趙小軍

內(nèi)容摘要：民事測謊契約在我國司法實踐中廣泛存在，但各地法院在有關(guān)此契約的訂立時間、主體、違約責(zé)任等問題上看法不一，具體操作中也存在諸多問題。民事測謊契約的達(dá)成符合民事訴訟中的處分原則及舉證責(zé)任規(guī)則的一般原理，可以消除測謊程序可能侵犯公民基本權(quán)利的障礙，是賦予測謊技術(shù)和測謊意見應(yīng)用正當(dāng)性的必要條件。民事測謊契約除應(yīng)具備證據(jù)契約成立和生效的一般條件外，還需要符合特殊的規(guī)制要求。生效的民事測謊契約具有一定的約束力，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照契約內(nèi)容履行相應(yīng)義務(wù)，違反約定需承擔(dān)法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事測謊契約 證據(jù) 測謊技術(shù) 民事訴訟

目前，測謊技術(shù)在我國民事審判實踐中已經(jīng)被廣泛應(yīng)用。測謊意見是否可以作為證據(jù)使用，雖然在理論上存在著“肯定說”、“否定說”、“有限采用說”等不同觀點，但是實踐中越來越多的法院已經(jīng)認(rèn)可測謊意見的證據(jù)資格，且學(xué)界也普遍認(rèn)可在當(dāng)事人“同意”的情況下測謊意見的適用?！? 〕然而當(dāng)事人的“同意”是被測者單方同意還是雙方當(dāng)事人達(dá)成合意？合意成立和生效需要符合哪些要件？當(dāng)事人違反約定將承擔(dān)怎樣的不利后果？對這些問題，我國民事審判實踐中各地法院看法不一，理論界也尚無專門研究。作為一名民事法官，筆者對此類問題也是常常困惑不解。為此，筆者擬在對實踐中大量案例進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，引入民事測謊契約的基本理論對這些問題進(jìn)行初步探討。

民事測謊契約屬于民事證據(jù)契約 〔2 〕的一種，是指在民事訴訟中，各主體間達(dá)成的有關(guān)測謊意愿、測謊程序性事項及測謊意見運(yùn)用等問題的協(xié)議。在測謊程序中，首先是雙方當(dāng)事人就同意測謊的意思表示、測謊的對象、測謊機(jī)構(gòu)、人員的選定及測謊意見的運(yùn)用等事項達(dá)成協(xié)議。此協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)后，再由被測人與測謊機(jī)構(gòu)簽訂測謊協(xié)議，內(nèi)容主要包括被測人確認(rèn)同意測試、測試機(jī)構(gòu)對測試程序及測試過程中權(quán)利義務(wù)的告知、測試的時間、地點、使用的設(shè)備儀器名稱等內(nèi)容。廣義的民事測謊契約包括上述兩種協(xié)議，狹義的民事測謊契約主要是指雙方當(dāng)事人之間簽訂的以測謊事項為內(nèi)容的協(xié)議。筆者僅就狹義的民事測謊契約進(jìn)行探討。

一、我國司法實踐中應(yīng)用民事測謊契約存在的問題

在我國審判實踐中，民事測謊契約的操作并不規(guī)范。筆者以“測謊”為關(guān)鍵詞在北京市法院審判系統(tǒng)中 〔3 〕進(jìn)行搜索，共搜索到民事案件判決書109件，剔除無效及重復(fù)性案件 〔4〕后，共有民事案件81件，對文書內(nèi)容分析可知，司法實踐中民事測謊契約的應(yīng)用主要存在以下問題：

（一）民事測謊契約的表達(dá)尚待規(guī)范，法院重視程度不足

實踐中多以“同意”一詞表達(dá)測謊契約訂立的相關(guān)內(nèi)容。在81個案件中，征求雙方當(dāng)事人的意見的案件為39件，占全部案件的48.1%。雙方當(dāng)事人均“同意”啟動測謊程序的案件為7件，占全部案件的8.6%，因一方當(dāng)事人“不同意”而未啟動測謊程序的有28件，占全部案件的34.6%。雖然法院積極征詢當(dāng)事人的意見，及因一方當(dāng)事人不同意即不啟動測謊程序的做法，反映出實踐中多數(shù)法院已將是否達(dá)成測謊契約作為啟動測謊程序的重要考量要素。但遺憾的是未有正式的測謊契約訂立的表述，僅以簡單的“同意”一詞表達(dá)測謊契約訂立相關(guān)情況，契約的內(nèi)容、形式、訂立的程序在判決書中并無記載。此外，有23件案件的判決書上只有單方當(dāng)事人對測謊程序發(fā)表意見的表述，占案件總數(shù)的28.4%。未征求對方當(dāng)事人的意見，法院依職權(quán)啟動測謊程序的案件有2件，占案件總數(shù)的2.5%。有17件案件對當(dāng)事人的測謊申請未予以回應(yīng)，占案件總數(shù)的21%。這體現(xiàn)了實踐中部分法院對測謊契約及測謊程序的忽視。

（二）測謊契約作為測謊啟動條件的普適性仍待加強(qiáng)

此次調(diào)研的81件案件中，啟動測謊程序的案件有16件，除7件由雙方當(dāng)事人達(dá)成測謊契約啟動測謊程序外，還存在以下幾種不規(guī)范的情況：

