陳景良

何種之私：宋代法律及司法對私有財產權的保護

陳景良*

目 次

一、宋代私有權的歷史事實與分類

二、宋代律典、敕令與經義對私有權的規(guī)制與支撐

三、宋代司法對私有權的保護

四、何種之私：西方法學理論的意義及其解釋宋代私有權的限制

五、結語

在土地私有制占支配地位的宋代，利益的多元化孕育并發(fā)展出了形形色色的私有權益，私有財產權成為社會生活中的不爭事實。宋代私有財產權中的“個人”不同于西方，是家庭之私與“倫理個人之私”，還有“外商個人之私”。私有制上升為權利須經法律認可與司法保障。在沒有民法典及私法觀念的歷史條件下，宋代法律通過經義、敕令、律典、令典諸方式規(guī)制人們的民事生活，又通過司法保障各種類型的私人財產權利。這種保護既適用于普通民眾，也特別注意對弱勢群體的司法救濟。其彰顯的時代特色風格獨具。

私有財產權 宋刑統(tǒng) 砧基簿

就學術史的回顧而言，學界以往對宋代私有財產權的研討主要是以現(xiàn)代部門法之理論，對宋代的財產權利做了物權、債權、財產繼承權之劃分?！?〕參見張晉藩主編：《中國法制通史?宋卷》，法律出版社1998年版；郭東旭：《宋代法制研究》，河北大學出版社2000年版；陳志英：《宋代物權關系研究》，中國社會科學出版社2006年版。近年來，深入而且又有新貢獻的代表性成果是柳立言、戴建國以及程民生三位先生的論著。柳先生的最主要貢獻是：（1）率先指出了宋仁宗景祐四年（公元1037年）正月乙未的詔書，是宋代“同居共財”制的首要變化，這個詔令以法律的形式承認了成人男女“白手起家”所賺得的財產屬于個人所有；（2）鮮明地提出了宋代法律呈現(xiàn)出了“中產之家”的特色，局部打破了“同居共財”的儒家傳統(tǒng)?！?〕參見柳立言：《宋代的家庭和法律》，上海人民出版社2008年版，第325-442頁；另，亦可見臺灣“中研院”“宋代法律和社會”研究人員自述。該觀點的詳細闡釋，參見柳立言：《宋代的社會流動與法律文化：中產之家的法律》，載《唐研究》（第11輯），北京大學出版社2005年版。戴建國則從宋代的田宅“典權”入手，指出影響明清兩代數(shù)百年的“一田兩主”制，皆發(fā)端于兩宋而獨具時代特色?！?〕參見戴建國：《從佃戶到田面主：宋代土地產權形態(tài)的演變》，載《中國社會科學》2017年第3期；戴建國：《宋代的民田典賣與“一田兩主制”》，載《歷史研究》2011年第6期。日本學者的研討，可參見高橋芳郎：《宋代官田的 “立價交佃” 和“一田兩主制”》，載劉俊文主編：《日本學者論中國史?宋元明清卷》，上海古籍出版社1995年版。程民生則指出：宋代法律對公私財產的保護具有同等法律地位?！?〕參見程民生：《論宋代私有財產權》，載《中國史研究》2015年第3期。學者從不同角度涉及此問題的研討，不再一一列出。這些研究，為我們認識宋代私有財產權的歷史事實提供了一個新的視野。

然而，由于以保護個人權益為主旨的現(xiàn)代權利觀念是從西方傳來，而非中國古典文化所固有，這就為學界研究此一問題帶來不少困難。首先遇到的問題是：儒家語境下私有財產權中的“個人”是何種意義上的“個人”？其次，私有制若上升為權利，必須得經過法律這一中間環(huán)節(jié)。宋代沒有民法典，也沒有私法觀念，且刑法典是以懲治犯罪為重點，它該如何保護私有財產權呢？最后，即便宋代存在立法與司法保護私有財產權的事實，但這個事實已成過往，非人們現(xiàn)在能直覺感知，這就需要論證。論證能否成立，既要取決于文獻材料又需要論證方法的有效性。筆者的基本理論預設是：一個社會，若法律與司法能保障弱勢群體中個體的正當私有利益，則私有財產權的普遍保障必成為共識與歷史事實。

以上這些問題必然困惑著我們，也給筆者試圖探討這些問題提供了理論探索的勇氣與動力。

本文試圖回答如下問題：〔5〕關注中國古代私有財產權，是筆者長期以來研讀中國法律史的焦點。20世紀80年代，筆者的碩士論文便以“元朝民事法規(guī)探微”為題，研討元朝法律下的民事權利。20世紀90年代后筆者的研究轉向宋代，2006年之后，欲集中運用《名公書判清明集》與《宋會要輯稿》等史料，分析宋代立法、司法對私有財產權的規(guī)制與保護，2011年撰寫“何種之私：宋代法律私有財產權保護論略”一文。由于該文為論綱（約4000余字）故未發(fā)表。但文中的觀點已以筆談的形式發(fā)表于《法學研究》2011年第6期，題目為《中國法學知識體系的建構必須重視從中華法制文明中尋求資源》。此提綱之思路，曾在“2011年西方法律思想史年會”、2013年7月于開封河南大學召開的“跨學科視野下的法律史研究”等學術會議上宣讀。其中的部分觀點以“汲取傳統(tǒng)中國的法治資源”為題，發(fā)表于《人民日報》2014年11月24日評論版。

