于 慶 生

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

制度轉(zhuǎn)型與法律文化變遷
——以糾紛解決機(jī)制為例

于 慶 生

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

歷史證明，任何法律制度的成功移植都將經(jīng)歷一個(gè)選擇、抵制、變革和整合的過程。從中國(guó)糾紛解決機(jī)制轉(zhuǎn)型過程中可以看出，傳統(tǒng)法律文化隨著社會(huì)變遷而不斷變革，并持續(xù)對(duì)法律制度的發(fā)展發(fā)揮影響。對(duì)于現(xiàn)代性發(fā)揮積極影響的傳統(tǒng)法律文化很可能得到延續(xù)，甚至?xí)?duì)其他文化產(chǎn)生進(jìn)一步影響；而對(duì)現(xiàn)代性發(fā)揮消極作用的傳統(tǒng)法律文化，則必然隨著社會(huì)變遷而發(fā)生適應(yīng)性轉(zhuǎn)變，否則就會(huì)隨著時(shí)間的推移而被逐漸拋棄。

法律制度；法律文化；中國(guó)傳統(tǒng)法律文化；法制現(xiàn)代化；變革與延續(xù)；糾紛解決機(jī)制；調(diào)解；仲裁

將法律置于特定社會(huì)背景當(dāng)中，可以幫助我們更好地理解法律的來(lái)龍去脈、運(yùn)作方式和實(shí)現(xiàn)路徑。為了探討對(duì)法律持續(xù)發(fā)揮作用的社會(huì)力量，勞倫斯·弗里德曼引入了“法律文化”的概念，他將其界定為“那些為某些公眾或公眾的某一部分所持有的針對(duì)法律和法律制度的觀念、價(jià)值、期待和態(tài)度”[1]。歷史證明，法律制度與法律文化之間存在著必然的相互作用和彼此協(xié)調(diào)。尤其是當(dāng)一個(gè)社會(huì)的法律制度被移植進(jìn)另一個(gè)社會(huì)的過程中，外來(lái)制度與深深植根于當(dāng)?shù)匚幕械囊?guī)則、制度和觀念必將發(fā)生持久的“排異”，經(jīng)歷一個(gè)選擇、抵制、改革和整合的過程。

問題是，法制現(xiàn)代化是否會(huì)以及如何導(dǎo)致一個(gè)社會(huì)中傳統(tǒng)法律文化的變革與延續(xù)呢？傳統(tǒng)法律文化在多大程度上仍然對(duì)移植而來(lái)之法律制度的未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)有所影響呢？糾紛解決機(jī)制在中國(guó)的發(fā)展為說(shuō)明法律文化與法律制度之間的互動(dòng)關(guān)系提供了一個(gè)很好的例子。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)由于受到強(qiáng)調(diào)和諧、避免沖突的儒家哲學(xué)的影響，正式的糾紛解決機(jī)制并不發(fā)達(dá)，主要的解紛形式便是調(diào)解。自19世紀(jì)中葉以來(lái)，中國(guó)走上了法制現(xiàn)代化的歷程，在中國(guó)文化中缺乏根基的仲裁制度也被移植進(jìn)來(lái)以解決日益增多的商事糾紛。當(dāng)今世界已經(jīng)處于全球化時(shí)代，現(xiàn)代仲裁制度和實(shí)踐正在朝著全球性協(xié)調(diào)發(fā)展的方向發(fā)展。在這種背景下，探討中國(guó)糾紛解決機(jī)制的歷史演變過程，應(yīng)當(dāng)有助于回答上面提出的問題。

一、傳統(tǒng)法律文化與調(diào)解方式

鑒于價(jià)值觀和概念上的差異，西方的法律概念和法治觀念并不足以幫助我們充分理解中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化。為了獲得更為理性的認(rèn)知，我們可以借用於興中教授提出的“文明秩序”模型：這是一個(gè)協(xié)調(diào)人與他人、人與自身、人與社會(huì)，以及人與自然之間關(guān)系的基本框架[2]。按照這一理論模型，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)可以被概括為一種“道德文明秩序”，而與西方的“法律文明秩序”，或伊斯蘭國(guó)家的“宗教文明秩序”相對(duì)。從這種歷史普遍性的角度來(lái)看，我們不應(yīng)使用法律文明秩序的西方社會(huì)的流行概念，例如法治、權(quán)利、義務(wù)、正當(dāng)程序、財(cái)產(chǎn)權(quán)等來(lái)判斷中國(guó)的傳統(tǒng)，相反，我們應(yīng)當(dāng)用道德文明秩序的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)慣用的術(shù)語(yǔ)，例如天人合一、和為貴、禮治、中庸之道、情理等來(lái)把握該傳統(tǒng)。據(jù)此，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特征可以概括為以下幾點(diǎn)：(1)在“權(quán)威”方面，它重視禮而漠視法；(2)在“機(jī)制”方面，它建立在個(gè)人所屬的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之上，而非個(gè)人本身之上；(3)在“意識(shí)”方面，民眾認(rèn)為訴訟是一種可恥的行為，強(qiáng)調(diào)“無(wú)訟”理想。

