包來福

（呼倫貝爾學(xué)院法學(xué)院 內(nèi)蒙古 海拉爾 021008）

選舉權(quán)是指公民享有的選舉國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)代表或者某些國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的權(quán)利。什么樣的公民享有選舉權(quán)，什么樣的公民沒有選舉權(quán)，在什么樣的情形下可以剝奪或者限制公民的選舉權(quán)，這些問題都應(yīng)當(dāng)由國(guó)家法律作出規(guī)定。選舉權(quán)不是憲法賦予的權(quán)利，而是人民通過憲法創(chuàng)造和確認(rèn)的權(quán)利。因此，羈押服刑公民只要沒有通過法院判決被剝奪政治權(quán)利的情況下，就應(yīng)該享有選舉權(quán)，否則剝奪政治權(quán)利的附加刑本身就會(huì)失去意義。

一、羈押服刑公民選舉權(quán)簡(jiǎn)述

羈押服刑公民包括羈押人員和服刑人員兩類人員。依據(jù)我國(guó)《拘留所條例》和《看守所條例》的相關(guān)規(guī)定，羈押人員是指依法被國(guó)家公安機(jī)關(guān)行使行政拘留和刑事拘留的人員和被刑事逮捕人員。此外，被判處有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下的罪犯，也可以由看守所監(jiān)管。服刑人員是指因刑事犯罪行為而經(jīng)過人民法院判決有期徒刑以上刑罰的刑事犯罪人員在判刑后投入到看守所或者在監(jiān)獄、勞動(dòng)改造場(chǎng)所勞動(dòng)改造的人員。

選舉權(quán)作為憲法中的公民的基本政治權(quán)利，一般是包括了選舉權(quán)和被選舉權(quán)兩項(xiàng)內(nèi)容。但本文中所指的選舉權(quán)單指選舉權(quán)，不包括被選舉權(quán)。其理由主要有兩點(diǎn)：首先，國(guó)家憲法即使是賦予了羈押服刑公民被選舉權(quán)，正在被羈押期間也很難履行一個(gè)人大代表（立法議員）或國(guó)家公職人員應(yīng)有的職責(zé)；其次，國(guó)家立法也實(shí)際上排除了羈押服刑公民作為議員（人大代表）或者國(guó)家公職人員的資格。例如，我國(guó)《公務(wù)員法》第二十四條規(guī)定：“下列人員不得錄用為公務(wù)員：（一）曾因犯罪受過刑事處罰的；（二）曾被開除公職的；（三）有法律規(guī)定不得錄用為公務(wù)員的其他情形的”。

二、西方代表性國(guó)家羈押服刑公民選舉權(quán)立法

縱觀中西方憲法文本會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)羈押服刑公民的選舉權(quán)一般都采用不直接文本規(guī)定的方式，而是采用概括規(guī)定或者排除規(guī)定的方式。大多數(shù)西方國(guó)家憲法都沒有直接提及羈押服刑公民的選舉權(quán)問題。許多國(guó)家只對(duì)議員的違法犯罪行為的處罰做出了相應(yīng)規(guī)定，而對(duì)羈押服刑公民等特定主體的選舉權(quán)沒有做出具體規(guī)定。

（一）美國(guó)。美國(guó)憲法是世界上第一部成文憲法，是成文憲法的集大成者。美國(guó)憲法正文中并沒有規(guī)定選舉權(quán)主體資格的問題，在美國(guó)憲法第十五條、第十九條和第二十條修正案①中，有三處涉及到了選舉權(quán)的主體問題，也就是對(duì)選舉權(quán)主體從三個(gè)方面作了限制：一是美國(guó)公民不因種族、膚色和以前奴隸身份而失去選舉權(quán)。種族歧視是美國(guó)社會(huì)一直來很難解決的弊病，通過憲法來防止因種族和歷史原因影響公民選舉權(quán)的行使是保障美國(guó)公民選舉權(quán)的重要途徑；二是美國(guó)公民不因性別差異而被否認(rèn)或者被剝奪選舉權(quán)。這是美國(guó)憲法作為人類第一成文憲法，第一次以憲法文本的形式規(guī)定了選舉權(quán)的男女平等；三是美國(guó)憲法對(duì)公民的選舉權(quán)做了年齡上的限制，只有年滿18周歲的美國(guó)公民才有選舉權(quán)。從美國(guó)憲法修正案中對(duì)公民選舉權(quán)的規(guī)定可以看出，美國(guó)憲法并沒有限制或者剝奪羈押服刑公民的選舉權(quán)。因此可以得出結(jié)論：在美國(guó)，羈押服刑公民也是可以行使選舉權(quán)的。

