張春龍(南京師范大學 法學院，南京 210046)

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試論合同成立的一般條件
——基于立法論的思考

張春龍
(南京師范大學 法學院，南京 210046)

關(guān)于合同成立的一般條件學界觀點并不一致，以德國法上的一則教學案例為例，依據(jù)《合同法》司法解釋(二)的相關(guān)規(guī)定，應當認定該案例所涉合同已經(jīng)成立。而根據(jù)《民法總則》第134條第一款的規(guī)定，當事人就合同價款未達成一致，合同不能成立。合同成立究竟需要哪些要件*關(guān)于合同成立的一般條件，往往為大家所忽略，筆者在這里談談自己一些粗淺的看法，旨在拋磚引玉，望大家批評指正。？《民法總則》對此已經(jīng)作出了規(guī)定，但該處的意思表示一致應當解釋為僅就主要條款達成一致即可。至于何為主要條款，則應當根據(jù)合同類型的不同作出不同的規(guī)定。

成立；生效；標的；數(shù)量；意思表示

一、問題的提出

德國法上有這樣一個教學案例，其基本案情是：一位法學院的學生在餐館用餐時，發(fā)現(xiàn)該餐館的餐單非常精美，于是，吃完飯時隨手將該菜單拿走了。多年以后，該法科學生成為了一名優(yōu)秀的檢察官，在良心的譴責下，該檢察官偷偷地將菜單放回了餐館。后來，有一位顧客在用餐時發(fā)現(xiàn)了這張菜單，以為是現(xiàn)行的餐單，其價格比其他餐館的價格要低得多，于是點了一份豐盛的套餐，結(jié)賬時發(fā)現(xiàn)，該菜單是十年以前的餐單，實際價格是該餐單價格的兩倍多。該顧客是應當按舊菜單付款，還是應當按新菜單付款呢？

對此案例，拉倫茨先生認為，顧客是以舊菜單上的價格為內(nèi)容向餐館發(fā)出要約的，餐館則是以現(xiàn)在的價格為內(nèi)容向顧客做出承諾的，要約與承諾的內(nèi)容在價款方面不一致，因此顧客與餐館之間沒有建立合同關(guān)系。但顧客應當向餐館返還不當?shù)美Ｒ馈睹穹倓t》第134條第一款的文義解釋，也不應當認定合同成立。然而依據(jù)《合同法》若干問題的解釋(二)第1條第一款的規(guī)定，若能夠確定合同主體、標的以及數(shù)量，則一般認定合同成立，本案例中當事人、標的以及數(shù)量均確定無疑，因此合同成立。當事人之間對價格雖然沒有達成一致，但是根據(jù)該條第二款的規(guī)定，可以依照《合同法》第62條第二項確定價款，因此在顧客與餐館之間建立了合法、有效的合同關(guān)系，顧客應當依現(xiàn)行價格向餐館支付價款。從法律效果上看，兩種分析的結(jié)果都是顧客依現(xiàn)行價格向餐館支付價款，但為何分析過程卻存在如此差異呢？其根本原因在于對合同成立要件存在不同認識。而回答此問題需先理清合同成立與合同生效的區(qū)別。

