摘 要 社會(huì)是進(jìn)化發(fā)展的，法律也是進(jìn)化發(fā)展。不同的社會(huì)時(shí)期，有不同的社會(huì)理念，也有不同的法律，法律不是自然規(guī)律，而是具有情懷的規(guī)則。針對(duì)同一社會(huì)現(xiàn)象，前后不同的歷史時(shí)期法律規(guī)定不同，乃在于社會(huì)理念的不同，社會(huì)理念的不同影響了法的情懷的不同，反過(guò)來(lái)有時(shí)法的情懷也會(huì)影響社會(huì)的理念。法并不是和社會(huì)發(fā)展同步的，法的情懷和社會(huì)理念有時(shí)相符合，但是有時(shí)不相符合，這就要求法律人面對(duì)社會(huì)問題時(shí)站在歷史的角度和社會(huì)發(fā)展的角度去追求實(shí)質(zhì)的正義。

關(guān)鍵詞 社會(huì)進(jìn)化論 法 情懷 實(shí)質(zhì)正義

作者簡(jiǎn)介：肖鵬飛，北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)，研究方向：民法。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.139

一、問題的提出

法律在不同時(shí)期，對(duì)同一種社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)定不同，甚至在同一時(shí)空下的不同國(guó)家的規(guī)定也不盡相同。比如說(shuō)，古代社會(huì)存在允許妻妾制度的存在，現(xiàn)在只允許存在一夫一妻的法令制度，差別甚大。社會(huì)在變化，不同社會(huì)的法令也在變化，這內(nèi)在的關(guān)系如何值得我們深思內(nèi)在關(guān)聯(lián)，本文從社會(huì)進(jìn)化論的角度分析之。

二、斯賓塞的法學(xué)進(jìn)化論觀點(diǎn)

（一）斯賓塞的社會(huì)進(jìn)化理論

英國(guó)哲學(xué)家斯賓塞借助達(dá)爾文在《種源論》中發(fā)表的“進(jìn)化論”理論創(chuàng)立了一套有關(guān)于法律、正義和社會(huì)的理論 。斯賓塞從兩個(gè)角度論證，具體如下：

第一，借助達(dá)爾文的生活學(xué)的進(jìn)化輪——從微觀角度分析。達(dá)爾文在《種源論》中發(fā)表進(jìn)化論的觀點(diǎn)。斯賓塞認(rèn)為將這一理論“運(yùn)用到社會(huì)的層次，認(rèn)為社會(huì)在增加（筆者認(rèn)為在表達(dá)社會(huì)在擴(kuò)大）其人口的數(shù)量和密度，同時(shí)社會(huì)的結(jié)構(gòu)與組織跟著起了重大變化”。認(rèn)為“社會(huì)會(huì)朝著異質(zhì)性的方向發(fā)展，即為社會(huì)機(jī)構(gòu)越來(lái)越多樣化?！笨梢钥闯鏊J(rèn)為組成社會(huì)的結(jié)構(gòu)和組織隨著人口的增加和其他因素，對(duì)社會(huì)的型態(tài)產(chǎn)生變化，變化的趨勢(shì)是組織和結(jié)構(gòu)越來(lái)越復(fù)雜，社會(huì)分工越來(lái)越細(xì)致，社會(huì)朝著多樣化的型態(tài)發(fā)展。

第二，站在西方歷史的場(chǎng)合——從宏觀角度分析。斯賓塞從歷史的角度把社會(huì)根據(jù)社會(huì)的“爭(zhēng)斗的狀態(tài)”分成兩個(gè)階段：由好戰(zhàn)社會(huì)階段到工業(yè)社會(huì)階段。

好戰(zhàn)是指一些國(guó)家比如說(shuō)古代埃及，不斷的向外進(jìn)軍的擴(kuò)張自己的版圖，好戰(zhàn)之國(guó)。此時(shí)的社會(huì)狀態(tài)是個(gè)人完全服從于國(guó)家，個(gè)人的權(quán)利和自由受到壓制。

工業(yè)社會(huì)是較少的和社會(huì)發(fā)生戰(zhàn)斗，但是顯示的是商業(yè)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)。此時(shí)斯賓塞認(rèn)為政府不應(yīng)該干涉?zhèn)€人的發(fā)展，藉由“自然的競(jìng)爭(zhēng)”讓工業(yè)求存的方式自生自滅，人們應(yīng)該自由的追去私利。

