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案>的理解與參照》，載《人民司法》2012年第7期。筆者對(duì)此持不同意見：雖然并非“只要中介公司提供了信息，買方就構(gòu)成了‘利用”；但是時(shí)間先后對(duì)于認(rèn)定是否構(gòu)成利用意義重大，尤其是在本案中，因此應(yīng)當(dāng)予以考慮。