摘 要 訴訟是人們運用法律行使自己權利調處息爭的一道有力防線。但據統(tǒng)計所得，當人們身陷囹圄首先想到的并不是用法維權，而是窮盡訴前的救濟途徑若仍不能保全自身才迫不得已走上“訴途”。為什么會出現如此窘境，我們除了責難傳統(tǒng)文化對訴訟的阻礙因素，制度結構的缺陷也是不容忽視的問題。傳統(tǒng)風氣的改變不是一蹴而就之事，而制度對社會文化的反作用卻相比文化轉變帶來的效用更加積極。于是在“厭訟”這個困境中我們致力于尋找制度的缺陷對阻礙訴訟帶來的影響，分別從律師的費用、股東的代表訴訟和行政機構對私人訴訟的救濟入手，來探討“厭訟”背后的制度原因。

關鍵詞 厭訟 制度 反思

作者簡介：張楚溪，哈爾濱商業(yè)大學研究生院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.140

一、對“厭訟”觀念的再解讀

長期以來，法律史學家普遍認為東方人具有“厭訟”的傳統(tǒng)心理，并將其視為傳統(tǒng)東方法律文化的一個顯著特征。有學者指出，傳統(tǒng)法律文化所指稱的民間“厭訟”僅指百姓不愿意借助“官府”、“衙門”這些公權力量解決糾紛。我們不否認傳統(tǒng)文化所描繪地對“無訟”“和為貴”的理想社會的美好愿景是“厭訟”社會心理的邏輯起點。但是，這種僅從文化因素入手考察“厭訟”現狀的單一的文化決定論邏輯是有失偏頗的。更何況在明清時期，也曾出現過“好訟”之風盛行之時，盡管給予其依然是否定性評價，但仔細考究出現這種風氣的根本原因在于明清時代訴訟制度開放，只要有打官司的資財，任何人都可以提起訴訟。所以，并不能簡單的說東方人不喜歡用對簿公堂的方式處理糾紛?，F代社會語境下的“厭訟”困境雖不能抹去傳統(tǒng)文化對人們看待訴訟的固有影響，但是，在市場經濟比較發(fā)達的背景之下造成“厭訟”的并非僅是文化因素，更多地或更起到關鍵作用的則是制度和社會機能對訴訟形成的阻礙，司法效能的不足供給和民眾對司法公正的過高期待之間的不平衡。所以，此時“厭訟”并不表達鄙視訴訟之意，代之為“懼訟”和“恐訟”更能揭示其內涵實質。除此之外，還有學者認為，“厭訟”一詞有其自身的缺陷，“非必要訴訟”是對“厭訟”一詞的矯正。這里“非必要訴訟”是指在案件社會結構的影響下，爭端當事人作出非訴訟爭端解決機制的一種選擇。 這種對“厭訟”較為寬泛的解讀是有違大眾對該詞的普遍理解的，而且此種理解在學術界并沒有達成共識?！皡捲A”仍然應當限定在因公民提起、公權力參與并作出具有法律約束力的解決結果的范圍內，是否展開正當的法律程序是其判定標準，故不能將其擴展至非正式解決機制的范疇。準確把握概念的內涵和其所指稱的范圍是有效研究的必要前提，下文則重點說明東方社會的民眾在維護自己權利和參與社會治理互動關系中的較低積極性。

二、導致“厭訟”的傳統(tǒng)思想及制度反思

對一項現狀的考察必須從文化和制度結構兩方面入手，談文化旨在揭示問題出現的根源性，談制度更重的任務在于合理的調試。傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的，其明顯的被動性于短期內看到問題的好轉并無實效性，而制度結構的微調不僅能較文化轉變更能收到效果，而且也能影響并帶動文化的轉向。

（一） 傳統(tǒng)文化因素

1.“禮之用，和為貴”的儒學傳統(tǒng)

孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也，使無訟乎！”在傳統(tǒng)國人看來，“訟是不吉祥的，應適可而止，健訟者必有兇象”。 如此可見，“無訟”“息訟”是統(tǒng)治者進行統(tǒng)治的祥和景象。自給自足的自然經濟和由義理人情連接的社會結構是給人們造成這種可以無訟便可天下大同幻想的一種臆斷。在自給自足的封建經濟下，家庭構成了生產和生活的基本單位，極少量的商品交換無法滋生更多主體之間的利益糾葛，這就從封建的經濟形式上沒有給訴訟提供用武之地。而且，在這種經濟形式下，孕育了中國獨特的社會結構，司法行政合一、家國一體，沒有獨立的法院訴訟制度。人們更看重人情關系，如果用訴訟解決爭議就要面臨撕破固有的社會關系網所帶來的負面評價，這種做法對長期限定在一定地域范圍內生活的百姓來說不是一項明智之舉。而他們更愿意接受的是那種能夠以溫和的方式，寄希望于居間調解人來調處各方的解決途徑。秋菊的無奈正是對這種熟人社會人情關系的寫照。

日本在近代和現代雖說繼受了很多西方的法律因素，前后分別受德國法和美國法影響居多，但是傳統(tǒng)的法律意識仍然在很多方面表現的非常明顯。例如，傳統(tǒng)的日本強調個人對群體的歸屬，講究體系中的秩序和序列，這些都導致日本文化對個人權利的淡漠?！案骶推湮弧钡牡燃壷刃蛴^，川島武宜將其稱作“家族觀念”。足以推知長期生活在家庭原理下的日本民眾，自然養(yǎng)成對權威的服從和苦干精神。而且，在對待契約的問題上，日本明顯較歐美人有巨大差異。為了預防糾紛發(fā)生，西方人力求契約條款的明確，但日本人則普遍認為過于細致的規(guī)定則是不信任對方的體現。所以，他們常在契約末尾贅述如此語句：若發(fā)生糾紛，契約當事人要根據信義和誠實的精神真誠對話，以期公平合理地解決。

2.民刑混淆、苛刑酷法的合力阻撓

中國古代，不見專門的司法審判制度，行政司法不分，眾多民事案件也以用刑的方式解決。所以，在百姓的眼里，法即刑，二者并無差異。嚴苛的刑法制裁手段不能激發(fā)人們用法維權的熱情。墨、劓、剕、宮、大辟五種殘忍的刑罰制度，和審判過程中無故用刑的肆意的審判程序讓百姓對法和“官府”、“衙門”產生畏懼和疏遠。當然，這種情況在擁有現代法治理念的今天并不存在這樣的問題?，F代社會人們較之過去，采取正當途徑捍衛(wèi)自己權利的情形屢見不鮮。這得益于社會發(fā)展進步的同時人們權利意識觀念的更新，也同時帶來法治觀念的人道主義考量。所以，過去的傳統(tǒng)在對現今人們“厭訟”問題的影響上更多地還是一種根植于土壤內部的“講信修睦”的人情文化因素。

（二） 制度反思

1.律師的報酬

訴訟的成本必然是涉訴當事人考慮的首要問題。高額的律師報酬和不合理的負擔分配規(guī)則都會讓很多本可以運用訴訟維權的當事人望而卻步。關于律師報酬的敗訴者負擔方面，日本的范圍比美國狹窄很多，既不存在美國那種基于政策理由以特殊法形式所承認的例外，也不存在美國那種基于陪審制的實現渠道。在成功報酬方面，日本的做法僅意味著敗訴時支付相當于勝訴時的一半金額而已，這對于訴訟之提起并沒有起到促進作用。 我國律師收費問題規(guī)定在《律師收費管理辦法中》，原則做法是“誰請律師誰花錢”。其中法律、司法解釋明確規(guī)定由敗訴方承擔勝訴方合理的律師費的例外做法被限定在有限的范圍內。分別有如下幾類案件：（1）法律援助案件；（2）著作權侵權案件；（3）商標侵權案件；（3）專利侵權案件；（5）不正當競爭案件；（6）合同糾紛中債權人行使撤銷權訴訟案件；（7）擔保權訴訟案件：（8）仲裁案件；除這些法律明確規(guī)定的之外，還有一類是雙方合同中明確約定律師費用由敗訴方承擔的合同糾紛案件。至于所謂“成功報酬”更是不能在我國法中找到足跡?？梢?，比起美國，我國對律師報酬負擔的規(guī)定毫無促動訴訟效用。