二、合同成立概念

(一)合同成立與合同生效

許多學者認為合同的成立與合同的生效在性質(zhì)上沒有本質(zhì)差別，因此研究合同的成立要件沒有任何實質(zhì)的價值。區(qū)分合同的成立與合同的生效是十分必要的，兩者是兩個完全不相同的概念。前者是指訂立合同的主體就合同主要條款意思表示相一致的狀態(tài)，后者是指已經(jīng)成立的合同按照當事人的效果意思所發(fā)生的法律上的拘束力。我國《合同法》就合同的成立與生效問題分別在第二章與第三章做出了規(guī)定，此分章規(guī)定的做法也體現(xiàn)了立法者的態(tài)度，因此，不能簡單混同合同成立要件與合同的生效要件。首先，合同成立側(cè)重對訂約主體意思表示一致這一客觀事實的描述，意思表示本身合法與否與生效問題分別在第二章與第三章作出了規(guī)定，此分章規(guī)定的做法也體現(xiàn)了立法者的態(tài)度。不是合同成立所關(guān)注的。而合同生效則更加強調(diào)法律對合同內(nèi)容本身的價值層面的評價，合同生效是法律對合同合法性價值評價的結(jié)果。其次，從訂立合同的過程看，合同的成立其最終強調(diào)要約與承諾主要內(nèi)容的一致性，而合同生效則更加強調(diào)當事人意思表示的真實性、自主性，即使訂約主體就合同主要內(nèi)容意思表示一致，但如果當事人一方或雙方意思表示不真實、不自主，那么由于訂約主體意思表示的瑕疵，合同的效力也會出現(xiàn)瑕疵。再次，合同是否成立是一個客觀事實，只有兩種結(jié)果——成立或不成立，而合同生效卻只是合同效力四種形態(tài)之一，此外，還存在可撤銷(變更)、效力待定以及無效。最后，合同成立與否是合同是否生效的前提，只有合同成立了，合同才有生效的可能，合同生效則必然說明合同已經(jīng)成立。

(二)合同成立與生效區(qū)分的意義

羅馬法上，法律行為欠缺成立要件或欠缺有效要件，在學理上固然可以加以區(qū)分，但在實際上并無差別。欠缺成立要件法律行為不能成立，也就談不上什么效力；反之，法律行為如果不能生效，則縱然成立也沒有意義。所以法律行為不成立的結(jié)果為無效，而無效的結(jié)果實際上就等于法律行為不成立。所以羅馬法上法律行為無效即包括不成立與無效二種情形[1]。僅從法律效果上看，合同的不成立與合同的無效是一致的，因此，區(qū)分合同的成立與生效意義不大。但實質(zhì)上，對二者的區(qū)分具有重要意義。

首先，從法律效果上看，合同缺乏成立要件與無效的合同其后果雖然相同，但不產(chǎn)生法律效力并非只有無效一種狀態(tài)，效力待定的合同在權(quán)利人追認之前雖然在當事人之間也不產(chǎn)生約束力，但并不是說沒有生效的可能，權(quán)利人追認后，效力待定的合同即具有法律上的拘束力，從這個意義上講，區(qū)分二者是有意義的。其次，合同成立后未生效之前，在當事人之間并不是無任何法律效力，依法成立的合同，根據(jù)《合同法》第8條第一款的規(guī)定，當事人要受其約束，不論合同是否已經(jīng)生效，學說上稱此為合同的約束力[2]75。在此階段，當事人所享有的權(quán)利屬于期待權(quán)[3]。而在合同生效后，構(gòu)成權(quán)利的要件已經(jīng)全部實現(xiàn)，當事人取得了完整的權(quán)利，稱為完整權(quán)。再次，這種區(qū)分符合生活的邏輯與法律的邏輯，也使得《合同法》第二章、第三章、第四章以及其他章節(jié)之間的關(guān)系更容易說明，即先有合同的存在，才能有對它的法律評價，之后才會有合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓以及不履行合同的法律后果等問題[2]121。最后，合同一般自成立時產(chǎn)生法律效力，區(qū)分合同的成立與生效并將合同的生效時間交由當事人自己決定，更符合私法自治的理念，而這正是建立在區(qū)分合同成立與生效的基礎上的。

三、合同成立要件的學說觀察及其評述

單方法律行為僅需將意思表示表達與外即可成立，至于其意思表示是否真實、自由，此是生效階段需要考察的因素，對此學界幾乎沒有任何爭議，而雙方或多方法律行為其成立需要滿足哪些要件，立法及學說上一直未有統(tǒng)一標準*本文主要試圖論述諾成合同成立的一般要件，至于要物合同成立的一般要件本文暫不涉及討論。。