(一)重視禮而漠視法

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，權(quán)威系統(tǒng)并非專注于法律文本或法律制度，而是重在道德教化?？鬃铀^“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥，道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語(yǔ)·為政第二》。也就是說(shuō)，僅靠或者主要依靠法律來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序并不是理想的方式，以強(qiáng)制性制裁為后盾的法律可能導(dǎo)致個(gè)人外在行為的服從，但無(wú)力改變社會(huì)成員的內(nèi)在品性。孔子的目標(biāo)不僅是穩(wěn)定的政治秩序，而且試圖實(shí)現(xiàn)一種和諧的社會(huì)秩序，其中每個(gè)人都能夠通過與他人的互利互惠而實(shí)現(xiàn)其作為人的全部潛能。

在這個(gè)意義上，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是以“禮治”而非“法治”為特征的。這一特征主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

第一，以禮入法。先秦時(shí)期儒法兩家的對(duì)立，是明禮差等與奉法齊一的對(duì)立。經(jīng)過戰(zhàn)國(guó)、秦至兩漢，作為差別性行為規(guī)范的禮，逐漸與公允性行為規(guī)則的法交融滲透，以致合流[3]。這一過程是儒家以其價(jià)值重塑法律，系統(tǒng)構(gòu)建儒家倫理的制度化與法律化的結(jié)果，被后人稱為“以禮入法”。實(shí)際上，自漢代以后，歷代法典都出于儒者的手筆，“這些人雖然不再堅(jiān)持反對(duì)法治，但究是奉儒家為正統(tǒng)的，所以儒家的思想支配了一切古典法典，這是中國(guó)法系的一大特色”[4]。這種“中國(guó)法律的儒家化”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是通過儒家思想解釋法律，二是直接引用儒家經(jīng)典裁判案件(“經(jīng)義斷獄”)。隨著這一過程的深入，儒家禮的觀念滲透于法律當(dāng)中，禮成為中國(guó)傳統(tǒng)法律的重要組成部分。

第二，準(zhǔn)情定讞。中國(guó)古代法律制度中，行政、司法不分，被稱為“父母官”的地方官員被賦予了一系列調(diào)查、起訴、裁決等的職能。在司法過程中，法律只是裁決案件需要考慮的諸多因素之一，官員享有用人情來(lái)補(bǔ)充成文法之剛性和空白的自由裁量權(quán)?！昂沃^人情？喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲，七者弗學(xué)而能”(《禮記·禮運(yùn)》)。準(zhǔn)情定讞，既要求裁決案件時(shí)考慮實(shí)際情況的靈活性，又要求對(duì)于小的過錯(cuò)予以寬容(“恕”)。中國(guó)人對(duì)于根據(jù)一般化的法律規(guī)范來(lái)界定將來(lái)所有可能出現(xiàn)的情況持懷疑態(tài)度，因此，歷代官員雖然認(rèn)為成文法提供了一定的行為指導(dǎo)，但他在很大程度上主要依賴于他所裁決案件的個(gè)性特征。一項(xiàng)有關(guān)清代判例的研究注意到，官員在作出判決時(shí)頻繁援引情理，而只有極少數(shù)的判決是通過援引成文法規(guī)定作出的[5]。

(二)以群體組織而非個(gè)人為基礎(chǔ)