1.儒家語境下，宋代有無私有財產權？若有，內容為何，法律怎樣保護，其特征與歷史地位如何？

2.何種意義的私有？西方法學理論解釋中國私有財產權的意義與局限是什么？

一、宋代私有權的歷史事實與分類

私有制是私有權的基礎。中國自戰(zhàn)國以來，土地私有制便占主導地位。秦漢以降，土地私有制的發(fā)展雖遇周折，但至宋時已深化至很高的程度。土地的市場要素與產品要素日顯突出與擴大。如果說，土地是中國社會人們最大的財富與財產的話，那么房屋作為“業(yè)”也是私有財產制的重要內容。宋代文獻中，“田宅”是法官審理民事案件最常用的詞匯，因此，田宅私有是社會生活中常見的現(xiàn)象。

就價值追求的基礎以及由之而生的公私觀念而言，傳統(tǒng)中國與西方存在著不小的差異。傳統(tǒng)中國社會中，不可能出現(xiàn)絕對私有的財產制度，在現(xiàn)實中國中，這一制度也是難以實現(xiàn)的。在儒家價值觀的影響下，雖然個人“權利”及個人私產會受到官府與社會的壓制，但仍然存在著一種獨特的土地私有制度?！?〕著名經濟史學者楊國楨先生說：“中國封建社會的土地所有權，不是完全的、自由的土地所有權，它的內部結構是國家、鄉(xiāng)族的兩重共同體所有權與私人所有權的結合。中國封建土地所有權的運動，表現(xiàn)為這幾種互相結合又處于互相排斥狀態(tài)的所有權之間在同一結構內地位的更替與消長。在中國傳統(tǒng)社會，土地私人所有權的發(fā)展，始終未能擺脫國家與鄉(xiāng)族土地所有權的附著和制約?！眳⒁姉顕鴺E：《明清土地契約文書研究》（修訂本），中國人民大學出版社2009年版，序言。傳統(tǒng)中國社會確實產生了商品經濟，發(fā)展出了土地的商品屬性和交易屬性，普通百姓也在日常生活中不可避免地產生了個體性質的生存、生活需求以及相關的利益訴求，因而基于傳統(tǒng)中國的歷史事實，宋代作為商品經濟和世俗文化尤其發(fā)達的時代，土地私有制確實成為了社會經濟的主要形態(tài)。

宋代土地所有制分國有與私有。國有土地有營田、屯田、弓箭手田、馬監(jiān)牧地、官田、學田等，稱“公田”?！?〕宋代的“官田”主要有以下幾種形式：（1）戶絕田；（2）拋荒田；（3）“涂田”或稱“泛長江涂田”；（4）國家籍沒田。參見漆俠：《宋代經濟史》（上冊），中華書局2009年版，第298頁?！肮铩迸c“民田”相對，宋賦稅的記載便有“公田之賦”與“民田之賦”的差別?！?〕《宋史》卷一七四《食貨志》127：“宋制歲賦，其類有五：曰公田之賦，凡田之在官，賦民耕，而收其租者是也。曰民田之賦，百姓各得專之者是也。曰城廓之賦，宅稅、地稅之類是也。曰丁口之賦，百姓歲輸身丁錢米是也。曰雜要之賦，牛革、蠶鹽之類，隨其所出，變而輸之是也。”（元）脫脫等：《宋史》，中華書局1985年版，第2815頁。另外，“民田”之稱亦可參見《宋會要輯稿》（第10冊），上海古籍出版社2014年版，第5941頁。

據(jù)著名宋史專家漆俠先生之研究。宋代的土地私有制占有絕對的優(yōu)勢地位。他說：“在宋代土地所有制中，土地私有制占絕對的支配地位。”他進一步論證道：“北宋墾田在宋神宗熙寧元豐之際最高達七百萬頃，可能在七百五十萬頃左右。由此可見私有土地居于絕對的優(yōu)勢地位?！薄?〕參見漆俠：《宋代經濟史》（上冊），中華書局2009年版，第343頁。在我看來，宋代的土地數(shù)量如同人口一樣，史籍并無精確記載，只能估其大概。這是因為宋代的基本史料《宋史》《文獻通考》《宋會要輯稿》三大史書中，“食貨”“田賦”中并無歷年土地開墾之詳細數(shù)字。戰(zhàn)亂時，土地之數(shù)字更無法精確，但漆先生頃畢生之心治宋代經濟史，其所依據(jù)的史料達上千種之多，閱讀范圍之廣，非一般學者所可企及，故所得之結論仍可為據(jù)。