(一)最高院司法解釋的觀點及評述

由于合同的類型、訂立目的以及交易習慣的不同，不同的合同其內(nèi)容通常差異也會很大，對此，《合同法》第12條規(guī)定了合同一般應當具備的條款，但該規(guī)定僅為倡導性規(guī)范，當事人可以就合同的內(nèi)容自由協(xié)商確定，加之該條也未明確合同成立的具體條件，因此經(jīng)常導致合同是否成立的糾紛發(fā)生。為解決這一問題，《合同法》司法解釋(二)第1條專門做出了規(guī)定，明確了合同成立的必備條款，即具備“主體、標的和數(shù)量的，合同即成立。但法律另有規(guī)定的或者當事人另有約定的除外”。因此，原則上，合同成立應具備“主體、標的和數(shù)量”三個條款[4]。

該條規(guī)定有一定的瑕疵。該條所說的標的，是在標的物的意義上使用的[5]37。有觀點認為債的標的是指當事人想要達到的私法上的效果，即法律行為的內(nèi)容——當事人之間的權(quán)利義務[6]。而亦有觀點認為債的標的是指債權(quán)人的權(quán)利和債務人的義務所共同指向的對象，應為債務人的特定行為，這種特定行為，通常稱為“給付”[7]。此種給付行為是在特定的當事人之間因為法定原因或意定原因而產(chǎn)生的一方請求另一方為或不為一定的行為，在合同關(guān)系中，根據(jù)合同內(nèi)容的不同，給付的形態(tài)也會有所不同，通常的給付行為主要包括交付財產(chǎn)、提供特定勞務等。例如在買賣汽車的合同中，債的標的是出賣人移轉(zhuǎn)汽車所有權(quán)以及買受人移轉(zhuǎn)價款所有權(quán)的行為。后一種觀點更具合理性。第一，不論是法定之債還是意定之債，其核心均是債權(quán)人要求債務人為或不為一定的行為，而發(fā)生消滅債之關(guān)系效力的正是這種履行行為。第二，若認為債的標的是一種權(quán)利義務關(guān)系，其又和民事法律關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生重合，容易造成概念上的混淆。第三，從比較法的角度看，《德國民法典》第241條以及《法國民法典》第1101條均明確規(guī)定債的標的是一種給付行為，這種給付行為是債的關(guān)系中債務人對所負債務的一種履行行為。而標的物是指作為給付標的的物(以移轉(zhuǎn)物為目的的債務中的物)[8]。該條規(guī)定數(shù)量作為合同成立的必備要素之一，其目的在于用數(shù)量條款來確定標的(物)，而標的是債務人的一種給付行為，用數(shù)量確定行為顯然是不可行的，只能用數(shù)量確定標的物，由此可見，該條司法解釋所使用的標的其所表達的含義應理解為標的物。

關(guān)于數(shù)量條款，在起草該司法解釋時存在兩種觀點，一種認為缺少該款無法確定標的數(shù)量，合同無法履行，另一種觀點認為標的條款為合同的實質(zhì)條款，而數(shù)量條款并非合同的實質(zhì)性內(nèi)容，最高院最后采納了第一種觀點，認為數(shù)量條款具有確定標的的功能，應為合同的必備條款，尤其是在某些合同關(guān)系中，數(shù)量條款可能直接決定了當事人的權(quán)利與義務分配格局，對當事人的利益影響十分重大，因此數(shù)量條款應當為合同成立的必備條件。標的離開質(zhì)量和數(shù)量難以確定，而標的的不確定難謂合同成立；標的的質(zhì)量既使未被當事人約定，也可以按照《合同法》第61條、第62條的規(guī)定確定下來，但標的的數(shù)量則無法據(jù)此確定，需要當事人具體約定，所以，標的及其質(zhì)量和數(shù)量應放在一起作為一項成立要件，而非分開，各為一項成立要件。前已分析，此處的標的其實質(zhì)含義等同于標的物，但標的是指債務人的一種給付行為，用數(shù)量確定行為顯然也是不可行的，而標的物是指給付行為所指向的對象，可以用數(shù)量確定，由此可見該司法解釋混同了標的與標的物的區(qū)別。對此，有學者主張應該在總則與分則中分別規(guī)定合同成立的一般要件與特殊要件，在總則中只規(guī)定合同成立的一般要件即當事人和標的物的種類和數(shù)量，而價款、質(zhì)量等應根據(jù)不同的合同類型做出不同的規(guī)定。僅有主體、標的物種類以及數(shù)量，則當事人之間未經(jīng)過要約與承諾，意思表示不一致，筆者認為也很難認定合同成立，而且有些合同如委托合同、勞務合同以及居間合同等，其義務的履行僅為一種提供勞務的行為，均不涉及標的物問題，也就不需要確定標的物的數(shù)量了，從這個角度考慮，標的物以及數(shù)量均不是該種類型的合同成立所必要的條款。