1.法院僅憑一方當(dāng)事人申請，未征求對方當(dāng)事人意見啟動測謊程序。此類案件有3件，占啟動案件總數(shù)的18.8%。如田某與田某某房屋買賣合同糾紛一案 〔5 〕中，田某某申請對田某給付房款是26萬元還是12萬元，以及田某給付房款時李某是否在場進(jìn)行測謊，法院在未征求田某意見的情況下，根據(jù)田某某的申請委托中國人民公安大學(xué)心理測試中心進(jìn)行測謊。這反映出實踐中，仍有部分法院持測謊僅需征求一方當(dāng)事人意見（一般為被測謊方意見）的觀點。

2.法院征求雙方當(dāng)事人意見，在一方當(dāng)事人明確表示不同意的情況下，仍然啟動測謊程序。此類案件有4件，占啟動案件總數(shù)的25%，其中2件當(dāng)事人對此提出上訴，但二審并未作出糾正。此種做法的理由主要是為查清案件事實，即出于對實體正義的追求而作出程序性犧牲。如石某與某建筑科技有限公司、石某某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案 〔6 〕中，法院認(rèn)為“本案案情特殊，石某與石某某系父子關(guān)系，在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，有必要啟動鑒定程序，故本院委托法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所進(jìn)行測謊鑒定”。

3.法院在未征求當(dāng)事人意見的情況下，依職權(quán)啟動測謊。此類案件有2件，占啟動案件總數(shù)的12.5%。如在霍某與李某、張某道路交通事故人身損害賠償糾紛一案 〔7 〕中，就雙方爭議的住院押金和已經(jīng)給付現(xiàn)金的數(shù)額問題，在未征得雙方當(dāng)事人同意的情況下，法院委托中國政法大學(xué)法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所進(jìn)行測謊鑒定，并將測謊意見作為定案依據(jù)使用。

（三）部分法院并未正確認(rèn)識測謊契約在解決測謊程序及測謊意見正當(dāng)性問題上的重要作用

實踐中主要體現(xiàn)為：一是未賦予當(dāng)事人通過契約解決測謊程序中所遇問題的決定權(quán)。有法院因測謊鑒定機(jī)構(gòu)未在法院搖號鑒定機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)，駁回當(dāng)事人的測謊申請。如在劉某與周某民間借貸糾紛一案 〔8 〕中，周某就其是否向劉某借款15萬元一事申請測謊，法院“因該份申請不屬于高級人民法院入圍鑒定機(jī)構(gòu)鑒定范圍，故本院不予接受該份申請”。由于鑒定意見并非法定證據(jù)種類，法院鑒定機(jī)構(gòu)搖號系統(tǒng)內(nèi)缺乏測謊試驗相關(guān)機(jī)構(gòu)也在情理之中，由雙方當(dāng)事人在測謊契約中自由約定鑒定機(jī)構(gòu)便可解決這一問題，因鑒定機(jī)構(gòu)無法搖號就駁回當(dāng)事人申請的作法有失妥當(dāng)。二是有法院認(rèn)為測謊意見不具有證據(jù)屬性，故駁回當(dāng)事人的測謊申請。如張某與尚某、北京某都市有限公司借款合同糾紛一案中，〔9 〕法院認(rèn)為在沒有法律明確規(guī)定的情況下，測謊鑒定意見不能作為定案的直接證據(jù)，故對測謊申請予以駁回。本案中，可以由雙方當(dāng)事人通過約定的方式賦予測謊意見一定的證據(jù)能力，但由于該法院并未有效運(yùn)用測謊契約，導(dǎo)致測謊意見無法應(yīng)用。

（四）測謊契約的達(dá)成時間限定在一審舉證時限內(nèi)

在此次調(diào)研的案例中，所有案件的測謊程序均存在于一審階段，即法院普遍認(rèn)為當(dāng)事人測謊申請應(yīng)當(dāng)在一審舉證時限內(nèi)提出，當(dāng)事人在二審中提出的測謊申請均被駁回。如耿某與李某民間借貸糾紛一案 〔10 〕中，二審期間，耿某向二審法院提出測謊申請，要求對借款過程相關(guān)事宜進(jìn)行測謊，法院認(rèn)為二審提出該申請不符合證據(jù)規(guī)則中關(guān)于舉證時限的規(guī)定，故對該申請不予采納。《民事訴訟法》修改后，增加了對“逾期舉證”的證據(jù)附條件予以采納的條款，〔11 〕根據(jù)此條款，在舉證期屆滿后，當(dāng)事人提交證據(jù)，法院可以采納，只是視情況對當(dāng)事人進(jìn)行訓(xùn)誡或罰款。故當(dāng)事人提出測謊申請及對方當(dāng)事人同意的情況下，測謊契約的訂立時間是否限定在一審舉證期限內(nèi)，值得商榷。

（五）測謊契約內(nèi)容不規(guī)范導(dǎo)致當(dāng)事人對測謊契約的拘束力缺乏正確認(rèn)識

測謊契約內(nèi)容不規(guī)范在實踐中表現(xiàn)為對諸多重要問題如測謊意見的證據(jù)能力并無明確約定，導(dǎo)致當(dāng)事人不能形成正確認(rèn)識。當(dāng)事人因存在僥幸心理，明確表示同意達(dá)成測謊契約，但并未意識到由此帶來的法律后果。測謊意見作出后，因結(jié)果對其不利，又主張測謊機(jī)構(gòu)和人員資質(zhì)存在問題、測謊意見欠缺“客觀公正”或法院運(yùn)用測謊意見缺乏法律依據(jù)，不認(rèn)可測謊意見。如在許某與嚴(yán)某買賣合同糾紛一案 〔12 〕中，許某與嚴(yán)某均同意對雙方之間的交易過程及欠條等進(jìn)行測謊。但當(dāng)一審法院將測謊意見作為證據(jù)使用，認(rèn)定許某所述不實，結(jié)合案件的其他證據(jù)，判決許某敗訴后，許某提出上訴，上訴理由之一就是：“測謊鑒定僅是查明案件事實的輔助手段，不屬于民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，一審法院不應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。”這也從一個側(cè)面反映了法院對于達(dá)成測謊契約的法律后果的釋明并不充分。