對宋代土地私有制的深入發(fā)展及史料中諸種反映土地私有的社會現(xiàn)象，筆者以為可遵循下列線索加以分析。其一，土地私有的本質特征是自由買賣。宋代，土地作為私有財產，在社會經濟生活中流通的方式有多種。一曰典，二曰賣，三曰指名質舉，四曰倚當。與唐相比，宋代土地私有制深化的程度在土地權能的細化上，尤為突出。唐初，國家實行“均田制”，即國家授受制。唐把土地分為“口分田”與“永業(yè)田”兩大類。原則上，“永業(yè)田”可以附條件的買賣?！翱诜痔铩币话悴粶寿I賣，特殊情況下可以買賣。〔10〕《唐律疏議》卷十二《賣口分田》：“諸賣口分田者， 一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百；地還本主，財沒不追。即應合賣者，不用此律?！笔枳h曰：“口分田，謂計口授之，非永業(yè)及居住園宅。輒賣者〈禮云〉‘田里不鬻’，謂受之于公，不得私自鬻賣，違者一畝笞十，二十畝加一等，罪止杖一百；地還本主，財沒不追。即應合賣者，謂永業(yè)田家貧賣供葬，及口分田賣充宅及碾磑，邸店之類，狹鄉(xiāng)樂遷就寬者，準令并許賣之。”參見《唐律疏議》，中國政法大學出版社2013年版，第165頁?？梢?，唐對土地買賣的限制既多又嚴。宋時，這種限制全然不存。土地既可絕賣，亦可先典后賣，還可只典不賣，甚至以田宅作質押，以折抵因主債務而產生的利息，宋代稱為“倚當”?！?1〕參見《名公書判清明集》卷六《抵當》《倚當》。這部判詞匯編所反映的宋代社會生活中的田宅買賣，典與當?shù)?，是極其生動的。對它的研究，可參見宋代官箴研讀會編：《宋代社會與法律——〈名公書判清明集〉討論》，臺灣東大圖書股份有限公司2001年版。另可參見郭建：《典權制度源流考》，社會科學文獻出版社2009年版。由田宅流通與處分所引起的訴訟糾紛，官府稱為“田宅之訟”，無日無之。

其二，就宋代的田土與戶等關系而言。宋代的戶等，既有主客之分，也有“五等”劃分之別。就“主客之分”而論，宋代把有土地的田戶稱為“主戶”，無土地的人戶稱為“客戶”。主戶占人口的大多數(shù)；就“戶等”而言，宋把有土地的人戶分為五等，一二三等戶為地主階級，四五等戶為有土地的農民，這類戶口在宋代占據(jù)了極高的比例。漆俠先生指出，在宋代戶口中，擁有土地的農民屬于其主體，而五等戶中，四五等戶又占43.3%～58.5%?！?2〕漆俠先生說：“占有一塊土地的農民，在宋代戶口中占的比重極大?！眳⒁娖醾b：《宋代經濟史》（上冊），中華書局2009年版，第332-333頁。

其三，富戶的田產可作為女兒出嫁之奩產。宋代筆記中就有反映南宋婚帖具體內容的史料，其中就分列了“房奩”的構成內容。〔13〕宋人吳自牧在《夢梁錄》卷二十記載南宋的婚帖“具列房奩：首飾、金銀、珠翠、寶器、動用、帳幔等物，及隨嫁田土，屋業(yè)，山園”等?！睹珪星迕骷罚ㄒ韵潞喎Q《清明集》）卷八《女合承分》記載：南宋人鄭應辰有兩個女兒，無親生兒子，后過繼了一個兒子。即養(yǎng)子。鄭應辰在世時，“家有田三千，庫一十座。應辰存日，二女各遺囑田一百三十畝，庫一座與之?！编嵢ナ篮?，養(yǎng)子欲獨吞家產，受到了法官的斥責，審理者依遺囑給兩女兒每人130畝田產。這在《清明集》中并非孤例。

其四、宋代的“女戶”也是私有土地者。所謂“女戶”，是指家無男丁由婦女擔任戶主的民戶。馬端林說：“凡有夫有子，不得為女戶。無夫、子，則生為女戶，死為絕戶?！薄?4〕（宋）馬端臨：《文獻通考》卷十三《職役考二》，中華書局2011年版，第378頁。女戶作為獨立的戶籍，意味著它必須向國家繳納賦稅，繳納賦稅則以具有田產為基礎，因此“女戶”必具有私人田產。〔15〕在馬端林《文獻通考?職役考》中，“女戶”常與單丁，寺觀等并列，說明“女戶”家中無男丁，理應免役。但免役不意味著免田產之賦。

私有制上升為權利，須由法律加以規(guī)定。以現(xiàn)代法學言之，法律依其規(guī)范的性質與調整對象之不同，可分為公法與私法兩大類；又依其成文與否，可分為成文法與習慣兩大類。宋代，尚無現(xiàn)代法學之理念，故法律編纂的體例與體系中，雖無單獨的私法系統(tǒng)——民法典，但卻在成文律典令典及單行法律規(guī)范中都有現(xiàn)代民事性質的規(guī)范。