(二)學者觀點及評述

學界對民事法律行為成立的一般條件主要有以下幾種不同觀點：(1)當事人、標的、意思表示*此觀點為通說觀點。參見：梁慧星《民法總論》，北京：法律出版社,2001年第166頁；孫憲忠主編《中國民法總論》，北京：中國社會科學出版社,2009年版,第240頁。；(2)當事人、意思表示[4]38；(3)一訂約主體存在雙方或多方當事人、二訂約當事人對主要條款達成一致、三合同的成立應經(jīng)過要約和承諾階段[9]；(4)一法律行為須內(nèi)心意思表達于外部[10]；(5)意思表示[11]；(6)意思表示合致[12]。

含有設立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖；二法律行為須內(nèi)容表達完整；三法律行為須將關(guān)于觀點一、二，意思表示必有當事人及標的，有了意思表示作為其成立要件，其實已經(jīng)包含了法律行為的內(nèi)容，因為任何意思表示均不可能脫離具體的內(nèi)容而抽象的存在[11]。關(guān)于觀點三，其前兩個構(gòu)成要件實質(zhì)為當事人以及意思表示的一致。要約與承諾是意思表示一致的一種方式或者說是當事人訂立合同所必須經(jīng)歷的不同階段，其最終目的仍是通過要約與承諾使當事人達成意思表示的一致，而當事人達成意思表示一致的方式除了要約與承諾外，還可以以交錯要約或意思實現(xiàn)的方式達成，因此，要約與承諾不應當成為合同成立的一般條件。關(guān)于觀點四的主張，其實質(zhì)與意思表示的構(gòu)成要素相近，與觀點五所主張的僅有意思表示這一個要件具有一定程度上的相似性。行為意思、表示意思以及效果意思是意思表示的三個構(gòu)成要素，其中，效果意思是指行為人通過意思表示所欲追求的特定的法律效果，其與觀點四所主張的當事人所欲實現(xiàn)的對法律關(guān)系的設立、變更或終止其實質(zhì)相同的；至于法律行為的內(nèi)容是否表達完整則與法律行為的效力相關(guān)，而與法律行為的成立與否無關(guān)；而該觀點同時也認為應將內(nèi)心意思表示于外，其實質(zhì)則與意思表示構(gòu)成要素中的行為意思相同，即將特定內(nèi)心意思表示于外。因此，觀點四與觀點五存在著非常大的相似性，均認為法律行為的成立僅需意思表示一項即可。要約行為本身既是一種意思表示，即要約行為人具有將內(nèi)心意志表示于外的意思且明白其行為的法律意義并積極追求與受要約方建立合同關(guān)系，當事人發(fā)出要約則意思表示客觀上即存在，根據(jù)第五種觀點合同即成立，這顯然與合同的成立須經(jīng)過要約與承諾兩個階段相沖突*僅有要約而無其承諾之意思表示之成立，則不成立契約。史尚寬《民法總論》，北京：中國政法大學出版社,2000年版,第324頁。。