（六）當(dāng)事人違反測謊契約的形式多樣，但均未承擔(dān)不利后果

當(dāng)事人達(dá)成測謊契約后，因一方的違約行為導(dǎo)致測謊契約無法履行，實踐中主要有以下幾種情況：

1.約定的交費義務(wù)人未按時交費，導(dǎo)致測謊程序啟動失敗。如余某與程某等四人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案 〔13 〕中，當(dāng)事人達(dá)成測謊契約，約定由程某等3人交費，但測謊時程某等3人未交納測謊費用，導(dǎo)致測謊程序無法啟動。

2.因當(dāng)事人的特定行為導(dǎo)致測謊實驗不具備繼續(xù)進(jìn)行的條件。如管某與孫某、公某等五人民間借貸糾紛一案 〔14 〕中，管某提出要求對其本人及孫某就書寫借條時孫某是否在場等內(nèi)容進(jìn)行測謊鑒定，雙方當(dāng)事人均同意測謊，并選定中國政法大學(xué)法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所就上述事項進(jìn)行測謊。后在檢測前當(dāng)事人情緒激動，并產(chǎn)生軀體沖突，不符合測試條件，導(dǎo)致測謊鑒定無法進(jìn)行。

3.當(dāng)事人明確表示反悔。具體又分為兩種情況：一是言語性明示，如聞某與史某健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案 〔15 〕中，雙方達(dá)成測謊契約后，聞某以其患有精神疾病和抑郁癥不適宜測謊鑒定為由，不同意進(jìn)行測謊。二是用行為表示。如霍某與李某、張某道路交通事故人身損害賠償糾紛一案 〔16 〕中，當(dāng)事人達(dá)成測謊契約后，被測人李某未到達(dá)測謊現(xiàn)場導(dǎo)致測謊無法進(jìn)行。

在上述案例中，雙方當(dāng)事人已達(dá)成測謊契約，因存在當(dāng)事人違約的情況，測謊契約無法履行，法院并未對測謊程序的推進(jìn)采取任何措施。而且從這幾個案件的判決結(jié)果進(jìn)行推理分析可知，違約方當(dāng)事人并未因其違約行為而承擔(dān)任何不利后果。

二、測謊契約在民事訴訟中應(yīng)用的正當(dāng)性及必要性考量

在國外，測謊契約在民事訴訟中的應(yīng)用已較為普遍。早在1962年美國亞利桑那州訴瓦爾德斯一案中，亞利桑那州最高法院裁定：盡管測謊作為一種審查陳述可靠性的方法還有很多地方需要完善，但我們認(rèn)為該技術(shù)達(dá)到足以獲得可采性的程度，需要有訴訟雙方認(rèn)可的測謊協(xié)議。我國將測謊契約應(yīng)用于司法實踐也具備理論上的正當(dāng)性和必要性。

（一）測謊契約在民事訴訟中應(yīng)用的正當(dāng)性論證

測謊契約的達(dá)成符合民事訴訟中的處分原則。意思自治是民法基本理念，在民事訴訟中體現(xiàn)為當(dāng)事人的處分原則，這一原則也是民事訴訟的基本原則之一。當(dāng)事人在訴訟中的處分，包含對訴訟過程中實體權(quán)利及訴訟權(quán)利的處分。為了盡可能使案件符合客觀真實，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成程序上的一致，通過契約的方式啟動測謊程序，是當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利進(jìn)行處分的正當(dāng)方式。民事糾紛為私權(quán)之間的糾紛，只要當(dāng)事人積極或者消極處分權(quán)利的合意不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，未損害他人合法權(quán)益及國家、社會利益均應(yīng)認(rèn)定為有效?，F(xiàn)行法律對于測謊程序并未強(qiáng)制性禁止，當(dāng)事人進(jìn)行測謊的目的僅限于查清本案事實，測謊的對象往往就是案件的當(dāng)事人，不存在侵害他人合法權(quán)益和社會公共利益的情況。同時，在學(xué)術(shù)界已經(jīng)達(dá)成共識的是，如果一方當(dāng)事人不同意測謊，法官不得據(jù)此認(rèn)定對其不利的事實，這也從消極方面反映了對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重。

測謊契約符合舉證責(zé)任規(guī)則的一般原理。舉證責(zé)任分為主觀舉證責(zé)任和客觀舉證責(zé)任，主觀舉證責(zé)任是行為責(zé)任，即當(dāng)事人對于自己的主張有提出證據(jù)加以證明的義務(wù)。客觀舉證責(zé)任是結(jié)果責(zé)任，是在當(dāng)事人窮盡一切證明手段，待證事實仍然陷入真?zhèn)尾幻鲿r，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的后果。有學(xué)者認(rèn)為法官運(yùn)用測謊意見作出裁判是一種逃避舉證責(zé)任適用的做法，并認(rèn)為即使在法律未明確分配舉證責(zé)任的情況下，法官仍可以根據(jù)誠實信用原則綜合當(dāng)事人的舉證能力分配舉證責(zé)任進(jìn)而作出裁判?！?7 〕其實這種觀點是對舉證責(zé)任分配理論的誤解。“法官在適用證明責(zé)任作出裁判時，應(yīng)按照下列順序分配證明責(zé)任：法律規(guī)定→司法解釋→證明責(zé)任契約→法律要件分類說→利益衡量說?！?〔18 〕法律不可能涵蓋生活中的所有模型，在制定法對舉證責(zé)任分配的具有局限性的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先運(yùn)用舉證責(zé)任契約進(jìn)行裁判，而非適用舉證責(zé)任規(guī)則，這不僅是尊重當(dāng)事人的處分權(quán)的表現(xiàn)，同時也便于矛盾的充分化解。當(dāng)事人達(dá)成的測謊契約是舉證責(zé)任契約的一種。通過契約的方式阻斷了舉證責(zé)任規(guī)則的適用，引入測謊意見的運(yùn)用，是雙方當(dāng)事人對舉證責(zé)任分配的合法處分，從本質(zhì)上看，這屬于否定性舉證責(zé)任契約。