以宋朝一代大法《宋刑統(tǒng)》而論，不僅其中的“戶婚”“雜”篇中有民事規(guī)范，這被現(xiàn)代學者稱為“刑法典中的民事有效”部分，且它還在《唐律疏議》的基礎上增添了四項內容。（1）“務限法”：專門受理民事案件的條款。（2）“典賣指當論競物業(yè)”：有關田宅典、賣、指押、倚當?shù)姆?。?）死商錢物：外籍商人在中國經商死后財產如何處理的條款。（4）戶絕資產：指無子嗣之家財產如何分配的法律?！?6〕參見《宋刑統(tǒng)》卷十二至卷十三，中華書局1984年版，第196-207頁。這四個條款既涉及民事程序，也涉及田宅交易、外商財產處置、遺囑繼承諸民事領域，是純粹的民事條款，這是律。再就令典而言，中華法系常以“律令體系”著稱。說中華法系是律令體系，并非否定禮在古典中國法律體系中的支配作用。而只是說律典與令典都是成文法典。對律典，學界已耳聞能詳，因為自《唐律疏議》之后，我國古代律典皆完整地保留下來，譬如《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》等。而令典早已散佚，人們難以睹其真容，只是通過文獻記載知其大概而已。1999年，宋史專家戴建國于“天一閣”發(fā)現(xiàn)“明鈔本天圣令”，其后，中國社會科學院歷史研究所唐宋史專家以此版本為研究對象，組成課題組，經幾年整理研究，出版了《天一閣藏明鈔本天圣令校正——附唐令復原研究》一書?！?7〕該書由中華書局2006年出版。中國社會科學院與臺灣大學歷史系隨即舉辦“天圣令讀書班”，已發(fā)表不少有分量的研究成果。除上書外，大陸學界代表性成果有戴建國：《〈天圣令〉研究兩題》，載《上海師范大學學報》2010年第2期。黃正建：《天圣令與唐宋制度研究》，中國社會科學出版社2011年版。臺灣學者研究成果參見高明士：《律令法與天下法》，上海古籍出版社2013年版。

《天圣令》雖為殘卷，但其發(fā)現(xiàn)既為我們認識唐宋令典的面貌提供了實態(tài)，同時也使我們看到，古代的法典編纂體例與體系，不單純是以刑為主的律典，還有不以刑罰懲治為手段的令典?！短焓チ睢分械摹疤锪?、賦役令、關市令、喪葬令、雜令”都是民事法規(guī)，或者是相當于現(xiàn)在的特別民事法規(guī)?！?8〕具體內容，詳見下面論述。

除律典、令典外，宋代還有以敕令形式頒布的單行民事法規(guī)或商事法規(guī)。著名者如宋仁宗天圣四年七月頒布的《戶絕條貫》及其進行海外貿易的《市舶條法》等。〔19〕“戶絕條貫”參見《宋會要輯稿?食貨》六一之五八,上海古籍出版社2014年版，第7465頁。宋代的“市舶條法”多以編敕的形式進行，《蘇軾文集》收錄最詳。參見《蘇軾文集》卷三十一，中華書局1986年版，第888-890頁。亦可參見陳景良：《兩宋海外貿易立法演變論略》，載《南京社會科學》1992年第5期。

此外，宋代的敕令、砧基薄、省薄、魚鱗圖冊與田宅契約文書在田宅的歸屬與流轉中，發(fā)揮著現(xiàn)代民法的物權、債權功能?！?0〕參見尚平：《南宋砧基簿與魚鱗圖冊的關系》，載《史學月刊》2007年第6期。另可參見戴建國：《宋代的民田典賣與“一田兩主制”》，載《歷史研究》2011年第6期；戴建國：《宋代籍帳制度探析——以戶口統(tǒng)計為中心》，載《歷史研究》2007年第3期。除敕令外，也在司法審判中發(fā)揮著證據(jù)的作用。

由于史料的繁雜，加上宋代尚無現(xiàn)代的民法編纂體系。因此，以法學的視野對其私有權能分類，是有一定困難的。但又不得不做嘗試性努力，因為若不以今人的眼光看待歷史，以現(xiàn)代法理分梳宋代私有權的歷史事實，我們的研究與認識將無法深入，對現(xiàn)代的讀者也無法對話。

欲將宋代私有權進行分類，首先是確定分類的標準，其次是對有關史料的選擇與歸納。先言分類標準，若以財產的物質形態(tài)可否移動為據(jù)，私有財產權大體可分為兩大類：即不動產私有權，也就是田宅所有權與動產所有權，如牛馬驢騾駝、車船及生活用品。

若以現(xiàn)代民法理論為據(jù)，把具有財產權諸項事實要素與功能要素加以提煉，而不是僅限于單純的概念所指的話，那么宋代的私有財產權仍可大體上分為物權、準物權、債權、繼承權、撫養(yǎng)權、養(yǎng)老權等。實際上，無論古今中西，想要對財產權進行精確的定義與分類都是十分困難的。因為歷史與現(xiàn)實的社會生活是極其復雜的，而理論與概念又無法窮盡社會生活諸現(xiàn)象。我們在使用這些理論分析宋代事實時，需要有著足夠的警醒，防止生搬硬套，更不能遠離宋代歷史場景，臆解歷史，這是必須加以說明的。