（二）借助社會(huì)進(jìn)化推導(dǎo)出法律進(jìn)化論

斯賓塞根據(jù)不同歷史時(shí)期，推導(dǎo)法律進(jìn)化理論：

（三）其他社會(huì)進(jìn)化理論的觀點(diǎn)

韋伯主張從歷史的角度分析法律的進(jìn)化過(guò)程，法律的演化是依循形式非理性（神諭）到實(shí)質(zhì)非理性（法律創(chuàng)造能被感知），然后到形式理性（世俗或者非世俗權(quán)力強(qiáng)迫執(zhí)行的法律），然后到實(shí)質(zhì)理性（專業(yè)人員制定出來(lái)的法律）的不同階段前進(jìn)，并逐漸朝法律理性化的發(fā)展 。

盧曼認(rèn)為法律進(jìn)化的模式是“部門的法律-層化的法律-功能分殊的法律 ”，他認(rèn)為社會(huì)的演變進(jìn)程是橫向的區(qū)位的社會(huì)，然后是垂直的有層次的社會(huì)，最后是功能上出現(xiàn)差異的社會(huì)，根據(jù)社會(huì)的發(fā)展類型的不同，所對(duì)應(yīng)三個(gè)法律進(jìn)化階段，已適應(yīng)社會(huì)的復(fù)雜性。

屠布涅認(rèn)為法律進(jìn)化的模式是“形式的法律-實(shí)質(zhì)的法律-反思的法律” 。

第一，形式的法律重視邏輯體系的構(gòu)建，偏重概念理念的法律至上，體現(xiàn)普世價(jià)值，此時(shí)處于個(gè)人自由主義發(fā)展時(shí)期。

第二，實(shí)質(zhì)的法律對(duì)應(yīng)的社會(huì)是國(guó)家管制對(duì)社會(huì)的管制階段，此時(shí)屬于福利社會(huì)，此時(shí)的法律更多的是依靠原則標(biāo)淮規(guī)定來(lái)執(zhí)行。

第三，反思的法律。面對(duì)福利社會(huì)的危機(jī)，反思理性，主張重新構(gòu)造社會(huì)體系，重視程序規(guī)則，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主體之間的自我控制和管理的程序規(guī)則下，實(shí)現(xiàn)利益的重新分配。

（四）新舊法律進(jìn)化論的折射出來(lái)的節(jié)點(diǎn)

從歷史角度分析不同社會(huì)的發(fā)展階段的法律的倫理性價(jià)值，對(duì)每一個(gè)歷史階段的倫理性價(jià)值做出不同的判斷，從某種程度上看，進(jìn)化論法學(xué)學(xué)者是對(duì)不同階段的法學(xué)倫理價(jià)值的總結(jié)者。

法律在不同歷史時(shí)期的表現(xiàn)出不同涵義，每一個(gè)歷史時(shí)期都對(duì)具有一定意義的法律對(duì)應(yīng)，而隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)的理念不斷變化，法律制度也會(huì)隨之發(fā)生變化。每個(gè)人的對(duì)社會(huì)的變遷的認(rèn)識(shí)不同，所以對(duì)社會(huì)的本質(zhì)以及社會(huì)對(duì)法律的要求的認(rèn)識(shí)也不盡相同。

從歷史的角度和發(fā)展的角度看問題，法律規(guī)制是發(fā)展變化的，以前的法律制度是否尚可適應(yīng)現(xiàn)在的社會(huì)制度的進(jìn)步。但是進(jìn)化論法學(xué)為我們提供一種法律的研究方法。

三、法之我論

法是什么？不同的學(xué)派在有不同的階段有不同的認(rèn)識(shí)。從法律的形式層面和實(shí)質(zhì)層面上觀察，法律可以分成兩部分——法的形質(zhì)和法的情懷。

（一）法的形質(zhì)

法的形質(zhì)指通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)則，并且人們可以直接發(fā)揮的使得他人當(dāng)為、可為或者不可為之事進(jìn)而直接對(duì)人的行為指導(dǎo)的法。在成文法國(guó)家成文的法律條文，在不成文法國(guó)家，還有判例法。