通過以上分析，筆者認為直接抽象出合同中的某些具體條款或某個要素為其成立的必備條件，以此作為認定合同成立的標準缺乏一定的合理性。合同區(qū)別于事實行為、單獨行為的重要一點是當事人各方意思表示的一致，意思表示一致應成為合同成立的條件[5]。因此，第六種觀點更加合理,法律行為成立的一般條件應為：存在意思表示、當事人就主要條款達成合意。第一，合同以意思表示為要素，而意思表示的存在暗含著訂立合同的主體以及未來合同關(guān)系中的權(quán)利義務內(nèi)容，因此不需要另外規(guī)定主體、標的以及標的物等。第二，當事人就合同全部內(nèi)容達成一致，合同當然成立。若未就全部條款達成一致呢？我國臺灣地區(qū)“民法典”第153條對此問題做出了明確規(guī)定，該條第二款區(qū)分合同成立的必要之點以及非必要之點并區(qū)分三種情形：第一，當事人對契約必要之點及非必要之點皆為合意時，契約成立。第二，當事人對必要之點合意，而對于非必要之點，未經(jīng)表示者，推定其契約成立。第三，當事人對必要之點合意，但對業(yè)經(jīng)表示之非必要之點未為合意時，契約不成立[13]。對此，我國合同法也應當區(qū)分合同的主要條款與非主要條款，并且規(guī)定當事人就合同主要條款達成一致時合同關(guān)系即建立。合同的成立強調(diào)雙方當事人之間的合意，僅有意思表示而無合意當然不能成立合同關(guān)系，但此處的合意從鼓勵交易的原則出發(fā)，應當僅指就主要條款達成合意。為何強調(diào)須就合同的主要條款達成一致呢？這一點也可以從我國《合同法》中找到答案。合同的訂立須經(jīng)過要約、承諾，要約人發(fā)出要約時要約的內(nèi)容應具體明確，承諾者在對要約人做出承諾時不得對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更，做出實質(zhì)性變更的，則要約失效，合同關(guān)系不能建立。對此，可采反對解釋，承諾者可以對要約的內(nèi)容做出非實質(zhì)性變更，要約此時依然有效，就非實質(zhì)性內(nèi)容達不成一致的，也可以通過事后達成補充協(xié)議、合同條款的解釋以及合同漏洞補充等達成一致。因此，合同關(guān)系的成立，僅就合同主要條款達成一致即可那么何為合同的主要條款呢？合同條款依據(jù)其在合同中的作用不同分為主要條款和非主要條款，前者是指欠缺此類條款合同即無法成立的條款[2]119，后者是指根據(jù)合同性質(zhì)，缺少此類條款，不影響合同成立的條款。此種分類的意義在于判斷合同是否成立，缺少必備條款，則合同不能成立，缺少非必備條款，則合同是否成立不受影響。其區(qū)分依據(jù)為：第一，法律規(guī)定或當事人約定。對于合同主要條款與非主要條款，法律做出明確規(guī)定的，應當按照法律的規(guī)定，如第197條第二款借款合同的主要內(nèi)容、第213條租賃合同主要條款以及第283條融資租賃合同主要條款等，如果合同主體在締約時就主要條款與非主要條款已經(jīng)達成特殊約定的，則應當尊重當事人之間的約定。第二，若法律未規(guī)定、當事人之間也未就此約定，則可以通過事后達成補充協(xié)議、合同漏洞補充以及對合同條款的解釋等達成一致。第三,依據(jù)合同的類型、交易目的以及交易習慣確定。若法律未規(guī)定合同的主要條款，當事人之間也未就合同的主要條款存在特殊約定，事后也達不成一致協(xié)議等，這個時候在認定合同主要條款時，應根據(jù)合同的類型、訂立合同的目的以及交易習慣判斷合同的主要條款。如履行期限對于一些合同來說并不是很重要，而對另外一些合同如季節(jié)性的產(chǎn)品銷售合同來講，其履行期就應當認定其為合同的主要條款。