二、宋代律典、敕令與經義對私有權的規(guī)制與支撐

現(xiàn)代法治國家，對私有財產權的規(guī)制與保護，主要是在憲政的框架下，分別以部門法的形式而進行的。〔21〕這當然指的是成文法傳統(tǒng)國家，英美法系是個例外。

一般而言，首先，往往會通過憲法或其原則宣告私有財產的不可侵犯。其次，民法典及其民事關系法規(guī)，會在民事權利主體平等，意思自治的原則上，把民事主體對物支配、占有的財產關系，人與人之間的身份關系納入到權利、義務的框架中，通過授權性規(guī)范與任意性規(guī)范，規(guī)制各類私有權能，如物權、債權、知識產權等。也會把人與人之間形成的身份關系、財產繼承關系、撫養(yǎng)關系，通過權利義務關系的理論而創(chuàng)制成為婚姻家庭制度，使親屬、繼承獨立成篇而編纂于法典之中。民法典編纂及其關系法規(guī)的制定，是現(xiàn)代法律體系支撐私有財產權保護的強大支柱。最后以刑事制裁的嚴厲手段，通過對犯罪人的懲處而保護所有人的私有財產權利。

宋代的法律不同于現(xiàn)代，但其所具有的功能及其對私有權維護與規(guī)制的歷史事實，仍不妨以此眼光，進行有層次的分梳。不過需要加以說明的是，宋代沒有私法體系與民法典編纂，對私有權的維護與規(guī)制自然有著自身的特點。

第一，通過敕令與經義的升格，使民眾獲得恒產——田宅所有權。在古代，儒家經典在治國理政中具有憲法的功能與地位，禮治原則就是國家的憲綱。〔22〕參見張千帆：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代：論“禮”的憲法學定性》，第三屆亞洲法哲學大會（南京師范大學主辦），2000年10月。杜鋼建：《梁啟超論古代憲法與儒家憲政》，來源：http:/www.dtsx.org/article.php?id=597，2017年5月17日訪問。《孟子》作為儒家經典，在宋代由“子部”升格為“經部”，從此入“十三經”，其重要原因有二。一是五代十國以來，斯文掃地，武人當政，宋朝統(tǒng)治者要重建政權合法性的理論基礎，孟子作為孔子倫理思想的最大繼承者，其仁政仁愛思想自然會受到青睞。二是在《孟子》一書中，“有恒產”才有“恒心”的思想，完全適應了宋代田宅私有化的浪潮，經大儒朱熹系統(tǒng)整理，直接影響宋代社會經濟生活，兩宋之時，擁有一塊土地的農民占人口總數(shù)的絕大多數(shù)。雖然《孟子》入經在南宋，但重視經義在治國理政乃至立法與司法中的作用，則是自宋初就已開始了。

宋建國之初，從宋太祖到太宗的三十八年間，朝廷頒布無數(shù)道敕令，鼓勵農民種桑植樹，開墾荒田，振興農業(yè)生產，并莊重承認農民的土地私有權?，F(xiàn)舉數(shù)例如下，以資說明。

（1）太祖乾德四年曾有詔書專門對廣泛墾殖的農戶進行獎勵?！?3〕乾德四年（公元966年）閏八月，詔：“所在長吏告諭百姓，有能廣植桑棗，開墾荒田者，并只納舊租，永不通檢?！?/p>

詔令中的“通檢”是普遍查索，調查之意。在這里意在強調：國家承認農民對新墾荒地擁有私有權。通過開墾荒地而取得所有權是宋代土地私有權確立的一種重要形式，宋初對開墾荒地實行開放、自由、鼓勵的政策，很多無地的客戶通過這種形式獲得土地，而上升為主戶。我們再看下面一道詔令?！?4〕《宋大詔令集》卷一八二《政事三十五》“農田”一目中所載之宋初詔令有十七種之多，皆是鼓勵農墾，懲罰游手好閑，獎勵辛勤，承認土地私有的法令。由此可見宋初朝廷對此一問題之重視。

（2）太平興國年間，宋太祖為了勸課農桑，曾專門下達詔書，在民間選拔“農師”，給予一定的獎勵措施，使之在民間農業(yè)生產中起到引導、督促農業(yè)生產恢復與擴大的作用?！?5〕太平興國七年（公元982年）閏年十二月庚戌詔：“民為邦本，食乃民天。常念稼穡之艱難，每慮田園之荒廢。廣興山澤之利，大開衣食之源。既富庶之未臻，蓋勸課之尤缺。宜令諸道州府，應部民有乏種及耕具人丁，許眾共推擇一人，練土地之宜，明種樹之法，補為農師。令相視田畝沃瘠，及五種所宜，指言某處土地，宜植某物。某家有種，某戶缺丁男，某人有耕牛。即令三老里胥與農師共勸民，分于曠土種蒔。俟歲熟共取其利。為農師者，常稅外，免其它役。民家有嗜酒蒱博，怠于農務者，俾農師謹察之，聞于州縣，寘其罪，以警游惰焉。所墾新田，即為永業(yè)。官不取其租，詔到宜亟行之，無或稽緩?！薄端未笤t令集》卷一八二，中華書局1962年版，第659頁。