（二）法國(guó)。法國(guó)是西方國(guó)家中頒布憲法最多的國(guó)家。法國(guó)最具有代表性的憲法文本《人權(quán)宣言》和《1791年憲法》中都沒有規(guī)定限制和剝奪羈押服刑人員選舉權(quán)的條款。法國(guó)《1793年憲法》第六條規(guī)定：“公民權(quán)利的行使因下列事由而停止：因被控犯罪；因被缺席判決而在該判決尚未被放棄之時(shí)?！雹趶谋緱l規(guī)定來看，在法國(guó)《1793年憲法》中對(duì)因被控犯罪的公民是要停止行使選舉權(quán)的，對(duì)犯罪公民的選舉權(quán)是要受限制的。而法國(guó)現(xiàn)行憲法《1958年憲法》第三條又刪除了被控犯罪公民選舉權(quán)的限制，規(guī)定凡享有公民權(quán)利和政治權(quán)利的法國(guó)成年男女國(guó)民，依照法律規(guī)定的條件，都是選舉人。

（三）德國(guó)。在德國(guó)，最具有影響力的憲法當(dāng)屬1919年的《魏瑪憲法》。在《魏瑪憲法》中對(duì)公民的選舉權(quán)作了兩個(gè)方面的限制規(guī)定：一是具有德國(guó)國(guó)籍才有選舉權(quán)；二是依據(jù)各聯(lián)邦法律公民需在本地居住一年以上才有選舉權(quán)。因此，《魏瑪憲法》并沒有限制羈押服刑公民的選舉權(quán)。

德國(guó)現(xiàn)行的憲法是1949年頒布實(shí)施的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》。該法規(guī)定：具有歐洲共同體成員國(guó)國(guó)籍之人，依歐洲共同體法之規(guī)定，亦享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)。同樣，憲法對(duì)于羈押服刑公民的選舉權(quán)也沒有作限制規(guī)定。

（四）日本。日本是亞洲國(guó)家中學(xué)習(xí)西方制度的集大成者。日本通過明治維新走上了迅速發(fā)展的資本主義道路，法律制度也隨之建立和完善。1889年的《大日本帝國(guó)憲法》（即明治憲法）第一次以憲法的形式賦予了日本國(guó)民選舉權(quán)，它最早對(duì)日本國(guó)民的選舉權(quán)作了法律上的規(guī)定。它雖然對(duì)當(dāng)時(shí)國(guó)民的選舉權(quán)的擁有規(guī)定了嚴(yán)格的財(cái)產(chǎn)和性別限制，但是對(duì)羈押服刑公民的選舉權(quán)并沒有作出限制規(guī)定。

日本現(xiàn)行憲法是《1946年日本憲法》，該法第四十四條規(guī)定：“兩議院的議員及其選舉人的資格，由法律規(guī)定之。但不得因人種、信仰、性別、社會(huì)身份、門第、教育、財(cái)產(chǎn)或收入的不同而有所差別?！雹墼摋l款是關(guān)于選舉平等權(quán)的規(guī)定。從此規(guī)定可以看出：該憲法文本中并沒有限制羈押服刑公民的選舉權(quán)。

綜上所述，西方代表性國(guó)家憲法中很少有專門限制羈押服刑公民選舉權(quán)的情形。依據(jù)法無禁止即自由的原則我們可以推理，西方大多數(shù)國(guó)家憲法文本實(shí)際上并沒有限制和剝奪被羈押服刑公民的選舉權(quán)。筆者認(rèn)為作為憲法上非常神圣的一項(xiàng)權(quán)利，如果沒有憲法明令禁止的情況下，該項(xiàng)權(quán)利在憲法上就應(yīng)該是肯定的。

