羅茗會(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 323000)

?

商標(biāo)先申請人與后使用人的利益沖突與協(xié)調(diào)
——兼評“微信”商標(biāo)案

羅茗會
(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 323000)

2016年4月20日，北京市高級人民法院公開宣判“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案。本案的核心沖突在于商標(biāo)先申請人與后使用人的利益沖突。平衡以上二者的利益沖突首先需要回歸《商標(biāo)法》的本源，即商標(biāo)本身應(yīng)具有顯著性，其次再考慮主觀因素或時間因素等。針對“微信”商標(biāo)案，最合理的方式是通過非訴訟程序解決糾紛，同時應(yīng)建立商標(biāo)申請信息及時公開制度、善意商標(biāo)在后使用人的利益保護制度等，避免再次出現(xiàn)極端案例。商標(biāo)的作用不止于庭審，判決后的商標(biāo)將回歸于市場，判決的作用應(yīng)當(dāng)有利于商標(biāo)本質(zhì)價值的體現(xiàn)。

先申請原則；商標(biāo)顯著性；先申請人；后使用人；利益平衡

2016年4月20日，北京市高級人民法院公開宣判“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案。本案原告創(chuàng)博亞太公司于2010年11月12日向商標(biāo)評審委員會提出“微信”商標(biāo)的注冊申請。2011年1月21日，騰訊公司向市場上發(fā)布名為“微信”的軟件。2011年8月27日，“微信”商標(biāo)經(jīng)初步審定予以公告。在法定異議期內(nèi)，張新河(本案第三人)對“微信”商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出裁定，對被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。原告創(chuàng)博亞太公司不服復(fù)審裁定，向北京市知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

2015年3月11日，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決，法院認為，如果核準(zhǔn)原告注冊“微信”商標(biāo)，將會對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響[1]。因此法院認定被異議商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第一款第(八)項所禁止的情形，駁回了原告的訴訟請求。原告創(chuàng)博亞太公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。

2016年4月20日，北京市高院經(jīng)審理后認為，被異議商標(biāo)在指定使用服務(wù)上缺乏商標(biāo)注冊所必須具備的顯著特征，其注冊申請違反了《商標(biāo)法》第11條第一款第(二)項的規(guī)定，被異議商標(biāo)依法不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。北京市高院在糾正一審法院相關(guān)錯誤的基礎(chǔ)上，維持原判。

“微信”商標(biāo)案存在的沖突實質(zhì)上是商標(biāo)先申請人和后使用人的利益沖突，當(dāng)二者主觀都為善意時該如何協(xié)調(diào)二者所體現(xiàn)的價值意義，是本文主要想要解決的問題。本文將圍繞“微信”案展開思考，對案件中涉及的理論點進行分析，并試圖尋找解決相關(guān)沖突的對策。

一、從“微信”案分析在先申請與在后使用的利益沖突

如前所述，“微信”商標(biāo)案中的核心沖突在于商標(biāo)先申請人與在后使用人的利益沖突，該沖突從本質(zhì)上而言又涉及法律制度中秩序價值和正義價值的沖突以及公共利益和個人利益的沖突。為解決以上沖突同時盡可能的實現(xiàn)利益平衡，本部分將從以下四個方面針對“微信”商標(biāo)案中涉及的利益沖突展開分析，從中尋找解決本案利益沖突的突破點。

(一)“微信”案主要涉及個人利益而非公共利益

據(jù)統(tǒng)計，在商標(biāo)評審委員會一審敗訴的案件中，適用“其他不良影響”條款的案件在2012年、2013年分別占據(jù)6%、5%，2014年則飆升至10%[2]。數(shù)據(jù)表明法院與商評委在該條款上的判定存在明顯差異?！拔⑿拧鄙虡?biāo)案一審判決適用“其他不良影響”條款的依據(jù)是若核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，將會導(dǎo)致公眾對“微信”商標(biāo)所指代產(chǎn)品的來源產(chǎn)生錯誤認識。這里法院將公眾對商標(biāo)的認知以及市場秩序的穩(wěn)定視為公共利益，但是公眾對商標(biāo)的認知錯誤根本上損害的是特定商標(biāo)專用權(quán)人的利益，并未直接損害公共利益。