宋初三十余年間，因受唐中期以來戰(zhàn)亂影響，尤其五代十國時期，兵火連年，民不聊生，大片農田因人口流離拋荒。人稀地廣，曠田片片。此種形勢下，為了恢復生產，發(fā)展經濟，朝廷不得不采取多種措施，通過詔令的形式或鼓勵開荒，或約束流民歸業(yè)，〔26〕詔令說：“應開封府管內百姓等，一昨霖霪作沴，水潦存臻，多稼即被于天災，盡室不安于地著，遂致轉徙，其將疇依。先是今年三月辛亥詔，應流民限半年復業(yè)，限滿不見，即許鄉(xiāng)里承佃，便為永業(yè)。又念民之常性，安土重遷。離去丘園，蓋非獲已。自今年十一月以前，因水潦逃移人戶，任其歸業(yè)，不得以辛亥詔書從事。”這是對前一道詔令的修訂。準許因災荒逃離家園的民戶，在超過半年后，仍可回歸家園，重新獲得土地所有權。但由此帶來的沖突，即在辛亥詔令下，通過招佃耕種拋荒田地，而獲得朝廷認可的民戶，其權益如何平衡，這恐怕是個問題。宋廷怎么處理的，現(xiàn)在尚未看到史料之記載。詔令為宋太宗淳化四年（公元993年）一月發(fā)布，載《宋大詔令集》卷一八二，中華書局1962年版，第659頁?；蛘心济癖娡ㄟ^佃耕而取得土地私有權。

（3）宋太祖為了推動恢復農業(yè)生產、鼓勵百姓開墾荒田，曾經專門下達詔書對新開墾的荒田予以確認，并規(guī)定這些新墾田地能夠成為開墾者的“永業(yè)”。〔27〕宋太宗至道元年（公元995年）六月詔令說：“近年以來，天災相繼，民多轉徙，田卒汙萊。雖招誘之甚勤，而逋逃之未復，宜申勸課之令，更示蠲復之思。應諸道州府軍監(jiān)，管內曠土，并許民請佃，便為永業(yè)，仍與免三年租稅，三年外輸稅十之三。應州縣官吏、勸課居民墾田多少，并書于印紙，以俟旌賞?！币姟端未笤t令集》卷一八二，第659-660頁。此道詔令又可見于李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷三八，中華書局1992年版，第二冊，第817-818頁。

“業(yè)”在中國古代是個專有名詞，大多數(shù)情況下指田宅，有時亦指生活用品。當用作“管業(yè)”與“永業(yè)”時，多指田宅，即今天我們所說的不動產?！盀橛罉I(yè)”即是這塊土地為開墾者或耕種者永遠所有，意義如同現(xiàn)在所說的所有權，又有所不同。〔28〕這個不同點，詳見下面詳論。

經義與敕令的價值位階，如同現(xiàn)在的憲法與政策，是中國歷史文化條件下，土地私有的重要保證，也是中國的特有制度。

第二，通過律典規(guī)制田宅所有權轉移的方式，對違法者，律典或敕令給予制裁，以保護私人所有權與田宅交易的秩序。

這里必須說明兩點。首先，與唐相比，宋代的土地買賣、出典、倚當已是遵循經濟規(guī)律，依照社會生活需要，根據(jù)當事人意愿而自由進行，〔29〕宋人袁采說：“貧富無定勢，田宅無定主。有錢則買，無錢則賣?！币姟对鲜婪丁肪硐?，《富家置產當存仁心》。不需要向官府請牒立帳。土地上的負擔因賦稅之需，自然不能免除，但買賣上的限制卻越來越少，基本上是自由典賣、賣、倚當。所以契約任由私人簽訂，官方并不強加干預，這是要首先申明的。

但是，田宅畢竟不是一般生活用品。它們不但能給人們衣食之源與物質生活的基本保障，而且對它們的利用還牽涉到國家的賦稅與鄰里、親戚的相關利益。故它們的交易不可能像小件物品那樣完成。這在今天也是如此。宋代，在承認土地私有，買賣自由的大原則下，國家對田宅的交易，即物權的轉移、利用、過割還規(guī)定了一套完備的程序。另外，田宅交易或需要遵循一定的原則，違反者就要受到刑事制裁，以保障私有權益與交易的安全，這在法典與法令中有詳盡的規(guī)定，現(xiàn)分述之。

其一，買賣雙方當事人據(jù)意愿，確定交易形式，或典或賣，或倚當，在中間人見證下進行。這在后周廣順二年（公元952年）間即已確立，〔30〕參見（宋）王溥：《五代會要》卷二十六，上海古籍出版社2006年版，第416頁。宋代自然沿襲?！对鲜婪丁分芯蛯ｉT記載了這一階段的交易習慣與程序，提到了尋找中間人、表達交易意向以及確認交易對象的內容。〔31〕《袁氏世范》卷下說：“人戶交易，當先憑牙家索取鬮書砧基，指出丘段圍號，就問見佃人，有無界至交加，典賣重疊?！?/p>