三、我國(guó)羈押服刑公民選舉權(quán)立法

（一）清末至北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期立法

清末頒布實(shí)施的兩個(gè)憲法性文件《欽定憲法大綱》和《重大信條十九條》都只字未提公民的選舉權(quán)問題，更不用說規(guī)定羈押服刑公民的選舉權(quán)問題了。中國(guó)近現(xiàn)代史上第一次提及到公民的選舉權(quán)的憲法性文件是1912年頒布的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》。該法第十二條規(guī)定：“人民有選舉及被選舉之權(quán)。”該規(guī)定肯定了只要是中國(guó)的人民都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，這是我國(guó)憲法歷史上的一個(gè)里程碑，開啟了我國(guó)資產(chǎn)階級(jí)民主制度和選舉制度的先河。但此規(guī)定的局限性在于將“公民”和“人民”兩者概念未做明確區(qū)分，選舉權(quán)作為個(gè)體概念，不應(yīng)該以集體概念的形式出現(xiàn)。受到當(dāng)時(shí)的歷史政治條件限制，普通公民的選舉權(quán)也只是初步確立，因此被羈押服刑公民的選舉權(quán)根本就不可能實(shí)現(xiàn)。

由于民族資產(chǎn)級(jí)級(jí)的軟弱性導(dǎo)致臨時(shí)政府成立后不久政權(quán)就被袁世凱等封建殘余勢(shì)力奪取。袁世凱復(fù)辟之后頒布了1913年《天壇憲法草案》、1914年的《中華民國(guó)約法》和1923年的《中華民國(guó)憲法》等一系列北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期的憲法。這些憲法文本先后規(guī)定了“中華民國(guó)人民依法律有選舉及被選舉之權(quán)”的內(nèi)容。這表明，這三部憲法在表面上對(duì)選舉人的資格問題都沒有作太多的限制，只要是中華民國(guó)的人民就有選舉權(quán)和被選舉權(quán)④，也就沒有對(duì)羈押服刑公民的選舉權(quán)作限制性規(guī)定。但從當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境和民主法治程度來講，即使沒有明確限制和剝奪羈押服刑公民的選舉權(quán)，也很難實(shí)際實(shí)現(xiàn)羈押服刑公民的選舉權(quán)。

（二）南京國(guó)民政府時(shí)期立法

1924年4月12日，孫中山發(fā)表了手書《國(guó)民政府建國(guó)大綱》。孫中山先生在《國(guó)民政府建國(guó)大綱》中將國(guó)民革命分為了訓(xùn)政時(shí)期、軍政時(shí)期和憲政時(shí)期等三個(gè)階段。1931《中華民國(guó)訓(xùn)政時(shí)期約法》是在訓(xùn)政時(shí)期頒布實(shí)施的最重要的憲法性文件。該法第七條概括規(guī)定：“中華民國(guó)國(guó)民，在完全自治之縣，享有選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決之權(quán)”。

1936年《中華民國(guó)憲法草案》對(duì)人民的普遍性選舉權(quán)作了規(guī)定。該法第十九條規(guī)定：“人民有依法律選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決之權(quán)”。該法第一次創(chuàng)造性的將選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年齡做了不同的規(guī)定。該法第二十九條規(guī)定：“中華民國(guó)國(guó)民年滿二十歲者，有依法律選舉代表權(quán)，年滿二十五歲者，有依法律被選舉代表權(quán)。”從該條規(guī)定來分析，當(dāng)時(shí)的國(guó)民只有年滿二十周歲才有選舉權(quán)，到了二十五歲才有被選舉權(quán)。此外該法對(duì)選舉權(quán)人的任期也作了限制規(guī)定。該法第三十條規(guī)定：“國(guó)民代表任期六年。國(guó)民代表違法或失職時(shí)，原選舉區(qū)依法律罷免之?！?/p>