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，制度安排的重心在于關(guān)系或情感紐帶的網(wǎng)絡(luò)，每個(gè)人的角色因此并未被反映為個(gè)人，而是反映在他所屬的群體組織關(guān)系當(dāng)中。梁治平先生在對(duì)中國(guó)古代社會(huì)家族組織及其基本原則加以研究之后，得出結(jié)論：“傳統(tǒng)之中國(guó)文化完全不承認(rèn)‘個(gè)人’的存在，而在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系里，更沒有‘個(gè)人’的立足之地。”[6]儒家將社會(huì)結(jié)構(gòu)界定為充當(dāng)某種“社會(huì)角色”的人的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。社會(huì)角色并不僅僅將個(gè)人置于特定的社會(huì)位置之上，而且也含有人們?cè)谶@些角色中應(yīng)當(dāng)如何行為的規(guī)范性指示。儒家將社會(huì)劃分為五種基本關(guān)系類型，“君臣也，父子也，夫婦也，昆弟也，朋友之交也，五者，天下之達(dá)道也”(《中庸·第二十章》)。在儒家思想中，這些倫理規(guī)則應(yīng)當(dāng)通過指引人的行為的禮的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)基本的單位不是個(gè)人，而是群體組織。這些組織中最為基本的是家庭，其中慣習(xí)性行為規(guī)則強(qiáng)調(diào)尊長(zhǎng)者有著凌駕于卑幼者之上的權(quán)威。家庭本身被組織為家族(或家庭與村落之間的過渡性組織)，它用儒家倫理道德教導(dǎo)成員，并處理成員間的糾紛。此外，還有另一種叫做“行”(“商幫”“行會(huì)”“同業(yè)公會(huì)”或“商會(huì)”)的集體組織，那是一種同種行業(yè)的商人或同種手藝的工匠的組織。這些群體組織支配并凌駕于個(gè)人之上。隱含在儒家觀念當(dāng)中的是個(gè)人之間的等級(jí)秩序，以及內(nèi)在于這些等級(jí)結(jié)構(gòu)當(dāng)中的特定義務(wù)。

因此，在中國(guó)古代法律中，有關(guān)個(gè)人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定嚴(yán)重失衡，這是由專制主義的政治體制、宗法家族制的社會(huì)結(jié)構(gòu)所決定的。大多數(shù)民事關(guān)系由倡導(dǎo)“別貴賤”“序尊卑”的禮，或者各種群體組織內(nèi)部的規(guī)則來(lái)調(diào)整。

(三)息訟、無(wú)訟

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的另一個(gè)特點(diǎn)是糾紛解決的非對(duì)抗性方式。按照儒家思想的觀念，訴訟被認(rèn)為是可恥的行為，因?yàn)樗碇鴮?duì)社會(huì)和諧乃至整個(gè)宇宙秩序的破壞。

第一，和為貴。儒家強(qiáng)調(diào)“和為貴”，并依賴禮而不是法來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。由于參與訴訟便意味著對(duì)和諧的破壞，所以應(yīng)該不惜一切代價(jià)予以避免。按照儒家的說(shuō)法，君子只要遵守適當(dāng)?shù)亩Y儀即可，只有社會(huì)的棄兒(“小人”)才必須使其行為受到法律的控制。因此，法律程序歷來(lái)不受中國(guó)文化所重視，毋寧說(shuō)它只是一種“必要的惡”而已。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，官員并不主要關(guān)注于行為的正確或錯(cuò)誤來(lái)判決，而是試圖尋找社會(huì)或他人等外在因素。正如明代名臣海瑞所言，“淳安縣詞訟繁多，大抵皆因風(fēng)俗日薄，人心不古，惟己是私，見利則競(jìng)”*《海瑞集》(上冊(cè))，中華書局1962年版,第114頁(yè)。。為了恢復(fù)“講信修睦，推己及人”的和諧關(guān)系，調(diào)解成為與這種理想密切契合的糾紛解決方式。

第二，中庸之道與自省。儒家推崇中庸之道。調(diào)解的目的便是通過當(dāng)事人的相互妥協(xié)來(lái)解決糾紛，因?yàn)闉槿俗鍪聭?yīng)當(dāng)恰如其分，最理想的便是處于兩個(gè)極端(過與不及)之間。而訴訟更多追求的是勝負(fù)輸贏這種極端的結(jié)果，那被看作是與人的天性相違背的。另一方面，儒家極其強(qiáng)調(diào)通過自省不斷自我完善。在傳統(tǒng)觀念中，當(dāng)一個(gè)人受到了另一個(gè)人不合理的對(duì)待，他應(yīng)當(dāng)將其看作是他自身做人失敗的結(jié)果，并從內(nèi)在尋找問題的根源和解決方式。堅(jiān)持原則、維護(hù)權(quán)利是與禮的精神背道而馳的，因此，受到儒家教化的“君子”都要時(shí)刻準(zhǔn)備做出讓步。調(diào)解提供給當(dāng)事人一種根據(jù)儒家倫理和社會(huì)習(xí)俗能夠被全社會(huì)所認(rèn)可的解決糾紛的途徑，因?yàn)檎{(diào)解強(qiáng)調(diào)避免沖突、尋求適當(dāng)?shù)男袨榉绞胶鸵蕾嚾后w組織解決分歧的必要性，這有利于儒家價(jià)值觀和行為標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步傳播。在某種程度上，調(diào)解并不是一種替代性制度選擇，而是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)糾紛解決機(jī)制重要且不可分割的一部分。