其二，“典賣田宅，先問房親，次問四鄰，房親不要，他人并得交易?！薄?2〕《宋刑統(tǒng)》卷十三載：“應典賣、倚當物業(yè)，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。房親著價不盡，亦任就得價高處交易。”（中華書局1984年版，第207頁）之所以有此類規(guī)定，一是受倫理道德制約，田宅交易不出族；二是，農業(yè)社會，守望相助。田宅周圍之鄉(xiāng)親四鄰，若是本宗親屬，便于扶危濟困。當然如此規(guī)定，也會有問題，如房親四鄰借此壓價，或拖延時間，均影響田宅交易的經濟生活本能及交易效率。對此，宋代也在不斷地進行調整，以平衡交易效率與交易安全二者的關系。

《文獻通考》記載了宋哲宗時期的一項動議，要求沿用舊法，限定行使親鄰權利的行為必須同時滿足親、鄰兩個要件，〔33〕馬端臨《文獻通考?田賦考五》稱：“紹圣元年（公元1094年），臣僚言：〈元祐敕〉，典賣田宅，遍問四鄰，乃于貪而急售者有害。乞用熙寧元豐法，不問鄰以便之。應問鄰者，止問本宗有服親及墓田相去百戶內與所斷田宅接者，仍限日以節(jié)其遲。”見（宋）馬端臨：《文獻通考》卷五，《田賦考五》，中華書局2011年版，第113頁。即明確限定有服親決定是否參與交易的期限，以防拖延、影響交易。到了南宋時，問親鄰之法，限制在既有親也有鄰的范圍內，有親無鄰，有鄰無親，皆不在親鄰法調整之內，這是因為，交易中引起的訴訟糾紛常常使司法機關十分煩惱。法官胡穎的文書中就專門記錄和描述了因親鄰問題而產生的交易訴訟實況，并專門在文書引述了“慶元重修田令”與“嘉定十年刑部頒降條冊”，指出親、鄰兩者屬性兼具，是實行親鄰法調整的前提?！?4〕胡穎說：“照得所在百姓多不曉親鄰之法，往往以為親自親，鄰自鄰。執(zhí)親之說者，則凡是同關典賣之業(yè)，不問有鄰無鄰，皆欲收贖；執(zhí)鄰之說者，則凡是南北東西之鄰，不問有親無親，亦欲取贖。殊不知在法所謂因問所親鄰者，止是問本宗有服紀親之有鄰至者。如有親而無鄰，與有鄰而無親，皆不在問限。見于慶元重修田令與嘉定十三年刑部頒降條冊，昭然可考也。”見《名公書判清明集》卷九，《親鄰之法》。

其三，雙方當事人、中間人評議價格是契約簽訂之基礎。三面評價（即要價、出價、估價），是宋代田宅典賣土地的常用語。比如南宋時期的契約文書中，就有“三面評值”的說法?！?5〕南宋淳佑十二年（公元1252年）徽州李從致賣山田契載：“歸仁都李從致、從卿、侄思賢等，今自情愿將地名錢塘塢，系罪字號下山玖等拾玖號山肆畝，又民字拾壹號夏（下）田壹角貳拾步。其山東至胡文質地西至壟，南至屋口自眾田，北至降。今來無錢支用，眾議將前項四至內山并田出賣于同里人胡南仕名下。叁面評值，價錢拾捌界壹佰陸拾貫文省。其錢當立契日以（一）并交領足訖，不零少欠文分。其山地內即無新墳舊冢。今從出賣之后，已任買主聞官納完，遷做風水收苗，永遠為業(yè)。如有肆至不名（明），如有內外人占欄（攔），并是出產人祗（支）當，不涉受財之事。今恐人心無據(jù)。立此賣田山文字為照淳佑拾貳年柒月十五 李從政（押）李從卿（押）李思賢（押）今于胡南仕名下領前項四至田山肆畝、田壹角貳拾步契內價錢拾捌界官會壹佰陸拾貫，前去足訖，并無少欠。別不立碎領，只此契后壹領為照。同前月日。從致（押）。從卿（押） 思賢（押） 見交錢人 李貴合（押）?！币姀垈鳝t主編：《中國歷代契約會編考釋》（上）第二卷，北京大學出版社1995年版，第534-536頁。

其四，寫立合同契約，雙方當事人、見證人簽字畫押。田宅交易在宋代，本由當事人自愿，故所立契約，原無統(tǒng)一格式，這當然反映了田宅作為私有財產，其買賣是自由的。但同時帶來的問題是，私立契約，往往對所交易之田宅的范圍四至不做清楚交代，鄰里也不知悉，遂致弊竇叢生，爭訟日繁。為此，太宗采納了開封司錄參軍趙孚的建議，確立了“割移”“典賣”這兩式契約文書的范例?！?6〕《續(xù)資治通鑒長編》卷二十四載：“孚（趙孚）又言：‘莊宅多有爭訟，皆由衷私妄寫文契，說界至則全無丈尺，昧鄰里則不使聞知，欺罔肆行，獄訟增益。請下兩京及諸道州府商稅院，集莊宅行人眾定割移典賣文契各一本，立為榜樣，違者論如法?！t從之?！币姡ㄋ危├顮c：《續(xù)資治通鑒長編》卷二十四，中華書局1992年版，第542頁。