1946年《中華民國(guó)憲法》延系了1936年憲法的規(guī)定，在承認(rèn)普遍選舉權(quán)的同時(shí)，仍然將選舉權(quán)和被選舉權(quán)年齡加以分開規(guī)定。該法第一百三十條規(guī)定：“中華民國(guó)國(guó)民年滿二十歲者，有依法選舉之權(quán)，除本憲法及法律別有規(guī)定者外，年滿二十三歲者，有依法被選舉之權(quán)”。本條比照1936年《中華民國(guó)憲法草案》將被選舉人的年齡降低了兩歲。

1936年和1946年中華民國(guó)憲法對(duì)選舉權(quán)的規(guī)定比較完善，比較重視選舉權(quán)。筆者研究發(fā)現(xiàn)：《中華民國(guó)憲法草案（1936年）》和《中華民國(guó)憲法（1946年）》中都出現(xiàn)了26次“選舉”一詞，是歷年憲法性文件中出現(xiàn)“選舉”一詞最多的法律。但是南京國(guó)民政府時(shí)期的憲法文本中既沒有對(duì)羈押服刑公民的選舉權(quán)作出特別限制或者剝奪規(guī)定，也沒有明確肯定。

（三）革命根據(jù)地時(shí)期立法

革命根據(jù)地時(shí)期是與南京國(guó)民政府時(shí)期平行的時(shí)期。革命根據(jù)地時(shí)期蘇維埃政府為了增加無產(chǎn)階級(jí)代表的比例名額，對(duì)根據(jù)地人民的代表選舉的年齡做了比較寬泛的規(guī)定，只要年滿16歲就可以參加選舉。1931年的《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》第四項(xiàng)：“凡上述蘇維埃公民在十六歲以上均享有蘇維埃選舉權(quán)和被選舉權(quán)，……中國(guó)蘇維埃政權(quán)在選舉時(shí)給予無產(chǎn)階級(jí)以特別的權(quán)利，增多無產(chǎn)階級(jí)代表的比例名額”。1946年的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》第二項(xiàng)規(guī)定：人民普遍直接平等無記名選舉各級(jí)代表、各級(jí)代表會(huì)選舉政府人員”（此處所稱人民乃是政治概念，排除了少數(shù)犯罪敵對(duì)分子，因此與《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》中的公民概念有著本質(zhì)的區(qū)別）。由于革命根據(jù)地時(shí)期幾乎沒有羈押服刑人員，因此也就無從談起羈押服刑人員的選舉權(quán)問題。但即使當(dāng)時(shí)有反革命分子，其權(quán)利也隨著被關(guān)押后自動(dòng)喪失了被選舉為工農(nóng)代表的資格了。

（四）1949年以后的立法

1. 1949年《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》。1949年9月29日，召開的第一屆中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議通過了《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》（簡(jiǎn)稱《共同綱領(lǐng)》）。由于是政治協(xié)商會(huì)議通過的憲法性文件，還不是真正的憲法，但在當(dāng)時(shí)起到了臨時(shí)憲法的作用，成為了新中國(guó)第一部憲法的藍(lán)本?！豆餐V領(lǐng)》第四條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民依法有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。該條實(shí)際上沒有能夠區(qū)分“人民”和“公民”兩個(gè)概念。依據(jù)我國(guó)學(xué)者對(duì)“人民”概念的理解，“人民”是一個(gè)政治概念，而不是法律概念。采用“人民”的概念實(shí)際上排除了作為犯罪敵對(duì)分子的羈押服刑公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。

2．1954年《中華人民共和國(guó)憲法》。1954年9月20日，第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過了1954年《中華人民共和國(guó)憲法》，由于毛澤東同志親自參與了該憲法的起草和審議，因此也稱毛澤東憲法。1954年憲法第八十六條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)年滿十八歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。但是有精神病的人和依照法律被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的人除外”。依據(jù)該條規(guī)定可以看出：1954年憲法對(duì)公民的選舉權(quán)做了三個(gè)方面的限制，一是年滿18周歲的中國(guó)公民；二是精神病人沒有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；三是被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的公民沒有選舉權(quán)。因此， 1954年憲法并沒有將所有羈押服刑公民排除在外，而是只把被剝奪了選舉權(quán)和被選舉權(quán)的公民排除在了行使選舉權(quán)的主體之外。因此，沒有被剝奪政治權(quán)利的羈押服刑公民是由選舉權(quán)的。