（二）測謊契約在民事訴訟中應(yīng)用的必要性分析

1.測謊契約可以消除測謊程序中可能存在的侵犯公民基本權(quán)利的障礙

“測謊原理的核心在于心理刺激與生理反應(yīng)的對應(yīng)伴生關(guān)系，即只要有某種心理刺激，就會有相應(yīng)的生理反應(yīng)出現(xiàn)?！?〔19 〕基于此種工作原理，有觀點認(rèn)為測謊程序可能侵犯到人身基本權(quán)利，如人身自由權(quán)、隱私權(quán)等?！耙驗闇y謊的原理是藉由受測人不可支配、無法控制的生理反應(yīng)來探知其可能不欲人知的訊息，德國法院曾認(rèn)為此舉侵害人格自由，后更否定其作為適格之證據(jù)方法。” 〔20 〕而在民事訴訟中，當(dāng)事人通過達(dá)成契約的形式明確表示對基本權(quán)利的拋棄可以使測謊程序獲得正當(dāng)性。從人格自由的角度來看，如果說測試儀窺探到當(dāng)事人不想為外人知曉的內(nèi)容，屬于對人格自由的侵犯，那么當(dāng)事人通過自由意志選擇，作出將內(nèi)心想法公開的肯定性意思表示，也是人格自由的重要內(nèi)容和體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)受到尊重。同樣，對于隱私權(quán)而言，當(dāng)事人通過達(dá)成測謊契約的行為，作出同意外界干預(yù)自己隱私的表示，消除了測謊可能侵犯隱私權(quán)的障礙，使得測謊技術(shù)的運(yùn)用具備了正當(dāng)性。

2.測謊契約可以彌補(bǔ)測謊技術(shù)可能存在誤差的不足

測謊技術(shù)反對者最主要理由是對該技術(shù)準(zhǔn)確性存在質(zhì)疑?！半m然有許多實證研究聲稱測謊結(jié)論的準(zhǔn)確率在90%以上，甚至高達(dá)99%，但也有研究證實測謊結(jié)論的假陽性錯誤率是20%，假陰性錯誤率是15%。在具體到某個個案和受測人時，即使是1%的誤差也可能導(dǎo)致100%的錯案。” 〔21 〕盡管現(xiàn)代測謊技術(shù)準(zhǔn)確率已經(jīng)較高，但作為一項需要測試人員根據(jù)測試數(shù)據(jù)作出主觀判斷的技術(shù)，也難免存在誤差。這種情況下，由雙方當(dāng)事人達(dá)成測謊契約就是彌合測謊技術(shù)缺陷的最好方法。當(dāng)事人基于對測謊技術(shù)原理及準(zhǔn)確性的了解，自愿選擇該技術(shù)用于待證事實的確定，即使測謊技術(shù)存在誤差的可能，但當(dāng)事人自愿承受此種誤差，在此基礎(chǔ)上作出的合意應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。就如同審判活動本身作為一種人的主觀意識參與的社會活動，同樣不能保證完全還原案件事實，存在錯案的可能，但還是存在大量當(dāng)事人通過行使程序選擇權(quán)，將糾紛交給法院處理的情況。

3.測謊契約是測謊意見的運(yùn)用具備正當(dāng)性的必要條件

“美國有36個州的州法院明確規(guī)定可以將測謊意見作為證據(jù)，只是在采納時有限制性規(guī)定：要求訴訟雙方必須事先簽訂同意測謊的協(xié)議，測試的結(jié)論對雙方都有約束力。” 〔22 〕可見，在美國的司法實踐中，雙方當(dāng)事人達(dá)成測謊契約是測謊意見具備證據(jù)能力的重要條件。在我國，測謊意見不屬于法定的證據(jù)種類，其證據(jù)能力存在重大缺陷。而且有學(xué)者認(rèn)為法院運(yùn)用測謊意見缺乏正當(dāng)性的一個重要原因是，運(yùn)用測謊意見并不是公民的權(quán)利，而是法院作為審判機(jī)關(guān)的權(quán)力。公權(quán)力主體，“法無明文規(guī)定即禁止”，根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)范，測謊意見并不屬于法定證據(jù)種類，法院在審判中的運(yùn)用缺乏正當(dāng)性?！?3 〕這種分析存在的理論誤區(qū)是將法院作為測謊程序啟動和測謊意見運(yùn)用的決策者，忽視了當(dāng)事人對于測謊意見運(yùn)用的決定權(quán)。法律規(guī)范對于公權(quán)力主體確實有進(jìn)行約束的必要，但對于公民個人而言，法無明文禁止即自由。公民可以自由處分自己的權(quán)利，公民通過行使處分權(quán)達(dá)成測謊契約，并且在契約中明確表示同意測謊意見作為證據(jù)使用或者作為定案的參考依據(jù)，是當(dāng)事人主動決定測謊意見的適用，而非法官要依賴測謊意見查清事實，此時測謊意見的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性。