同時也有觀點指出，如果核準(zhǔn)原告申請注冊“微信”商標(biāo)，騰訊公司勢必面臨更改商標(biāo)名稱的問題，此時數(shù)億用戶的利益也將受到損害。首先，該觀點直接無視商標(biāo)申請注冊的核心問題，即商標(biāo)本身是否符合注冊的構(gòu)成要件。其次，騰訊公司若更改商標(biāo)名稱，以及更改名稱后所帶來的一系列后續(xù)影響應(yīng)由騰訊公司自身承擔(dān)，而非由原告創(chuàng)博亞太公司承擔(dān)。騰訊公司后續(xù)的改名或收購原商標(biāo)，是其因自身未及時申請商標(biāo)注冊而理應(yīng)承擔(dān)的法律代價和風(fēng)險。最后，即使騰訊公司更改名稱，實際上并不會對公共利益帶來強烈的破壞，更不會對市場秩序造成動蕩。騰訊公司只需通過軟件升級等方式實現(xiàn)名稱變更，其成本并不如一審判決所擔(dān)心的如此高昂。就如王老吉訴加多寶案，實踐證明，加多寶改名后公眾利益并未受到明顯的損害。因此，更改名稱成本高昂并不足以成為適用“其他不良影響”條款的依據(jù)。

此外，《商標(biāo)法》第10條屬于商標(biāo)絕對禁止注冊事由，一審法院援用此條款駁回原告創(chuàng)博亞太公司的商標(biāo)申請，意味著包括原告在內(nèi)的其他任何主體都將無權(quán)注冊該商標(biāo)。因此，援用此條款并未保護任何一方的利益，甚至損害了公共利益。一審法院在判決書中指出本案援引“其他不良影響”條款駁回原告商標(biāo)申請并未違背在先申請原則，因為在考慮在先申請主體的利益的同時，還應(yīng)考慮公共利益和市場秩序。但是《商標(biāo)法》第10條第一款第(八)項禁用的“不良影響”標(biāo)志應(yīng)該僅僅限于有違公序良俗的標(biāo)志，而并不是有損特定民事權(quán)益的名稱或標(biāo)志[3]。如果商標(biāo)權(quán)人的個人利益與公共利益產(chǎn)生沖突，需要進行合理權(quán)衡并作出取舍。從裁判產(chǎn)生的法律后果而言，該案并未達到保護公共利益的目的。

(二)創(chuàng)博亞太公司是善意商標(biāo)在先申請人

2010年11月12日，原告創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)評審委員會提出“微信”商標(biāo)的注冊申請，直至2011年8月27日，“微信”商標(biāo)經(jīng)初步審定予以公告。本案中創(chuàng)博亞太公司的核心行為主要有以下兩點：第一,創(chuàng)博亞太公司在先申請“微信”商標(biāo)。在創(chuàng)博亞太公司申請“微信”商標(biāo)之時，騰訊公司還未推出“微信”軟件，所以創(chuàng)博亞太公司本身并不存在“傍名牌”或搶注商標(biāo)的惡意行為，其主觀是善意的；第二,創(chuàng)博亞太公司并未使用“微信”商標(biāo)。我國商標(biāo)注冊申請依據(jù)的是“先申請原則”而非“先使用原則”，所以法律并未明確要求商標(biāo)申請人在申請商標(biāo)之前必須“使用”商標(biāo)，所以創(chuàng)博亞太公司并未使用“微信”商標(biāo)不足以成為判定其主觀具有惡意的理由。綜上所述，在本案中創(chuàng)博亞太公司主觀上一直是善意的，所以其作為善意商標(biāo)在先申請人理應(yīng)獲得合理的法律保護。