1975年憲法和1978年憲法有著深刻的文革烙印，幾乎把1954年憲法全盤否定，刪除了精神病人沒有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的規(guī)定。受到文革的影響，被羈押服刑人員除了一部分違法犯罪分子以外，很大部分都是反革命分子，針對(duì)反革命分子，在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境下是絕對(duì)不可能賦予他們選舉權(quán)的。

3．1982年《中華人民共和國(guó)憲法》。1982年12月4日頒布實(shí)施了現(xiàn)行憲法，即1982年憲法，該憲法以1954憲法為藍(lán)本，保留了大部分1954憲法的內(nèi)容和體例。該法第三十四條規(guī)定“中華人民共和國(guó)年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”。此規(guī)定對(duì)選舉權(quán)做了兩個(gè)方面的限制：一是年滿十八周歲的中國(guó)公民；二是被剝奪政治權(quán)利的人除外。

為了保證羈押服刑公民也能有效的行使選舉權(quán)，1983年3月5日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于縣級(jí)以下人民代表大會(huì)直接選舉的若干規(guī)定》：“下列人員準(zhǔn)予行使選舉權(quán)利：（一）被判處有期徒刑、拘役，管制而沒有附加剝奪政治權(quán)利的；（二）被羈押，正在受偵查、起訴、審判，人民檢察院或者人民法院沒有決定停止行使選利的；（三）正在取保候?qū)徎蛘弑槐O(jiān)視居住的；（四）正在被勞動(dòng)教養(yǎng)的；（五）正在受拘留處罰的。以上所列人員參加選舉，由選舉委員會(huì)和執(zhí)行監(jiān)禁、羈押、拘留或者勞動(dòng)教養(yǎng)的機(jī)關(guān)共同決可以在流動(dòng)票箱投票，或者委托有選舉權(quán)的親屬或者其他選民代為投票。被判處拘役、受拘留處者被勞動(dòng)教養(yǎng)的人也可以在選舉日回原選區(qū)參加選舉”。從這個(gè)規(guī)定可以看出：我國(guó)現(xiàn)行憲法已經(jīng)明確肯定了羈押服刑人的選舉權(quán)，但是對(duì)于羈押服刑公民的被選舉權(quán)還是未能肯定。筆者認(rèn)為此規(guī)定符合立法的初衷，并且也符合選舉的實(shí)際。因?yàn)榧词故琴x予了羈押服刑公民被選舉權(quán)實(shí)際上也很難實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)權(quán)利，可以說沒有實(shí)際意義。但是選舉權(quán)則不然，選舉權(quán)可以讓羈押服刑公民為自己支持的人投上一票，從而表達(dá)自己的政治意愿，保障自己的政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

依據(jù)我國(guó)《選舉法》的相關(guān)規(guī)定，為保障選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，任何國(guó)家機(jī)關(guān)和個(gè)人都不得非法剝奪公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。不得用暴力、威脅、欺騙或者其他非法手段破壞或妨害公民行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)的⑤；任何破壞或妨害選舉權(quán)和被選舉權(quán)行使的行為都應(yīng)受到法律追究。

總而言之，中外憲法文本中，幾乎很少以根本法的形式去限制或者剝奪羈押服刑公民的選舉權(quán)。因此，可以肯定的是世界各國(guó)并沒有否定羈押服刑人有參加選舉的權(quán)利，只是在具體操作過程中，由于存在監(jiān)管人員侵犯人權(quán)以及羈押服刑公民本身憲法意識(shí)淡薄等各種原因，實(shí)踐中羈押服刑公民行使選舉權(quán)的情形非常罕見。羈押服刑公民作為少數(shù)違法犯罪的公民也有權(quán)利享有憲法賦予他們的神圣的選舉權(quán)。

注釋：

① 參見1787年《美國(guó)憲法》。

② 詳見法國(guó)《1793年憲法》。

③ 詳見《1946年日本憲法》。

④ 此時(shí)的人民和公民一詞并沒有明顯的區(qū)別，可以等同理解。

⑤ 詳見2015年新修訂的《中華人民共和國(guó)選舉法》第57條的規(guī)定。