三、民事測謊契約構(gòu)成要件的合理規(guī)制

“因為測謊的目的是為了追求實體公正，但測謊作為手段或工具，因?qū)儆谛碌募夹g(shù)應(yīng)用，如果沒有法定的、科學(xué)的程序規(guī)則予以規(guī)制，測謊會很容易越過法律的底限?！?〔24 〕測謊契約同樣需要詳盡的制度設(shè)計，以便更好地保障雙方當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利。同其他民事證據(jù)契約一樣，測謊契約的成立需要由當(dāng)事人達(dá)成以進(jìn)行測謊為目的的合意，其生效基本要件包括當(dāng)事人具有民事訴訟行為能力，意思表示真實，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害第三人及社會公共利益等。筆者不再一一贅述，僅就針對測謊契約的特殊要件規(guī)制要求展開討論。

（一）測謊契約須由雙方當(dāng)事人達(dá)成，法院不得作為契約主體

測謊意見的性質(zhì)接近鑒定意見，但測謊程序的啟動主體與鑒定程序的啟動主體存在質(zhì)的差別，法院不能成為測謊契約的主體。從我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的修改可以看出，〔25 〕當(dāng)事人申請是啟動鑒定程序的主要途徑，法院也有鑒定程序啟動權(quán)。因無明確法律規(guī)定，法院作為啟動測謊主體缺乏權(quán)力來源，且測謊與公民的人身權(quán)利聯(lián)系緊密，在測謊程序運(yùn)行過程中，即使法院啟動了測謊程序，如果缺乏被測試人的同意，程序也無法順利進(jìn)行，民事案件中法院作為測謊契約訂立的主體缺乏實際意義。

測謊契約必須由雙方當(dāng)事人達(dá)成，實踐中部分法院僅征得單方當(dāng)事人同意的做法有失妥當(dāng)。第一，測謊比鑒定程序有更強(qiáng)的人身性特點，更加需要尊重人的意志。雙方當(dāng)事人都發(fā)表同意意見才能解決測謊程序可能涉及侵犯公民基本權(quán)利的障礙。第二，民事訴訟中，雙方當(dāng)事人具有平等的訴訟地位，在法律對測謊技術(shù)的應(yīng)用未有明確規(guī)定的情況下，需要雙方當(dāng)事人通過行使處分權(quán)的方式使測謊技術(shù)的應(yīng)用具備正當(dāng)性。第三，雙方當(dāng)事人同意才能解決測謊意見可采性的問題。法院采信測謊意見，即使是如何家弘教授認(rèn)為的“有限采納原則”，也需要當(dāng)事人雙方的同意，僅被測試人同意即賦予測謊意見證據(jù)資格有失公允。第四，雙方當(dāng)事人協(xié)商利于解決測謊費用承擔(dān)問題。因非法定程序，由法官依職權(quán)判令因測謊而產(chǎn)生的費用比照鑒定程序由敗訴的當(dāng)事人承擔(dān)缺乏法律依據(jù)，由雙方當(dāng)事人對費用承擔(dān)自由約定最為合理。

（二）意思表示真實的判斷應(yīng)遵循表示主義為主，兼顧意思主義的原則

意思表示真實是契約自由的核心價值體現(xiàn)。因人存在內(nèi)在心理活動與外在行為表示的區(qū)別，意思表示又分為主觀意思表示和客觀意思表示，“強(qiáng)調(diào)主觀因素者為意思主義，強(qiáng)調(diào)客觀因素者為表示主義?！?〔26 〕從中古日耳曼到羅馬法，都追求的是絕對的表示主義，即不管內(nèi)心意思如何，只注重外在表示，即使是欺詐、脅迫達(dá)成的契約依然有效。后來隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，歐洲契約立法經(jīng)歷了由表示主義向意思主義的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代交易中，一般傾向于表示主義為主，兼顧意思主義，如我國《合同法》第54條 〔27 〕規(guī)定的因當(dāng)事人意思表示不真實并不導(dǎo)致合同無效，僅是使合同可變更、可撤銷。在測謊契約中，也應(yīng)遵循這一契約法原則，當(dāng)事人訂立契約時意思表示不真實，僅僅是其可變更、可撤銷契約的理由，而非合同無效。

在測謊契約達(dá)成的過程中，對意思表示真實的判斷也應(yīng)當(dāng)遵循表示主義為主，兼顧意思主義的原則。只要不存當(dāng)事人因“欺詐”、“脅迫”或“重大誤解”的情況，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為意思表示真實。有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人是因擔(dān)心不同意測謊會給法官造成不利的心證影響，才勉強(qiáng)同意，故此“同意”并非真實意思表示。〔28 〕筆者不同意此種觀點。根據(jù)上述對契約中意思表示的分析，當(dāng)事人如果存在發(fā)表否定性意見會對法官心證造成影響的擔(dān)心，屬于主觀意思表示的范疇，且只是一種擔(dān)心，并非因“重大誤解”、“欺詐”或者“脅迫”產(chǎn)生。故因產(chǎn)生此種擔(dān)心而作出的同意測謊的意思表示并非契約法上的意思表示不真實，對測謊契約的效力不會產(chǎn)生任何負(fù)面影響。實踐中還存在一方當(dāng)事人明知自己所述不符合事實真相，但為了向法官證明自己，故同意測謊，這時發(fā)表的“同意”意見并未受到勉強(qiáng)，而是抱有對測謊意見可能存在偏差的僥幸，也屬于意思表示真實的范疇。當(dāng)然，在測謊契約達(dá)成的過程中，法官應(yīng)當(dāng)充分釋明即使拒絕測謊也不會對法官心證造成影響，打消當(dāng)事人的疑慮，消除意思表示上可能存在的障礙。