騰訊公司在原告創(chuàng)博亞太公司申請注冊“微信”商標(biāo)兩個月之后才在市場上推出“微信”軟件，同時擁有了數(shù)億的用戶群，一審法院以核準(zhǔn)原告商標(biāo)注冊申請將會造成“不良影響”為由駁回了原告商標(biāo)的注冊申請，無疑助長了弱肉強食之風(fēng)。此后，實力雄厚的大企業(yè)可以完全不顧商標(biāo)申請的先后順序，率先在市場上投入未申請注冊的商標(biāo)產(chǎn)品，搶先占領(lǐng)市場。同時，實力相對較弱的公司將無對抗之力而日漸衰弱。從二審法院判決依據(jù)的理由而言，雖然其回歸了《商標(biāo)法》的本源，即商標(biāo)標(biāo)識的作用在于指示商品或服務(wù)的來源，但是二審判決回避了正面解決商標(biāo)在先使用人和在后使用人這一核心利益沖突。如果日后再次出現(xiàn)類似案例，但是涉案標(biāo)識本身在所申請服務(wù)項目上具有了固有顯著性或獲得顯著性，法院又該如何抉擇，二審法院并沒有給出明確答案。所以，要正面解決商標(biāo)在先申請人和在后使用人的利益沖突仍需另辟蹊徑。

(三)騰訊公司是善意商標(biāo)在后使用人

2010年11月12日，原告創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)局提出了“微信”商標(biāo)的注冊申請。兩個多月后，騰訊公司于2011年1月21日在市場上正式推出名為“微信”的軟件。我國現(xiàn)有商標(biāo)申請信息的公開時間比實際申請時間晚六個月左右，所以在騰訊公司推出“微信”軟件時，其無法查詢到有關(guān)該標(biāo)識的在先申請商標(biāo)的記錄。依據(jù)現(xiàn)有的制度，騰訊公司最早只能在2011年5月以后才能通過商標(biāo)局下屬的商標(biāo)服務(wù)中心查詢最新的商標(biāo)申請數(shù)據(jù)，了解到創(chuàng)博亞太公司的在先申請。如果騰訊公司在推出“微信”軟件時可以及時查詢到“微信”商標(biāo)是否已經(jīng)被申請注冊，或許就可以通過調(diào)整或協(xié)商避免以后的系列爭端。

如果受理的商標(biāo)注冊申請信息可以實現(xiàn)及時公開，就意味著申請注冊的商標(biāo)可以及時在全國范圍內(nèi)公開表明其優(yōu)先地位，同時可以推定他人知道或應(yīng)當(dāng)知道該申請注冊商標(biāo)的存在。在此情形下，如果他人仍然使用與之相似的商標(biāo)，就可以推定其主觀上為惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一方面，如果公眾能及時查詢到在先申請注冊的商標(biāo)，這就為商標(biāo)在后使用者在決定是否使用或繼續(xù)使用某一商標(biāo)標(biāo)識提供充足的預(yù)測和準(zhǔn)備時間，同時也有利于減少類似基于相同商標(biāo)因注冊申請人和實際使用人不同而產(chǎn)生的沖突。本案中，假如騰訊公司在有條件及時知曉“微信”商標(biāo)在先申請的情況，仍然繼續(xù)大規(guī)模使用“微信”商標(biāo)，就可以推定其主觀為惡意，應(yīng)當(dāng)為其的過錯承擔(dān)不利后果。

(四)“微信”案不涉及“反向混淆”

商標(biāo)權(quán)是一種標(biāo)識權(quán)，即識別商品或者服務(wù)來源的權(quán)利。一般意義上的商標(biāo)混淆是指“正面混淆”，是消費者將商標(biāo)在后使用人的產(chǎn)品誤認為是來源于商標(biāo)在先使用人的產(chǎn)品，或者二者存在事實或法律上的聯(lián)系?，F(xiàn)實中的正面混淆主要產(chǎn)生于中小企業(yè)為了依附于知名企業(yè)產(chǎn)品而采取的混淆手段，即我們?nèi)粘Ｋf的“傍名牌”現(xiàn)象。相對于“正面混淆”的是“反向混淆”，即商標(biāo)在后使用人的產(chǎn)品已在市場上產(chǎn)生一定影響，以致于消費者認為商標(biāo)在先使用人的產(chǎn)品來源于在后使用人，或二者存在事實或法律上的聯(lián)系。反向混淆保護的是在先注冊商標(biāo)權(quán)人的利益，防止在先商標(biāo)失去應(yīng)有的識別功能。實力相對較弱的企業(yè)并非必須依附于知名商標(biāo)而生存，其可以謀求自身的市場聲譽，在原有注冊范圍內(nèi)拓展良性的發(fā)展空間，塑造良好的品牌價值。但是我國并沒有對“反向混淆”作出明確規(guī)定，只是在法院司法實踐中，或是學(xué)者在學(xué)理上探討“反向混淆”理論。