二、糾紛解決機(jī)制的發(fā)展與傳統(tǒng)法律文化的變革

中國(guó)傳統(tǒng)文化塑造了一個(gè)禮治(“道德文明秩序”)的社會(huì)，其法律文化是以倫理道德的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的。自19世紀(jì)中葉中國(guó)開始法制現(xiàn)代化進(jìn)程以來(lái)，政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了顯著變化，傳統(tǒng)的社會(huì)秩序經(jīng)過幾次大的政治動(dòng)蕩被摧毀殆盡，作為社會(huì)秩序一部分的法律傳統(tǒng)則受到了從西方引進(jìn)的價(jià)值、思想和規(guī)范的極大挑戰(zhàn)。開始于1978年的現(xiàn)代法律改革，使得中國(guó)法律制度發(fā)生了前所未有的劇變，尤其是在財(cái)產(chǎn)、公司、貿(mào)易和投資領(lǐng)域，大部分法律制度都是從西方移植而來(lái)的。與此同時(shí)，糾紛解決機(jī)制也得到了完善與發(fā)展?！睹袷略V訟法》于1991年4月9日由第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過，并分別于2007年10月29日和2012年8月31日被修訂。《仲裁法》于1994年8月31日由第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議通過。《人民調(diào)解法》則于2010年8月28日由第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過。至此，糾紛解決的綜合性法律框架正式形成。

(一)傳統(tǒng)法律文化的變革

在當(dāng)代中國(guó)，隨著觀念的轉(zhuǎn)變和糾紛解決機(jī)制的完善，息訟、無(wú)訟的傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)失去了主導(dǎo)地位。這種變革主要體現(xiàn)在民眾對(duì)于法院的一般態(tài)度，以及糾紛解決方式的內(nèi)外轉(zhuǎn)變上。

1．民眾對(duì)于法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)社會(huì)中，普通民眾與法院保持著相當(dāng)大的距離。明代《增廣賢文》收錄的一些俗語(yǔ)反映了中國(guó)人對(duì)于訴訟的態(tài)度，以及對(duì)于正式司法程序之信心的普遍缺乏。例如“八字衙門向南開，有理無(wú)錢莫進(jìn)來(lái)”“氣死莫告狀，餓死莫做賊”“官清司吏瘦，神靈廟祝肥”“理不衛(wèi)親，法不為民”“明人自斷，愚人官斷”“衙門深似海，弊病大如天”等等。

隨著法律制度的建立健全、司法能力的不斷提升和權(quán)利意識(shí)的高漲，今天的中國(guó)民眾對(duì)法院表現(xiàn)出相對(duì)積極的態(tài)度，雖然因?yàn)樗幍赜?、受教育程度、從事職業(yè)和年齡等不同而有所差異。根據(jù)一項(xiàng)在上海市進(jìn)行的社會(huì)公眾對(duì)法律人信任程度的調(diào)查，法官的信任度測(cè)量結(jié)果是79.1%，而在20世紀(jì)90年代，這一數(shù)據(jù)低于50%，也有研究者測(cè)量出北京市社會(huì)公眾對(duì)法律人(包括法官、檢察官、警察、律師和法學(xué)家)的信任度已經(jīng)達(dá)到90%以上[7]。這說(shuō)明，在我國(guó)各地尤其是在大都市，陌生人社會(huì)結(jié)構(gòu)的效應(yīng)已經(jīng)初步顯現(xiàn)出來(lái)，熟人社會(huì)的關(guān)系效應(yīng)降低導(dǎo)致社會(huì)公眾逐漸轉(zhuǎn)向了制度中的法律人信任。