法官在測謊契約訂立的過程中，應(yīng)當(dāng)對測謊的細(xì)節(jié)性問題進(jìn)行釋明?！霸诋?dāng)事人對測謊的原理、測謊程序的科學(xué)性、測謊意見的可靠性以及對法官如何運(yùn)用測謊意見等相關(guān)信息尚存疑問時，當(dāng)事人是不可能有完全而真實的同意的?！?〔29 〕所以需要法官在測謊契約達(dá)成的過程中對測謊的原理、科學(xué)性等問題進(jìn)行充分釋明，告知當(dāng)事人契約達(dá)成前可以自由選擇同意或者不同意測謊，拒絕測謊不會影響法官心證，但契約達(dá)成后如存在違約行為則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這種釋明可以打消當(dāng)事人的疑慮，尊重當(dāng)事人的自由選擇，防止因不了解測謊的基本問題而作出錯誤的意思表示。同時，告知的過程應(yīng)形成詳細(xì)的筆錄，由當(dāng)事人簽字認(rèn)可。在法官完成上述工作后，當(dāng)事人所作出的意思表示應(yīng)當(dāng)推定為真實。

（三）測謊契約所約定的測謊事項應(yīng)與待證法律要件事實具有關(guān)聯(lián)性

這里的關(guān)聯(lián)性是指通過測謊程序得出的測謊意見能夠直接或者間接得反映出案件的基本法律事實?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條曾對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性這樣進(jìn)行描述：“證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確定的爭議事實的存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或者更無可能。” 〔30 〕測謊意見必須具有關(guān)聯(lián)性才有可能作為證據(jù)進(jìn)入法庭審查程序，而這種關(guān)聯(lián)性在測謊契約訂立時表現(xiàn)為契約所約定的測謊事項須與案件待證事實相關(guān)。對于當(dāng)事人提出的與案件事實無關(guān)的測謊申請，法院均應(yīng)予以駁回。如于某與中國中醫(yī)科學(xué)院等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛一案 〔31 〕中，法院認(rèn)為當(dāng)事人申請測謊的內(nèi)容與案件需要查明的事實缺乏關(guān)聯(lián)性，駁回當(dāng)事人的申請。

同時，這里的待征事實是案件的法律要件事實?！耙聦嵤窃婊蚩胤教岢鍪聦嵵鲝埖姆苫A(chǔ)，并通過原告或控方的證明活動而影響裁判事實的形成機(jī)制。要件事實通過立法和法律解釋可以進(jìn)一步細(xì)化為一系列的構(gòu)成要件。” 〔32 〕通過要件法律事實的查明可以證明當(dāng)事人所主張的法律關(guān)系是否存在。而對于要件法律事實之外的事實，則不宜需通過啟動測謊程序查明。測謊程序畢竟是法律沒有明確規(guī)定的程序，且與當(dāng)事人的人身權(quán)利具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，測謊程序的啟動因盡量限定在法律要件事實的查明范圍內(nèi)。如北京某橡膠制品有限公司與王某民間借貸糾紛一案 〔33 〕中，橡膠制品公司在二審期間申請對王某的資金來源進(jìn)行測謊，因王某的資金來源并非本案的法律要件事實，法院對橡膠制品公司的申請予以駁回。

（四）測謊契約不得附加實體或程序條件

第一，測謊契約不得附加實體性條件。如在傅某與王某債務(wù)糾紛一案 〔34 〕中，傅某提出測謊申請，王某提出“傅某拿出50萬元作為出場費方同意”，王某發(fā)表了同意測謊的意見，但附加讓傅某拿出50萬作為出場費的條件。測謊的目的是為確定案件事實提供輔助性手段，并不在于解決實體性問題，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)附加實體性條件，對實體性問題的處置可以通過達(dá)成調(diào)解或者和解來解決。

第二，測謊契約不得附加程序性條件。“因為若以將來不確定的事實為條件或期限，則訴訟契約的效果將長期不能確定，雙方當(dāng)事人乃至法院都不得不等到訴訟契約所附條件成就或所附期限屆滿之時才可實施后續(xù)訴訟行為，這無疑會導(dǎo)致訴訟的遲延從而嚴(yán)重影響訴訟程序的順暢進(jìn)行?！?〔35 〕啟動測謊程序的目的不僅在于查清案件事實，還在于減輕當(dāng)事人搜集證據(jù)的時間和經(jīng)濟(jì)成本，快速推進(jìn)訴訟進(jìn)程。以不確定的事實為條件，必將導(dǎo)致訴訟的拖延，在等待條件成就的過程中，也會影響當(dāng)事人正常取證和舉證。

（五）嚴(yán)格控制測謊契約的達(dá)成的程序性要件

從性質(zhì)上看，測謊契約是訴訟契約的一種，“屬于訴訟行為的訴訟契約須具備訴訟法上的要件，屬于私法行為的訴訟契約須具備實體法上的要件”?！?6 〕因不涉及實體性內(nèi)容，測謊契約為訴訟性質(zhì)的訴訟契約，故其生效還應(yīng)當(dāng)符合一定的訴訟法規(guī)定。