2.啟動股東代表訴訟的運作動力

股東的代表訴訟是請求董事等履行對公司之責任的訴訟。早在20世紀80年代美國就爭論股東能否按自己所持股份在已發(fā)行股份中所占的比率請求把該部分賠償額直接支付給自己；而在日本，這種請求是絕對不被允許的，全部賠償額都應當作為公司的利益。因此，股東即便勝訴，他所得到的經濟利益僅限于因被告向公司支付賠償而使原告所持有的股份增值而已。由此可見，在日本，原告的起訴不僅要付出自己的時間、精力和費用，有時還要被迫提供擔保。勝訴時，可能要負擔部分律師報酬；敗訴時，不僅要負擔訴訟費、律師費，可能還要對被告董事，甚至對公司負損害賠償責任。這與美國相比，在日本提起股東代表訴訟的原告所受有的經濟負擔極為沉重。尚且不說啟動股東代表訴訟對私人參與法之實現的促動作用，至少制度的設計不應給原告股東增加不應有的經濟負擔。而在日本，該項制度的設計也沒有做到這一點。按照日本《商法》的規(guī)定，原告即便勝訴也只能向公司請求律師報酬范圍內的相當額，原告調查等訴訟所需的其他費用仍由原告自己負擔。在美國，因代表訴訟而有所得時，包括律師報酬在內的合理訴訟費用以及啟動訴訟前的調查費用均可由被告支付給原告。在我國的情況和日本是一樣的，完全沒有在股東代表訴訟制度中激發(fā)原告股東積極行使權利的動力。

3.行政機構對私人訴訟的援助

在證據的收集方面，美國為了輔助私人或作為其代理人的律師收集證據，行政機關首先起訴，并將證據提交給法院，私人則利用該證據在其后起訴。行政機關對事實進行調查、通過訴訟等方式公布的證據，從效能上講，是確保私人之賠償請求有效性不可缺少的前提。并且美國這一制度的運用已滲透到更多領域。除了在證據收集方面的效力，行政機構還參與到私人訴訟中，也即“法院之友”制度。法院之友是歐美長期以來慣用的手段，其目的是請當事人以外的第三者提供于案件的解決有用的意見和資料，輔助法院對案件的審理。而在日本的司法實務中，看不到行政機構充當私人訴訟的排頭兵。在日本的實體法上，也看不到把政府機構的勝訴用于初步證據效力的規(guī)定，而且在日本的法律體系下，根本不存在行政機構作為法院之友參與私人訴訟的制度。甚至在日本，行政機構非常介意參與到私人訴訟當中。在中國的做法與日本并無差異。這些都無疑增加了私人在訴訟中取得成功的難度。

“厭訟”并非一個純主觀的概念，它是由制度阻礙使得當事人無法用訴訟救濟權益的一種客觀無奈。我一直想要構建一個由制度反作用于文化，而進一步激發(fā)民眾的權利意進而轉變對我國民眾普遍存在的權利意識淡薄的非議，當然，權利意識的淡薄的確是客觀情況。在了解他國法律運作機制之后，我們能否也在本國制度上做以調整，當然這又涉及到法律移植的問題，這雖是一個需反復論證且極為復雜的過程，但是不做嘗試和努力又怎么會等到法治春天的到來，我認為學術的意義在于啟發(fā)思路，進而論證可行性，制度的反思就是法治春天的突破口。

注釋：

宋四輩、王錦.中國古代非必要訴訟研究：厭訟觀反思.湘潭大學學報（哲學社會科學版）.2010（6）.

張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型.北京：法律出版社.2009.

在美國成功報酬的場合，律師與委托人事先簽訂合同，在敗訴時不收取任何形式報酬，在勝訴時按訴訟所得金額的一定比率收取報酬。

參考文獻：

[1]梁治平.尋求自然秩序中的和諧.北京：中國政法大學出版社.1996.

[2]梁治平.清代習慣法：社會與國家.北京：中國政法大學出版社.1996.

[3]賴肖爾.東方文化與現代法.北京：時事出版社.1992.

[4][日]川島武宜.現代化與法.北京：中國政法大學出版社.2004.

[5]張福剛.“厭訟”文化與中國檢察制度改革.湖南師范大學學報（哲學社會科學版）.2014（5）.

[6]余軍.東方人“厭訟”嗎？——對當代中國、日本低訴訟率現象的分析與思考.社會科學家.2000（83）.

[7]孫寧.從中國傳統(tǒng)厭訟觀看現代法治建設.安順學院學報.2016（4）.