所以法的性質(zhì)即為法的形式，屬于就為人看得的規(guī)則制度，最主要的是法條規(guī)則。法不同于法條，換句話說(shuō)，法的形式只是法的表現(xiàn)形式而已。法除了法的形質(zhì)以外尚包括法的情懷。

（二）法的情懷

雨不管是男女老少，不管貧與富，不管國(guó)家元首還是平民百姓，甚至是老弱婦孺，都受雷霆雨露的困擾，蓋雨屬于自然現(xiàn)象，本無(wú)情性。

法則不是，本為人類自己的智慧結(jié)晶，法是人類“社會(huì)控制”的一種 ，是人類社會(huì)的一個(gè)部分，而人類創(chuàng)制法律的必然有一定的主觀追求，這種追求就是法的情懷——是人自己賦予給法律的。

情懷，意為精神，秉性。法的情懷雖然不是直接看到的，但是是通過(guò)“法的形質(zhì)”表現(xiàn)出來(lái)，雖然看不見但是能夠從法的形質(zhì)感受到的法的追求精神或者說(shuō)理念。法的情懷“即Erike wolf所謂的“普遍的原理”，Larenz主張的“法律倫理原則”，Wieaker所稱的“正當(dāng)行為準(zhǔn)則”，也就是正義、道德、拱桐善的基本要求。 ”具體到不同的法律制度上，又有不同的體現(xiàn)，民法的平等原則、刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等屬于法的低等情懷。

法律被制定出來(lái)，不過(guò)是手段，根本目的是發(fā)揮法的效用，即為法要被實(shí)施，法的是被社會(huì)前提是被社會(huì)所認(rèn)可，從而在社會(huì)中起到作用。

四、社會(huì)理念

（一）社會(huì)理念

1.社會(huì)理念的形成

雖每個(gè)人不都是哲學(xué)家，但每個(gè)人是會(huì)思考且有思考的高級(jí)生物，思考形成人的心中的理念。人不是孤立的，社會(huì)的發(fā)展就是人和人的處在不斷的交往中，同時(shí)也是理念交換和妥協(xié)的過(guò)程，不同人的理念經(jīng)過(guò)發(fā)酵逐漸融合形成一些社會(huì)的共同的理念——社會(huì)整體的理念。

2.部分理念和社會(huì)整體理念

人類社會(huì)中的一種特殊的現(xiàn)象——宗教或者學(xué)派，從另外的角度看，是一種有著共同理念的共同體，而教眾都是該理念的認(rèn)同者和傳播者，這是所謂的“同道中人”的部分理念，而不是社會(huì)的整體理念。部分理念要想生存下去，必然會(huì)和社會(huì)整體理念有相同之處。部分理念會(huì)在某種力量下轉(zhuǎn)化成社會(huì)的整體理念，比如漢武帝推行“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的政策即為典型的例子，自西漢劉徹開始直到清王朝綿延在中華古代社會(huì)的基本理念的是大致主流是儒家的理念。

（二）社會(huì)的進(jìn)化影響社會(huì)理念

人類社會(huì)是不斷發(fā)展的，以中國(guó)古代為例子，中國(guó)經(jīng)歷從原始社會(huì)、奴隸制社會(huì)、自秦始皇帝到清王朝的皇帝制度時(shí)代，到近代民主社會(huì)。社會(huì)是不斷發(fā)展，有些理念是人類社會(huì)的永恒的理念，比如說(shuō)不能隨意傷害他人。但是不同的社會(huì)有些理念是不斷變化的，隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其在不同的發(fā)展階段，會(huì)呈現(xiàn)出不同的理念，比如說(shuō)存在皇帝時(shí)代推行專制和人治理念，而今日世界的理念是民主和法治。

五、從進(jìn)化論角度看法和社會(huì)的關(guān)系

（一）法和社會(huì)的內(nèi)在聯(lián)系

法屬于社會(huì)中的法，沒有人類社會(huì)則不會(huì)有法律的存在，雖然自然界會(huì)有一些規(guī)則、規(guī)律，但是那是自然規(guī)律，不是嚴(yán)格意義上的法律。所以，社會(huì)是由人為核心，以其他物品為輔助的抽象概念，法和道德、宗教一樣都是社會(huì)的產(chǎn)物。