2．糾紛解決方式的轉(zhuǎn)變

第一，訴訟普遍增加。傳統(tǒng)社會(huì)以息訟、無(wú)訟文化為特征，而對(duì)近年來(lái)法院受理的民事訴訟案件總體數(shù)量的考察，則似乎暗示了一種訴訟爆炸的趨勢(shì)。根據(jù)最高人民法院2009年公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，新中國(guó)成立60年來(lái)，全國(guó)法院共審結(jié)民事案件1.17億余件，其中改革開放以來(lái)審結(jié)民事案件1.01億余件，占新中國(guó)成立以來(lái)審結(jié)民事案件總數(shù)的86.32%*佟季，劉澤：《數(shù)說(shuō)人民法院審判工作60年》，中國(guó)法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/09/id/376509.shtml。。根據(jù)最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)于2016年3月13日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上所做《最高人民法院工作報(bào)告》，最高人民法院受理案件15985件，審結(jié)14135件，比2014年分別上升42.6%和43%；地方各級(jí)人民法院受理案件1951.1萬(wàn)件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)1671.4萬(wàn)件，結(jié)案標(biāo)的額4萬(wàn)億元，同比分別上升24.7%、21.1%和54.5%；各級(jí)法院審結(jié)一審商事案件334.7萬(wàn)件，同比上升20.3%；各級(jí)法院審結(jié)一審民事案件622.8萬(wàn)件，同比上升21.2%，同時(shí)探索家事審判改革，審結(jié)婚姻家庭等案件173.3萬(wàn)件*周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告——2016年3月13日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》，http://www.china.com.cn/legal/2016-03/21/content_38072747.htm。。

第二，調(diào)解不再是糾紛解決的主導(dǎo)方式。自改革開放以來(lái)，與訴訟數(shù)量的穩(wěn)步增長(zhǎng)相反，調(diào)解數(shù)量在20世紀(jì)90年代則持續(xù)下滑。1990年，人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的糾紛總數(shù)為7409222件，此后逐年下滑，到2001年已經(jīng)降至4861000件，僅占1990年總數(shù)的65.6%[8]，到2002年則達(dá)到歷史最低點(diǎn)，當(dāng)年由人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解解決的糾紛總數(shù)只有3141000件，僅占1990年的42.4%*《中國(guó)法律年鑒》(2001)，中國(guó)法律年鑒社，2002年。。橫向比較的話，1990年，由人民調(diào)解委員會(huì)處理的民事案件與由法院審理的民事案件之比例幾乎達(dá)到3:1；這個(gè)差距逐年縮小，到2001年幾乎是1:1，甚至在2002年逆轉(zhuǎn)為0.71:1。自2002年，隨著人民調(diào)解制度的改革，作為創(chuàng)新社會(huì)管理的重要內(nèi)容，大調(diào)解機(jī)制逐漸建立完善，并對(duì)調(diào)解解決糾紛總數(shù)產(chǎn)生了某些直接的影響，人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解矛盾糾紛總數(shù)大幅增加。但在當(dāng)代中國(guó)，調(diào)解只是一種替代性的糾紛解決方式，只有那些包含著當(dāng)事人合作和包容對(duì)方動(dòng)機(jī)的案件，才適宜調(diào)解。新修改的《民事訴訟法》第122條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！边@表明立法上已經(jīng)開始向尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)的理念轉(zhuǎn)向[9]，調(diào)解不再是糾紛解決的主導(dǎo)方式。

(二)傳統(tǒng)法律文化的延續(xù)及其影響

雖然在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，傳統(tǒng)法律文化的重塑不僅導(dǎo)致了立法和法律制度等外部因素的改變，而且導(dǎo)致了民眾對(duì)于法院和糾紛解決方式的態(tài)度等內(nèi)在因素的轉(zhuǎn)變，但傳統(tǒng)的價(jià)值觀仍然根深蒂固地植根于中國(guó)法律文化當(dāng)中，因而必然存在從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的延續(xù)性。在這方面，仲裁作為一種在傳統(tǒng)法律文化中缺乏根基的外來(lái)制度，可以用來(lái)說(shuō)明法律文化對(duì)于法律制度的影響。