首先，測謊契約的達(dá)成時間應(yīng)符合我國法律關(guān)于舉證時限的規(guī)定?！睹袷略V訟法》修改后，在第65條 〔37 〕增加了對“逾期舉證”證據(jù)有條件采納的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第99條 〔38 〕規(guī)定了二審當(dāng)事人提供新證據(jù)的舉證時限，并在第102條 〔39 〕對《民事訴訟法》第65條進(jìn)行了解釋。根據(jù)這些條文規(guī)定，測謊契約的達(dá)成時間并不限于一審舉證時限之內(nèi)，在二審程序中，雙方當(dāng)事人也可達(dá)成測謊契約。非因申請人的故意或重大過失未在一審提出申請的，法院應(yīng)當(dāng)在認(rèn)可測謊契約的同時對申請人進(jìn)行訓(xùn)誡。申請人存在故意或重大過失的，待證事項又屬于案件基本事實的，法院亦應(yīng)當(dāng)允許開啟測謊程序，但對申請人進(jìn)行訓(xùn)誡、罰款，待證事項不屬于案件基本事實的，法院應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的申請。

其次，對證明同一待證事實而達(dá)成測謊契約的次數(shù)，應(yīng)當(dāng)以一次為原則。如在一審進(jìn)行過測謊，二審就不應(yīng)當(dāng)重新測謊。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條，〔40 〕當(dāng)事人可以申請重新鑒定，但對于測謊程序，因其具有較強(qiáng)的人身性特點，不宜多次進(jìn)行。如果當(dāng)事人能夠?qū)y謊程序存在違法性事由進(jìn)行舉證，只宜構(gòu)成法官不采信測謊意見的事由，而不應(yīng)當(dāng)引起測謊程序的重新提起。

最后，測謊契約的內(nèi)容和形式。測謊契約的基本內(nèi)容應(yīng)包括：（1）測謊程序的開啟問題。即需要當(dāng)事人作出明確的同意測謊的意思表示。（2）測謊意見的證據(jù)能力問題。當(dāng)事人是否同意將測謊意見作為證據(jù)使用。（3）測謊實驗的具體程序問題。如測謊機(jī)構(gòu)、人員的選定，與待征事項相關(guān)的問題內(nèi)容，測謊的時間、地點、費用承擔(dān)等。（4）違約責(zé)任條款。明確雙方當(dāng)事人在違約時應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。從形式上看，測謊契約應(yīng)當(dāng)是書面形式，并一式三份，由雙方當(dāng)事人各持一份，由法院入卷保存一份。書面形式可以幫助當(dāng)事人更加明確測謊的具體程序，同時形式的嚴(yán)謹(jǐn)也能夠增強(qiáng)當(dāng)事人對測謊契約約束力的感知。

四、民事測謊契約的約束力及違約方的法律責(zé)任

達(dá)成測謊契約是當(dāng)事人的自由，法院不應(yīng)因當(dāng)事人拒絕達(dá)成測謊契約而形成對其不利的心證。但在契約達(dá)成后，該契約就應(yīng)當(dāng)具有一定的約束力，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照契約內(nèi)容履行相應(yīng)義務(wù)，當(dāng)事人違反約定需承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

（一）測謊契約使測謊程序及結(jié)論具有正當(dāng)性且不能隨意推翻

雙方當(dāng)事人達(dá)成測謊契約，產(chǎn)生的最重要的法律后果就是使測謊程序和測謊意見具有正當(dāng)性。美國加利弗尼亞州上訴法院在1948年豪澤案的裁決書中指出：法庭很難作出這樣的裁定，即僅因為測謊意見表明被告說謊就支持被告該測謊證據(jù)不該采納的上訴請求。我國測謊制度的構(gòu)建也應(yīng)當(dāng)存在相關(guān)設(shè)計。

首先，針對測謊機(jī)構(gòu)和人員的資質(zhì)問題提出的抗辯不應(yīng)得到支持。因測謊機(jī)構(gòu)和人員均可由雙方當(dāng)事人選定，當(dāng)事人對通過自己意愿表達(dá)選定的機(jī)構(gòu)和人員資質(zhì)進(jìn)行質(zhì)疑違反了契約內(nèi)容，此類抗辯應(yīng)當(dāng)予以駁回。如在馮某與李某民間借貸糾紛一案 〔41 〕中，經(jīng)雙方一致同意，原審法院委托南京東南司法鑒定中心對李某申請事項進(jìn)行了多道心理生理測試。后馮某認(rèn)為測謊機(jī)構(gòu)及人員存在資質(zhì)問題、測謊報告不規(guī)范，測謊報告未附測謊人員資格證書及測謊機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)登記范圍，故對測謊意見的真實性有異議。在本案中，法院應(yīng)當(dāng)對馮某的異議予以駁回。

其次，針對測謊技術(shù)本身提出質(zhì)疑，不認(rèn)可其真實性的主張不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С??！懊绹鴮W(xué)者進(jìn)行的一項對1909起真實測謊案例的調(diào)查表明，檢測結(jié)果認(rèn)定被測人說真話的結(jié)論的準(zhǔn)確率為97%，認(rèn)定被測人說謊話的結(jié)論的準(zhǔn)確率為98%?！辈豢煞裾J(rèn)，測謊技術(shù)雖準(zhǔn)確率較高，但也不能保證絕對無誤。其實，即使法律明確規(guī)定的鑒定程序也不能保證其結(jié)論的百分之百準(zhǔn)確。當(dāng)事人同意測謊，是雙方公平選擇的結(jié)果，契約的達(dá)成是建立在對測謊技術(shù)有充分了解的基礎(chǔ)之上，代表了當(dāng)事人對測謊技術(shù)本身的認(rèn)可，不能隨意推翻。