無論商標(biāo)使用的結(jié)果是造成消費者的正向混淆還是反向混淆，都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，即“對商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任起決定作用的是混淆的事實，而非混淆的方向”[4]。本案騰訊公司雖為商標(biāo)在后使用人，但是相對原告創(chuàng)博亞太公司的未曾使用“微信”商標(biāo)而言，騰訊公司又是事實上的商標(biāo)在先使用人，是其先在市場上推出“微信”產(chǎn)品并產(chǎn)生巨大的市場影響力。騰訊公司主觀上并沒有利用創(chuàng)博亞太公司在先申請商標(biāo)所產(chǎn)生的影響力，也沒有存在欺騙消費者的惡意。

“微信”案不屬于嚴(yán)格意義上的反向混淆行為，因為創(chuàng)博亞太公司并未獲得商標(biāo)權(quán)，僅處于在先申請狀態(tài)，無法獲得嚴(yán)格意義上的商標(biāo)權(quán)保護。判斷是否構(gòu)成反向混淆應(yīng)當(dāng)以原告擁有商標(biāo)專用權(quán)為前提。但是筆者認為，本案可以借鑒反向混淆理論，在適用時，一方面考慮商標(biāo)在先使用人的期待利益，另一方面也應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則考慮商標(biāo)在后使用人所投入的成本。如果商標(biāo)在先使用人或申請人的唯一優(yōu)勢在于“在先使用”或“在先申請”的本身，而商標(biāo)在后使用人卻已通過大量勞動使商標(biāo)產(chǎn)生影響力并占領(lǐng)市場，若強迫其改變計劃停止使用商標(biāo)，對后者而言的確有失公平。

二、解決商標(biāo)在先申請與在后使用沖突之途徑

“微信案”、“非誠勿擾案”的出現(xiàn)，為商標(biāo)制度的進一步改革提供了重要契機。我國在商標(biāo)申請注冊制度中選擇“先申請原則”后，并沒有針對該原則可能產(chǎn)生的負面影響制定相應(yīng)的應(yīng)對措施，相關(guān)配套制度也存在諸多漏洞。因此在商標(biāo)申請注冊制度中，我國應(yīng)更多借鑒國外的優(yōu)秀經(jīng)驗，加強“使用”取得商標(biāo)的理念，完善相關(guān)配套制度，避免出現(xiàn)各地衡量標(biāo)準(zhǔn)不一致而導(dǎo)致的法院同案不同判的情形。此外，立法者應(yīng)盡快制定相關(guān)法律法規(guī)，例如通過非訴訟糾紛解決程序、確立善意商標(biāo)在后使用人的利益保護制度、商標(biāo)的善意共存制度、商標(biāo)注冊申請信息的公開制度等途徑解決類似沖突，避免極端案例的再次發(fā)生。

(一)運用ADR解決利益沖突

ADR(Alternative Dispute Resolution)最早起源于美國，一般譯為“非訴訟糾紛解決程序”。主要的ADR方式包括：調(diào)解、調(diào)停、仲裁等。解決商標(biāo)在先申請人與在后使用人的利益沖突，筆者認為具體處理此類糾紛最理想的方式應(yīng)當(dāng)是雙方在法院的組織和引導(dǎo)下達成調(diào)解結(jié)案。經(jīng)過談判與協(xié)商，雙方都會作出合理的、對自己利益相對最大化的選擇，從而實現(xiàn)資源利用的高效性。在調(diào)解不成時再考慮通過訴訟程序解決沖突。本案中法院可以在訴訟的初級階段引導(dǎo)創(chuàng)博亞太公司與騰訊公司在訴訟外協(xié)商，以達成令雙方都滿意的結(jié)果。