與調(diào)解相反，仲裁制度直到清末民初才在中國(guó)出現(xiàn)。1906年，西方的商業(yè)仲裁制度在中國(guó)得到了介紹；1907年，第一個(gè)專門的商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)由成都商會(huì)建立，名為“商事裁判所”；1909年，其他商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)相繼在重慶和保定成立，名為“商事公斷處”；隨著1913年《商事公斷處章程》和1914年《商事公斷處辦事細(xì)則》的頒布，商會(huì)內(nèi)部的商事仲裁機(jī)構(gòu)被合法化和制度化；到1915年，至少已有14個(gè)省區(qū)的65個(gè)商會(huì)設(shè)立了商事公斷處[10]。新中國(guó)建立后，1956年即成立對(duì)外貿(mào)易仲裁委員，仲裁對(duì)外貿(mào)易中出現(xiàn)的合同和交易糾紛。1994年《仲裁法》頒布，代表著仲裁制度在中國(guó)發(fā)展的里程碑，它納入了許多國(guó)際公認(rèn)的原則，例如“當(dāng)事人自治”“裁定終局性”和“仲裁獨(dú)立”等。此后，以前隸屬于行政機(jī)關(guān)的國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行改革，新的仲裁機(jī)構(gòu)不斷建立。到2011年，全國(guó)已有215個(gè)仲裁委員會(huì)，受理案件88473件*2011年全國(guó)各仲裁委員會(huì)受案情況簡(jiǎn)析，中國(guó)仲裁網(wǎng)，2012-05-11，http://www.china-arbitration.com/news.php?id=2353。。2015年，全國(guó)244家仲裁委員會(huì)共受理案件136924件，比2014年增加23264件，增長(zhǎng)率為20%；案件標(biāo)的總額4112億元，比2014年增加1456億元，增長(zhǎng)率為55%*2015年全國(guó)受理仲裁案件136924件增20%，案件標(biāo)的總額4112億元增55%，http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2016-03/29/content_6545612.htm?node=79488。?？梢?，仲裁制度已經(jīng)融入到中國(guó)的糾紛解決機(jī)制當(dāng)中。那么，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)當(dāng)代仲裁實(shí)踐產(chǎn)生了怎樣的影響呢？

1．重禮輕法的影響

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化重視禮而漠視法，導(dǎo)致民眾對(duì)于糾紛解決結(jié)果的不確定性具有高容忍度。雖然目前《仲裁法》已經(jīng)頒布，但許多規(guī)定過于籠統(tǒng)和含糊，并未就如何具體適用給出明確的指導(dǎo)。為了應(yīng)對(duì)結(jié)果的不確定性，一種“變通觀”似乎使得法律的規(guī)范效力在中國(guó)要比其他國(guó)家和地區(qū)更弱。

“情”的因素仍然影響著今天糾紛解決的方式，與極其依賴個(gè)案情況的古代官員類似，今天的法官和仲裁員也在裁定過程中享有廣泛的自由裁量權(quán)和靈活性?！吨俨梅ā返谄邨l明確規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！逼湮牧x解釋應(yīng)是要求仲裁庭在適用法律規(guī)則進(jìn)行裁決時(shí)，對(duì)“公平合理”原則的要求加以考慮。這顯然不同于國(guó)際通行的“公允善良”(ex equo et bono)或“友好仲裁”(amiable compositeur)原則，因?yàn)楹笳咧挥性诋?dāng)事人明確協(xié)議授權(quán)時(shí)才可適用，其根本目的就是充分體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人自由意志的尊重，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)保證此裁決的終局性效力[11]。而在我國(guó)，依據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭并不取決于當(dāng)事人的協(xié)議授權(quán)，即享有適用“公平合理”原則的法定權(quán)力。

2．重集體輕個(gè)人的影響

傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，基本單位并非個(gè)人，而是個(gè)人所屬的群體組織，個(gè)人權(quán)利很少得到關(guān)注，而當(dāng)個(gè)人利益與集體利益發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人必須作出犧牲以維護(hù)社會(huì)和諧。雖然自改革開放以來(lái)，這種過度集體主義的觀念已經(jīng)有所改觀，但法律自上而下的工具性仍然是當(dāng)代法律文化的一個(gè)突出特點(diǎn)。

具體到仲裁問題上，雖然“當(dāng)事人自治”這項(xiàng)普遍公認(rèn)的原則得到了立法的承認(rèn)，但它僅流于形式，并未被有效地整合進(jìn)仲裁立法和實(shí)踐當(dāng)中。當(dāng)事人自治的基本權(quán)利幾乎全被仲裁立法所侵蝕了。有學(xué)者指出，我國(guó)仲裁法有關(guān)當(dāng)事人仲裁自治的空間很小，僅允許與其所規(guī)定的仲裁程序不相抵觸的某些程序，步子邁得不大，有待于積極創(chuàng)造條件，跟上國(guó)際社會(huì)的發(fā)展潮流[12]。而究其原因，長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)不少立法者認(rèn)為仲裁法應(yīng)當(dāng)作為國(guó)家干預(yù)仲裁意志的集中體現(xiàn)，仲裁程序猶如訴訟程序、仲裁員猶如法官，規(guī)制仲裁程序的法律無(wú)論如何都應(yīng)強(qiáng)制適用仲裁程序，因此無(wú)論是仲裁程序法的整體，還是具體的仲裁程序規(guī)范，都沒有當(dāng)事人選擇適用的余地。這一觀念完全誤解了仲裁的契約屬性，亟待在立法中進(jìn)行徹底的變革。這種法律框架上的僵化與不自由，使得當(dāng)事人自治成了一只“籠中鳥”，集中體現(xiàn)了中國(guó)仲裁制度“自上而下”(國(guó)家控制與干預(yù))的特點(diǎn)，而與西方“自下而上”(契約性和自治性)的特點(diǎn)正相對(duì)立。