價格條款是否為買賣合同的主要條款，一直存在爭議*主張價款是買賣合同的主要條款者，參見：[德]迪特爾·梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社,2013年版,第332頁；崔建遠《民法總論》，北京：清華大學出版,2010年版，第67頁；韓世遠《合同法總論》，北京：法律出版社,2016年版,第73頁。。關(guān)于價格條款的立法模式，比較法上主要有三種模式：第一，以法國法為代表的限制立法模式，買賣合同的價金必須由當事人約定，否則合同不成立，例外情況除外；第二，以德國、臺灣地區(qū)為代表的有條件承認型立法模式，即有條件的承認價格待定的買賣合同的存在，但規(guī)定了一些限制條件，如雙方已經(jīng)合意認為該條款不影響合同的成立；第三，無條件承認型，此種類型以普通法系國家為代表，只要雙方達成合意即可，價格條款可以通過補價規(guī)則予以填補。我國立法實踐上采無條件承認型。《合同法》第61條規(guī)定合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款等沒有約定或者約定不明的，可以協(xié)議補充等，合同生效在合同成立之后，合同生效后價款尚未一致，由此可見合同成立時價款也未達成一致，質(zhì)言之，價款并非合同成立的必要之素。《合同法》第12條、第14條、第61條以及第62條關(guān)于合同價款的規(guī)定均規(guī)定在《合同法》的總則部分，其不僅對于各類有名合同具有約束力，對于各類無名合同也具有重要的規(guī)范意義。按照合同法總則關(guān)于價款的規(guī)定，各類有名合同(除合同法分則另有約定外)以及無名合同均可以在不確定合同價款的情況下認定合同成立。這種立法上采取無條件的一刀切的做法有待商榷，即使主張合同價款并不是合同成立條件的學者也認為我國《合同法》不應當將合同價款在不確定的情況下也可認定合同成立作為一種常態(tài)規(guī)定在合同法總則中，而應當在分則中根據(jù)不同的合同類型確定不同的規(guī)定，這樣也不會引起無名合同調(diào)整時的不恰當[14]。價格條款是買賣合同的必備要素，法官確定合同是否成立的標準為要約與承諾的過程是否已經(jīng)完成，即雙方對合同的關(guān)鍵條款(例如買賣合同中的標的物及價款)是否已經(jīng)達成一致[15]，這是由買賣合同自身的特點決定的，也為域外法所承認，我國合同法規(guī)范標新立異的做法有欠妥當[16]。

回顧文首提出的案例，本案爭議焦點是顧客與餐館之間是否建立了合同關(guān)系。顧客的行為屬于要約，餐館的行為屬于承諾，雙方均作出了意思表示。在買賣合同、勞務合同以及消費合同等中，應當認定價款為合同的主要條款，而當事人并未就該主要條款達成意思表示一致，依據(jù)《民法總則》關(guān)于雙方或多方民事法律行為成立的一般條件的規(guī)定，該顧客與餐館之間的合同關(guān)系并不成立。但該顧客的行為構(gòu)成不當?shù)美?，負有不當?shù)美ㄉ系姆颠€義務，應當依現(xiàn)價向餐館支付用餐費用。

四、結(jié)語

合同是有效利用資源，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的手段，其設置清晰、確切的訂立程序、履行規(guī)則，會使交易更加便捷。反之，若合同法上的規(guī)定不明確、或法律規(guī)定本身存在漏洞就容易引發(fā)糾紛，也會阻礙交易的順利進行。我國現(xiàn)行《合同法》并未就合同成立的一般條件作出明確規(guī)定，最高院關(guān)于該問題所做的司法解釋也存在一定程度上的瑕疵。因此，我國未來民法典分則立法時，應當以《民法總則》第134條為基礎，在合同法分則中對各類合同的主要條款分別作出規(guī)定，以此作為認定合同成立的一般標準。

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[責任編輯:劉 慶]

2017-04-13

張春龍(1989-)，男，安徽宿州人，2014級碩士研究生，主要從事民法總論、合同法以及法學方法論研究。

D923.6

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1008-7966(2017)04-0058-04