對于商標(biāo)在后使用人，法院不能一律簡單的判決其停止使用商標(biāo)。如果在后使用人已經(jīng)通過誠信經(jīng)營使其產(chǎn)品占據(jù)市場并具有良好的影響力。消費者也對該商品和服務(wù)有了穩(wěn)定的認知，假如直接判決其停止使用商標(biāo)，會造成財產(chǎn)損失，不利于資源的合理利用。從另一個角度而言，如果法院允許原告創(chuàng)博亞太公司獲得商標(biāo)，騰訊公司在市場上長期經(jīng)營所產(chǎn)生的利益及聲譽將轉(zhuǎn)與原告創(chuàng)博亞太公司所有，對原告而言是一種不當(dāng)?shù)美Ｒ虼?，法院在依?jù)相關(guān)理論和法條認定商標(biāo)侵權(quán)后，應(yīng)當(dāng)同時決定合理的補救措施。例如，在判斷商標(biāo)在后使用人的主觀善意或惡意后確定民事?lián)p害賠償數(shù)額等。我國《商標(biāo)法》的“先申請原則”往往會導(dǎo)致善意的商標(biāo)在后使用者被在先注冊的商標(biāo)權(quán)人所挾持，使得善意的在后使用者受到利益損失。法院應(yīng)靈活運用多種解決糾紛的手段，彌補“先申請原則”的內(nèi)在缺陷，避免造成社會資源的浪費。

(二)完善商標(biāo)注冊申請信息的及時公開制度

我國商標(biāo)注冊申請信息的公開比商標(biāo)實際申請日滯后3～6個月，這意味著在騰訊公司推出“微信”軟件時，其不可能知曉創(chuàng)博亞太公司已申請該商標(biāo)，從而造成本案沖突。近日熱議的“非誠勿擾”商標(biāo)案也存在因申請信息不及時公開導(dǎo)致沖突的問題，江蘇電視臺在推出“非誠勿擾”欄目時無法查詢到在先申請信息，故其主觀上也應(yīng)認定為善意。

在美國、加拿大等許多國家，某一主體在申請商標(biāo)后，其他主體能夠在幾天之內(nèi)就在相關(guān)網(wǎng)站上查詢到相關(guān)在先申請商標(biāo)，從而降低他人在后使用商標(biāo)的風(fēng)險。我國也應(yīng)盡快實現(xiàn)商標(biāo)注冊申請信息的及時公開，最大程度縮小時間差，從而能夠有效避免類似“微信”案的極端案件。推翻“先申請原則”的后果不利于我國《商標(biāo)法》的長久良性發(fā)展，但是堅決維護“先申請原則”更需要完善的配套制度做支撐。商標(biāo)申請信息的及時公開有助于《商標(biāo)法》先申請原則的有效實施?！拔⑿拧卑钢序v訊公司在推出“微信”軟件時無法檢索到“微信”商標(biāo)的在先申請記錄，所以法院只能推定騰訊公司推出“微信”軟件時主觀上為善意，無法歸責(zé)于騰訊公司。其實，從技術(shù)角度而言，我國商標(biāo)申請已實現(xiàn)網(wǎng)上申請的形式，故實現(xiàn)商標(biāo)申請信息的及時公開并不存在任何技術(shù)障礙。

(三)建立商標(biāo)的善意共存制度

商標(biāo)共存是指不同的主體針對相同或類似的商品或服務(wù)使用相同或近似的商標(biāo)，同時不產(chǎn)生混淆的情形。商標(biāo)善意共存原則起源于普通法，英國、澳大利亞、美國等國家都有明文規(guī)定，其源于解決不同權(quán)利人善意使用同一商標(biāo)的困境。善意的商標(biāo)共存中，相互抵觸的商標(biāo)權(quán)利人都盡到了善意使用的注意義務(wù)，同時不存在不正當(dāng)競爭的行為。但是善意的商標(biāo)共存也可能會對相關(guān)主體的利益造成損害，比如使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。判定混淆可能性有多種因素，除了商標(biāo)本身是否具有近似性之外，使用人的主觀是否善意也是重要判定因素，以此推定是否具有混淆可能性。

我國《商標(biāo)法》至今并未明確規(guī)定商標(biāo)共存的概念，只在第59條中引入了商標(biāo)先用權(quán)制度，即在商標(biāo)權(quán)利人申請商標(biāo)注冊前，另一方已經(jīng)在相同或類似商品上使用過與該申請注冊的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，并在市場上產(chǎn)生一定影響。此時，商標(biāo)權(quán)利人無權(quán)禁止該在先使用人在原有使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但是可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。商標(biāo)先用權(quán)制度與商標(biāo)共存制度近似，但并非完全一致。過去我國商標(biāo)立法和實踐都將使用近似商標(biāo)認定為商標(biāo)侵權(quán)，未意識到商標(biāo)共存的可能性。