法的制定從程序上看，要求有合乎“程序類法律”規(guī)定的流程，自然有合法性的要求，而從內(nèi)容觀之，法律的規(guī)定的內(nèi)容是否和當(dāng)時(shí)的社會(huì)（制定出來(lái)的法律實(shí)施所處的環(huán)境）相適應(yīng)，這關(guān)乎法律指定出來(lái)實(shí)施的問題，比如訂定出來(lái)的法律含有“妻妾制度”的思維，在中國(guó)古代則會(huì)受到實(shí)施，而現(xiàn)在社會(huì)，這樣的法律恐怕難以實(shí)施下去，必然會(huì)得到社會(huì)的反感，因?yàn)檫@樣的法律違背社會(huì)的理念。

由是觀之，法律和社會(huì)的內(nèi)在聯(lián)系，在于法的情懷和社會(huì)理念之間構(gòu)建的聯(lián)系。法律和社會(huì)中間內(nèi)在聯(lián)系在于法的情懷和社會(huì)理念的一致或者相悖。

所以，從靜態(tài)的角度觀察，即法和社會(huì)在某一歷史階段時(shí)，二者的關(guān)系是：如果法的情懷和社會(huì)的理念越接近，法律被社會(huì)大眾的認(rèn)可程度就越高，法的情懷和社會(huì)理念約遠(yuǎn)，法律被社會(huì)大眾的認(rèn)可程度就越低。即使從其擾國(guó)家或者地區(qū)借鑒學(xué)習(xí)其本地的法律制度，適用前提是兩地的理念應(yīng)該一致，否則自然的會(huì)被改造，目的在于希望可以被實(shí)施地區(qū)的社會(huì)理念所能容納。

（二）從社會(huì)進(jìn)化論看惡法和社會(huì)的關(guān)系

法的情懷符合社會(huì)理念時(shí)，則為社會(huì)所容納，但是為社會(huì)所容納的未必是良法。一般來(lái)講，社會(huì)理念往往是一個(gè)社會(huì)民眾經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展達(dá)成的良性共識(shí)，而法的情懷和該類社會(huì)理念相互一致，此時(shí)的法則是為社會(huì)所容忍的，也同時(shí)是善法。有時(shí)候某些社會(huì)理念是某種權(quán)威且邪惡的力量推廣的且誤導(dǎo)民眾，比如說(shuō)德國(guó)納粹時(shí)期的一些理念，雖然在一定時(shí)期成為一個(gè)社會(huì)中的理念，但是帶有違反人類永恒的倫理價(jià)值性的色彩，如果法律——比如說(shuō)希特勒時(shí)代的反人類的法律制度，此時(shí)制訂出來(lái)為了適應(yīng)此時(shí)的社會(huì)，符合此時(shí)的社會(huì)理念，但是法律變成實(shí)質(zhì)的惡法，因?yàn)椤皩?shí)質(zhì)的惡法已經(jīng)嚴(yán)重違反某種價(jià)值而言” 。

（三）社會(huì)和法的沖突關(guān)系

一方面，有社會(huì)就有社會(huì)理念，社會(huì)在不斷變化之中，認(rèn)識(shí)的更新帶來(lái)的人的理念的不斷變化，其中包含了對(duì)舊有的社會(huì)理念的沖擊直到被取代的過(guò)程。但不管社會(huì)如何進(jìn)化發(fā)展，社會(huì)理念是存在的，所不同的是理念的內(nèi)容有所差異。

另一方面，有法律就會(huì)有法理情懷，法律和社會(huì)的內(nèi)在聯(lián)系在于法的情懷和社會(huì)理念之間的關(guān)系。

法律要想發(fā)揮法的實(shí)施目的，法的情懷就會(huì)考慮到社會(huì)理念。社會(huì)又是發(fā)展變化的，隨著時(shí)代的發(fā)展而發(fā)展。雖然發(fā)展變化的時(shí)期較為漫長(zhǎng)但是不需要經(jīng)過(guò)一定的方式確定，法律是需要確定的，通過(guò)有權(quán)的機(jī)關(guān)最終確認(rèn)，即使在不成文法國(guó)家，中的判例法也需要經(jīng)過(guò)一定的形式——判決確定下來(lái)。所以，需要確定下的法情懷和社會(huì)理念，兩者未必同時(shí)處在同步發(fā)展之中。具體情形可以分成以下四種，圖示如下：