3．無(wú)訟觀的影響

費(fèi)孝通先生將中國(guó)社會(huì)概括為與西方“團(tuán)體格局”相對(duì)的“差序格局”，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)就像把一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出的波紋，每個(gè)人都是他社會(huì)影響所推出的圈子的中心，被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系，最終形成一根根私人聯(lián)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)[13]。一個(gè)人的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)不僅基于社會(huì)原因，而且基于經(jīng)濟(jì)原因形成。合同并非只是一份法律上可以強(qiáng)制執(zhí)行的具有約束力的協(xié)議，更多時(shí)候通過合同，當(dāng)事人會(huì)將經(jīng)濟(jì)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)關(guān)系，從而使得外部人成為內(nèi)部人。這種長(zhǎng)期取向的關(guān)系型社會(huì)模式對(duì)于糾紛解決方式的選擇影響深遠(yuǎn)，即使正式的訴訟或仲裁程序被提起，當(dāng)事人仍有可能考慮尋求友好的方式來(lái)解決糾紛，以便維持長(zhǎng)期關(guān)系。

《仲裁法》第51條規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解?！庇袑W(xué)者曾對(duì)中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(北京總會(huì))1995—2000年和解裁決和撤案數(shù)量進(jìn)行分析后指出，通過仲裁調(diào)解方式解決爭(zhēng)議的成功率一直較高，并且“和解裁決數(shù)”逐年呈上升趨勢(shì)，每年通過仲裁調(diào)解方式，可使案件總數(shù)的20%至30%以當(dāng)事人和解或者仲裁按和解協(xié)議裁決告終[14]。自2002年構(gòu)建“大調(diào)解”工作體系以來(lái)，這一比例有增無(wú)減。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，絕大多數(shù)仲裁員認(rèn)為，仲裁與調(diào)解相結(jié)合的中國(guó)實(shí)踐，在很大程度上受到了傳統(tǒng)法律文化的影響，其中“和為貴”“中庸”“無(wú)訟”最為密切相關(guān)[15]。這為傳統(tǒng)法律文化的延續(xù)性及其對(duì)于當(dāng)代糾紛解決方式的影響提供了直接證據(jù)，說(shuō)明傳統(tǒng)文化的確在接受和重塑移植而來(lái)的法律制度過程中發(fā)揮著顯著作用，盡管國(guó)際仲裁法律和實(shí)踐的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是大勢(shì)所趨。

三、未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)的展望

考察過傳統(tǒng)對(duì)于現(xiàn)代的影響之后，一個(gè)需要進(jìn)一步探討的問題自然是，這種認(rèn)識(shí)是否會(huì)對(duì)未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)給出某些提示呢？要理解未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，我們首先需要對(duì)傳統(tǒng)法律文化之延續(xù)性對(duì)當(dāng)前法律實(shí)踐發(fā)揮的是積極作用還是消極作用加以評(píng)價(jià)。

以中國(guó)的法制現(xiàn)代化為背景，我們可以嘗試從以下幾個(gè)方面評(píng)價(jià)傳統(tǒng)法律文化對(duì)當(dāng)前法律實(shí)踐的影響性質(zhì)。第一，傳統(tǒng)崇尚“禮治”到當(dāng)前社會(huì)對(duì)于不確定性高容忍度的延續(xù)性，就像一把雙刃劍。就積極方面而言，這種“徒法不足以自行”的法律觀認(rèn)為絕對(duì)的法律確定性無(wú)法實(shí)現(xiàn)，針對(duì)個(gè)案加以變通，補(bǔ)充以一定的靈活性才能更好地適應(yīng)社會(huì)的需要。就消極方面而言，過多的不確定性可能削弱法律的權(quán)威，并導(dǎo)致公眾對(duì)于制度依賴的嚴(yán)重不信任，而這必然會(huì)阻礙中國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)程。第二，傳統(tǒng)的重集體輕個(gè)人的文化氛圍對(duì)于法制現(xiàn)代化進(jìn)程發(fā)揮著消極作用。這主要體現(xiàn)在仲裁中國(guó)家自上而下地控制和干預(yù)當(dāng)事人自治上，已經(jīng)成為構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的一大障礙。第三，傳統(tǒng)法律文化對(duì)于當(dāng)前仲裁與調(diào)解相結(jié)合的實(shí)踐的影響，可以說(shuō)主要是積極的。不論是在中國(guó)，還是在世界其他國(guó)家和地區(qū)，追求和諧仍然具有突出的價(jià)值和意義。將調(diào)解融入仲裁程序，可以提高效率，改善仲裁行政化取向，并維護(hù)當(dāng)事人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