“微信”案中涉及的并非商標(biāo)先用權(quán)制度，創(chuàng)博亞太公司先向商標(biāo)局申請“微信”商標(biāo)，但未使用過該商標(biāo)，使用商標(biāo)并使商標(biāo)產(chǎn)生影響的是在后申請商標(biāo)的騰訊公司。涉及商標(biāo)使用的訴訟案件經(jīng)常不是非黑即白的問題，正如“微信”案法院完全可以引入商標(biāo)善意共存理論和平解決沖突，引導(dǎo)騰訊公司和創(chuàng)博亞太公司達成商標(biāo)共存協(xié)議，把原本雙輸?shù)木置孓D(zhuǎn)為共贏局面攜手前行。法院可以比較二者使用商標(biāo)的情況、使用的歷史背景、現(xiàn)有市場范圍中相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者主觀狀態(tài)等等因素綜合判定商標(biāo)是否存在混淆可能性。創(chuàng)博亞太公司和騰訊公司可以在不同領(lǐng)域共同使用“微信”商標(biāo)，以免浪費商標(biāo)資源，使有限資源實現(xiàn)包容性增長。

(四)確立善意商標(biāo)在后使用人的利益保護制度

我國商標(biāo)注冊申請公開日期與實際申請日期存在一定的時間差，在這個時間差內(nèi)，大量主體可以在市場上在先推出相同或類似商標(biāo)的產(chǎn)品。另一方面，現(xiàn)有商標(biāo)檢索系統(tǒng)很難覆蓋所有已申請的商標(biāo)，在判斷與先申請商標(biāo)是否具有混淆可能性時具有較強的主觀性，以上諸多因素都導(dǎo)致善意的商標(biāo)在后使用人容易陷入困境。許多善意的商標(biāo)在后使用人甚至被商標(biāo)在先申請人所挾持，導(dǎo)致其之前投入的巨額資本受到損失。我國《商標(biāo)法》第32條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，該條保護了商標(biāo)在先使用人的利益，卻沒有提及善意商標(biāo)在后使用人的利益保護問題。

在先申請原則下，我國建立善意商標(biāo)在后使用人的利益保護機制的前提是需要明確如何認定商標(biāo)在后使用人的主觀是否為善意。此外在認定商標(biāo)在后使用人的主觀為善意后，需要通過權(quán)衡諸多方面的因素綜合確定補償數(shù)額，以免在后使用人蒙受巨大利益損失。考量因素應(yīng)包括在后使用人實際使用商標(biāo)的情況，在市場產(chǎn)生的影響范圍；在后使用人已經(jīng)取得的實際利益；在后使用人主觀是否善意；剝奪在后使用人的權(quán)利是否會對消費者的利益產(chǎn)生不利影響,等等。

(五)明確界定商標(biāo)申請權(quán)的法律屬性

關(guān)于商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)屬性，歐洲和日本都有在《商標(biāo)法》中作出明確規(guī)定。例如《歐共體商標(biāo)條例》第24條規(guī)定了“共同體商標(biāo)申請作為財產(chǎn)標(biāo)的”。我國《商標(biāo)法》沒有明文規(guī)定商標(biāo)注冊申請的法律屬性。對于商標(biāo)申請權(quán)的內(nèi)涵有兩種理解：一是權(quán)利人可以申請商標(biāo)的權(quán)利，屬程序范疇；二是權(quán)利人在申請商標(biāo)之后未被注冊之前所擁有的權(quán)利，屬實質(zhì)范疇。本文探討的是第二種實質(zhì)意義上的商標(biāo)申請權(quán)。“微信”案中一審法院認為商標(biāo)申請人基于申請行為產(chǎn)生的是對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產(chǎn)生的期待利益，期待利益與穩(wěn)定的社會認知相比較，法院選擇保護不特定多數(shù)的公共利益。