（四）從社會(huì)進(jìn)化論看法的正當(dāng)性

正當(dāng)性，有認(rèn)為正當(dāng)性等于正義者 ，也有認(rèn)為正當(dāng)性同于合法性一致性，均有道理。但是本文的從法的進(jìn)化論分析法的正當(dāng)性。

法律形式上是法的形質(zhì)，背后的是法的情懷。法律的正當(dāng)性之有無(wú)，在于法背后的法的情懷和社會(huì)理念的關(guān)系，不僅法的形質(zhì)的提出或者修改，符合法律的規(guī)定（程序性正當(dāng)），而且還要求法的情懷符合先進(jìn)的社會(huì)（法律實(shí)施環(huán)境的）的理念追求，即為應(yīng)該對(duì)綜合考慮道德，宗教價(jià)值觀和其他社會(huì)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。如果不符合這樣的法的倫理價(jià)值，法即使依照法律程序制訂出來(lái)，其實(shí)仍然屬于惡法。

六、 法和社會(huì)內(nèi)在聯(lián)系

法的情懷是連結(jié)法律這一社會(huì)控制和社會(huì)關(guān)系的橋梁。法律人的要尊重現(xiàn)存的法律規(guī)則，掌握適用法律技巧，前提是法律人首先應(yīng)該首先審查法的情懷與社會(huì)理念之間的關(guān)系，而后審查社會(huì)理念是否符合社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)。尤其是如果該社會(huì)的理念未必符合人類發(fā)展的總趨勢(shì)的理念，即是同時(shí)代其他區(qū)域的社會(huì)的理念相比，本區(qū)域的理念相對(duì)落后，尤其是那些違背人類發(fā)展的社會(huì)整體價(jià)值觀念，此時(shí)應(yīng)該依據(jù)新的理念，所以此時(shí)應(yīng)該允許法官以判決的形式突破性的作出判決，以防止落后的制定法的適用帶來(lái)的實(shí)質(zhì)的不正義。

對(duì)于落后的社會(huì)理念，此時(shí)最重要的是使得人們的意識(shí)和觀念得到一個(gè)較大的改變，由落后理念轉(zhuǎn)向先進(jìn)的理念，此時(shí)法學(xué)研究人員不再是法律條文的擁護(hù)者，而此時(shí)的任務(wù)不是法律的適用者，恰恰相反應(yīng)該廢除舊有的法的形質(zhì)，積極推廣先進(jìn)的理念，以促進(jìn)新的法律制度的形成。

七、 結(jié)論

正如斯賓塞所言，法律也是進(jìn)化的發(fā)展的，進(jìn)化論法學(xué)為我們提供一種法律的研究方法。法律的進(jìn)化和發(fā)展目的在于獲得社會(huì)的容納程度的提高，因?yàn)榉ú粌H有形質(zhì)還有法的情懷，法的情懷和社會(huì)理念息息相關(guān)，法的情懷就是法和社會(huì)之間的內(nèi)在橋梁。

法不是和社會(huì)發(fā)展同步的，因?yàn)樯鐣?huì)在發(fā)展，有時(shí)候制定出來(lái)法的情懷同社會(huì)理念相符合，但是有時(shí)候不相符合，這就要求立法人員甚至司法人員在制定法律或者適用法律時(shí)，要研究社會(huì)的問題和法律的本身的問題，以追求實(shí)質(zhì)正義，要求法律人追去解釋法條只是一技之長(zhǎng)，而更需要培養(yǎng)的是對(duì)社會(huì)的認(rèn)知，以了解社會(huì)理念。

法律制度是延續(xù)的，今日的法律制度是對(duì)昨天的延續(xù)，但是我們應(yīng)該審視昨日的法律制度是否能適應(yīng)今日的社會(huì)，判斷標(biāo)準(zhǔn)在于今時(shí)今日和以往的社會(huì)的是否出現(xiàn)響應(yīng)的價(jià)值觀念的變化，如果就法律制度的基礎(chǔ)沒有變化，仍然有使用前提。

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