最后，當(dāng)事人不得以測謊意見非法律規(guī)定的證據(jù)種類為由，反對測謊意見在案件事實認(rèn)定中的合理適用。雙方當(dāng)事人簽訂測謊契約的目的不僅在于啟動測謊程序，更在于在法無明文規(guī)定的情況下，賦予測謊意見在事實認(rèn)定中適用的正當(dāng)性。法無明確禁止的情況下，當(dāng)事人的此種處分行為是合法有效，并應(yīng)受到法律保護(hù)的。因測謊意見與己有利便認(rèn)可，與己不利就不認(rèn)可其證據(jù)能力，這與訴訟公平原則相悖。

（二）違反測謊契約的一方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任

針對筆者第一部分所述的三種違約行為，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這是契約法的基本要求。下面結(jié)合具體案例對測謊契約的相關(guān)違約責(zé)任進(jìn)行說明：在張某與梁某民間借貸糾紛中，張某主張梁某向其借款十萬元，時間是2015年10月3日，地點是北京市海淀區(qū)某茶樓，給付方式是現(xiàn)金給付。張某能夠提供的主要證據(jù)為梁某親筆出具的欠條。梁某認(rèn)可欠條的真實性，但認(rèn)為因兩人是男女朋友關(guān)系，因感情糾葛才給張某寫的欠條，十萬元并未實際給付。張某無法提供其他證據(jù)對金錢給付過程加以證明，遂申請測謊，梁某同意測謊。后測謊開始前，梁某反悔，拒絕測謊。因梁某后續(xù)行為的不同，其違約責(zé)任的承擔(dān)分為以下兩種：

1.具有履行可能的，應(yīng)以繼續(xù)履行為原則，并對違約方進(jìn)行訓(xùn)誡或罰款

依我國《合同法》之規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有：繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失、定金罰則等。因測謊契約屬于訴訟性質(zhì)的契約，其內(nèi)容主要涉及測謊技術(shù)的運(yùn)用及測謊意見的采信等程序性問題，違約并不會造成直接物質(zhì)性損失。故與實體法上的違約責(zé)任承擔(dān)并不完全相同，支付違約金、賠償損失及定金罰則等物質(zhì)性賠償均不適用。

對于可以通過繼續(xù)履行進(jìn)行補(bǔ)救的違約行為，應(yīng)以繼續(xù)履行為原則。違約會造成訴訟程序的遲延，對此，守約方可申請法院盡快依照約定組織測謊程序。如梁某是測謊費用交費義務(wù)人，用拒絕交費的形式表明其拒絕測謊的態(tài)度，為了積極推進(jìn)測謊程序，也可由守約方預(yù)交費用，最后由法院判令違約方為最終費用承擔(dān)主體。在被測人非違約方的情況下，如雙方約定被測人僅為張某的情況下，法院可依據(jù)測謊契約徑行組織張某進(jìn)行測謊。但在被測人為梁某的情況下，法官應(yīng)當(dāng)及時向其釋明可能承擔(dān)的違約責(zé)任，積極引導(dǎo)其履行契約義務(wù)。上述案例中，經(jīng)法官釋明，如梁某為了避免承擔(dān)違約責(zé)任，同意繼續(xù)測謊，法官應(yīng)當(dāng)及時組織測謊程序，但也應(yīng)當(dāng)對梁某進(jìn)行適當(dāng)?shù)挠?xùn)誡，違約情節(jié)嚴(yán)重的情況下，可以對梁某進(jìn)行罰款。

2.因違約方的根本違約造成測謊協(xié)議履行不能的情況下，發(fā)生待證事項的舉證責(zé)任由違約方承擔(dān)的不利后果

測謊契約的人身依附性較強(qiáng)，在被測人違約，在經(jīng)法院釋明后仍拒不履行協(xié)議時，法院無法依職權(quán)繼續(xù)組織測謊程序的進(jìn)行。“違反證據(jù)契約最好的懲罰是讓違約方因此失去相應(yīng)的證明利益而使得相對方獲得相對的證明利益?！?〔42 〕因違反測謊契約，直接作出對違約者不利的事實認(rèn)定與民事訴訟追求案件真實的目的相悖。而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移恰好是一個適當(dāng)?shù)木彌_。雖然按照舉證責(zé)任分配的一般理論，在不存在舉證責(zé)任契約時，應(yīng)當(dāng)按照法律要件分類說分配舉證責(zé)任。但當(dāng)達(dá)成測謊契約后，一方當(dāng)事人違約，可以阻卻法律要件分類說的適用，法院應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任分配給違約方。

這里的舉證責(zé)任既包括主觀舉證責(zé)任，也包括客觀舉證責(zé)任。從行為上看，應(yīng)當(dāng)由違約方對其主張的反駁性事項提供證據(jù)加以證明；從結(jié)果上看，如果違約方無法提供證據(jù)，則應(yīng)承擔(dān)于其不利的證明后果。上述案件中，按照舉證責(zé)任的一般原則，張某主張梁某欠錢，應(yīng)當(dāng)提供欠條并對款項交付過程進(jìn)行證明，如果不能證明則應(yīng)當(dāng)由張某承擔(dān)敗訴的后果。但在雙方達(dá)成測謊契約后，梁某違反測謊契約導(dǎo)致測謊無法進(jìn)行的情況下，法官應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給梁某，要求梁某對金錢給付過程進(jìn)行舉證，比如梁某可以提供證人證言或調(diào)取茶樓的監(jiān)控錄像，證明當(dāng)天只是寫下欠條，張某并未給付款項，張某所述不實。如梁某舉證不能，則應(yīng)當(dāng)判令其償還張某借款10萬元。