基于這樣的認(rèn)識(shí)，我們可以對(duì)未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)作出以下簡(jiǎn)單預(yù)測(cè)。第一，中國(guó)將對(duì)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)保持開放。在傳統(tǒng)法律文化與移植而來(lái)的制度的持續(xù)相互作用中，一種“選擇性適應(yīng)”的動(dòng)態(tài)過程正在中國(guó)發(fā)生。國(guó)家在市場(chǎng)調(diào)節(jié)中參與度的降低，法律制度、機(jī)構(gòu)和機(jī)制的建立健全，以及調(diào)解、仲裁和訴訟等糾紛解決機(jī)制的完善，無(wú)不體現(xiàn)出對(duì)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)適應(yīng)的趨勢(shì)。具體到仲裁制度上，一方面，最高人民法院通過司法解釋的方式不僅對(duì)《仲裁法》加以細(xì)化，而且結(jié)合國(guó)際通行的某些制度填補(bǔ)法律漏洞，在現(xiàn)行立法的框架內(nèi)，順應(yīng)司法與仲裁關(guān)系發(fā)展的世界潮流，進(jìn)一步減少法院對(duì)仲裁的監(jiān)督和干預(yù)，體現(xiàn)了支持仲裁的精神[16]；另一方面，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)不斷參照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)檢討和修訂其仲裁規(guī)則，給予當(dāng)事人自治更多的尊重。第二，中國(guó)經(jīng)驗(yàn)對(duì)于其他國(guó)家和地區(qū)產(chǎn)生著潛在影響。正如上文所述，追求和諧仍然對(duì)于當(dāng)代中國(guó)和其他國(guó)家和地區(qū)具有突出的價(jià)值，因此，調(diào)解與仲裁相結(jié)合的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)越來(lái)越引起西方國(guó)家的關(guān)注。有學(xué)者指出，尋求非正式地和友好地解決糾紛的中國(guó)傳統(tǒng)可以與西方現(xiàn)行制度良好銜接[17]。在西方，仲裁制度和實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)了過度形式化的趨勢(shì)，這必然會(huì)導(dǎo)致新的糾紛解決方式的發(fā)展(可能包括不同方式之間的結(jié)合)。而仲裁與調(diào)解相結(jié)合的中國(guó)實(shí)踐突出了以人為本、以關(guān)系維護(hù)為中心，并以靈活性為特點(diǎn)，這似乎恰恰符合強(qiáng)調(diào)重建當(dāng)事人之間的和平而非直接判決輸贏的一般性糾紛解決機(jī)制的發(fā)展趨勢(shì)，并最終可能被其他國(guó)家和地區(qū)借鑒移植。例如，2009年11月，英國(guó)有效爭(zhēng)議解決中心(CEDR)國(guó)際仲裁解決委員會(huì)作出的最終報(bào)告，明確提到，委員會(huì)在提出建議時(shí)，已經(jīng)充分考慮到當(dāng)前促進(jìn)仲裁程序中的解決所采用的不同方式，列舉的第一項(xiàng)便是中國(guó)的仲裁員對(duì)于調(diào)解方式的運(yùn)用。作為在能夠做出有約束力的裁定的仲裁員和欠缺這種權(quán)力的調(diào)解人之間嚴(yán)格區(qū)分的司法管轄區(qū)，英國(guó)這個(gè)報(bào)告特別將中國(guó)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的經(jīng)驗(yàn)加以認(rèn)真考慮，充分說(shuō)明中國(guó)經(jīng)驗(yàn)正在對(duì)原本并不接受仲裁員同時(shí)充當(dāng)和解調(diào)解人的法律體系發(fā)揮著影響。

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[責(zé)任編輯 張家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.01.008

于慶生(1976—)，男，河北保定人，南京師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)博士生，河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事法理學(xué)、法哲學(xué)研究。

河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目(2016BXN015);河南省軟科學(xué)研究項(xiàng)目(142400410733)

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A

1000-2359(2017)01-0057-06

2016-10-09