2014年10 月11 日，最高人民法院下達(2014)知行字第4 號行政裁定書，文件首次提出商標(biāo)申請權(quán)作為期待權(quán)的保護條件。最高院指出，基于商標(biāo)申請權(quán)的內(nèi)在性質(zhì)和保護在先權(quán)利的理念，商標(biāo)申請權(quán)是一種期待權(quán)，是對未來取得商標(biāo)專用權(quán)的期待，存在于自商標(biāo)申請日起至核準(zhǔn)注冊時止。商標(biāo)申請權(quán)是現(xiàn)實存在合法權(quán)益，理應(yīng)受到法律保護。在核準(zhǔn)注冊商標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)溯及既往的保護商標(biāo)權(quán)。雖然該裁定書并未直接指明若商標(biāo)在被注冊之前與第三方發(fā)生沖突時該如何抉擇，但卻為保護商標(biāo)申請權(quán)提供了指導(dǎo)思想。商標(biāo)申請權(quán)既是權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)具備其專屬性和排他性。我國應(yīng)盡快出臺相關(guān)法律和司法解釋，明確“商標(biāo)申請權(quán)”的權(quán)利范圍，并且將申請權(quán)的原則適用于知識產(chǎn)權(quán)的各類案件。

筆者認為，承認商標(biāo)申請權(quán)具有法律屬性，更加符合立法目的。作為法理學(xué)研究對象的權(quán)利和義務(wù)，是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，或包含在法律規(guī)范邏輯之中的，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來的[5]。不論從法的正義價值、秩序價值還是效率價值而言，承認商標(biāo)申請權(quán)都具有相應(yīng)的價值意義。此外，確定商標(biāo)申請的法律屬性有利于《商標(biāo)法》關(guān)于禁止搶注條款的適用，在一定程度上可以遏制商標(biāo)搶注行為。法律在界定商標(biāo)申請權(quán)的法律屬性時應(yīng)當(dāng)考慮多種權(quán)衡因素，比如申請人是否已經(jīng)使用商標(biāo)，第三人的使用是否存在混淆可能性以及主觀是否善意等等因素。

五、總結(jié)

我國目前在商標(biāo)申請注冊領(lǐng)域仍采用“先申請主義”，但是從“微信案”、“非誠勿擾案”等案件中可以看出，由“先申請主義”產(chǎn)生的商標(biāo)囤積現(xiàn)象存在日益嚴(yán)重的趨勢。據(jù)統(tǒng)計，2015年我國商標(biāo)注冊申請量已高達280萬件。許多權(quán)利人掌握大量商標(biāo)，坐等其他主體侵權(quán)。鑒于此，我國立法及司法應(yīng)鼓勵謹慎注冊、正當(dāng)注冊的理念，避免在市場上形成商標(biāo)搶注的不良之風(fēng)。

法律陳述的是一般規(guī)則，彌補法律漏洞是立法者更是法官的職責(zé)。法官審判案件遠比立法者預(yù)想的復(fù)雜，法官更需以長遠的眼光選擇適用的法律?！拔⑿拧卑冈究梢詫崿F(xiàn)更加合理的雙贏局面，嚴(yán)格依照法律作出“非黑即白”的判決反而使得各方的利益都曾受到損失。商標(biāo)的作用不止于庭審，判決后的商標(biāo)將回歸于市場，判決的作用應(yīng)當(dāng)有利于商標(biāo)本質(zhì)價值的體現(xiàn)。

[1]周麗婷.“微信”案承辦法官自述審理心路[DB/EL].知產(chǎn)力，2017-02-25.

[2]汪正,武飛.“其他不良影響”的判定尺度[DB/EL].知產(chǎn)力,2017-03-02.

[3]張韜略,張偉君.《商標(biāo)法》維護公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)注注冊條款的適用[J].知識產(chǎn)權(quán),2015,(4).

[4]彭學(xué)龍.商標(biāo)反向混淆探微——以“藍色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案為切入點[J]．法商研究，2007,(5).

[5]張文顯.法理學(xué)(第三版)[M].北京：高等教育出版社,北京大學(xué)出版社,2007:142.

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2017-03-29

羅茗會(1993-)，女，浙江麗水人，2016級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生。

D923.4

A

1008-7966(2017)04-0044-04