這只是說，官府頒立一個合同樣本，當事人定約時，可模仿此格式進行，并非是官府印制的統(tǒng)一的標準契約樣本。在宋真宗時期（乾興元年，即公元1022年），朝廷依從地方官員的建議，正式確立了合同契法，專門規(guī)定了田宅出典活動中，契約文書必須一式四份，分別交由交易雙方、商稅院及地方官府保存，以此作為交易的憑證，目的就在于消弭因契約不明而導致的糾紛問題?！?7〕“乾興元年正月，開封府言：‘人戶典賣莊宅，立契二本，（一本）付錢主，一本納商稅院。年深整會，親鄰爭占，多為錢主隱沒契書。及問商稅院，又檢尋不見。今請曉示人戶，應典賣倚當莊宅田土，并立合同契四本：一付錢主，一付業(yè)主，一納商稅院，一留本縣?！瘡闹??！币姟端螘嫺濉罚ǖ?2冊），上海古籍出版社2014年版，第7464頁。

由于宋代土地、田宅的典與賣已是社會生活中的常見現(xiàn)象，興訟糾紛自不可免。官府出于稅收及維護交易秩序的角度，試圖統(tǒng)一契約格式與標準，其主觀愿望不能說不好，但在客觀效果上，并不一定能達到上述目的。因為統(tǒng)一的格式不便于民間田宅交易。宋哲宗時，已開始松動，到了南宋高宗紹興三十一年，這一做法受到戶部員外郎馬騏的批評?！?8〕宋高宗紹興三十年六月二十二日，戶部員外郎馬騏言：“竊謂典賣田宅，條令所載契要格式備矣，或不如式，在法，未嘗不許執(zhí)用。所有執(zhí)用者準條明言違法，如私輒典賣之類，是誠不可以執(zhí)用也。然則契要不如格式，非違法明矣，烏可不使之執(zhí)用乎 紹興十年申明，將上件不依格式 并無牙保寫契人書字，并作違法斷罪，不許執(zhí)用；紹興十九年宋貺申明：典賣田宅，不赍砧基簿對行批鑿，并不理為交易。夫違法者，私輒典賣是也。今契內一項不如式及未批砧基簿，與私輒典賣情犯絕遠，而一概以違法處之，則倫類不通，非所以為法也。”戶部看詳（批示）：“乞下敕令所檢照舊法及申明、續(xù)降參照看詳，頒降遵守施行。”本所看詳：“‘舊來臣僚申請，乞今后人戶典賣田產，若契內不開頃畝、間架、四鄰所至、稅租役錢，立契業(yè)主、鄰人、牙保、寫契人書字，并依違法典賣田宅斷罪。難以革絕，交易不明，致生詞訟之弊；不對批鑿砧基簿，難以杜絕減落稅錢及產去稅存之弊。緣村民多是不曉法式，欲今后除契要不如式不系違法外，若無牙保寫契人親書押字，而不曾經官司投印者，并作違法，不許執(zhí)用。已經投印者，止科不應為之罪。所有對行批鑿砧基簿事，合依原降指揮施行。’從之?！薄端螘嫺濉罚ǖ?2冊），上海古籍出版社2014年版，第7473頁。后朝廷認可：田宅交易，契約簽立，除了必須有牙保、寫契約人親書押字、標明四至、到官府投稅印契外，其他格式一律松動，由民間自由掌握。

其五，投稅印契，官給憑由，對行批鑿砧基簿，辦理過割手續(xù)后，交易才算完成。田宅作為大宗商品，不論是典與倚當，或者是賣，都牽涉到該私有財產上的使用權益與所有權益，即現(xiàn)在所說的用益物權與物權，還牽涉到戶等的升降與國家稅賦的征收。故這種交易雖是在田宅可自由交易的大原則下進行的，法律法令主旨自然是規(guī)制田宅的所有權與使用權，維護當事人私有財產權，這是自不待言的。但田宅各種形式的交易，無不關涉到戶等升降與國家稅收落實。因此，宋代政府嚴令雙方當事人必須在一定的時限內，或兩個月，或三五日，到官府一般是縣衙門，辦理交稅憑證。且要攜帶田宅底冊——砧基簿，當廳批對，即將田宅數(shù)目從買方底冊中除去，轉移到賣方底冊上。宋代文獻中，前者叫“投印交稅，官給憑由”（即常說的蓋有官方印章的契約文書——紅契）；后者叫“雙方批對砧基簿”。

正常情況下，經歷上述五道手續(xù)，或者說五個步驟，田宅交易才算完成?？梢姡镎鳛椴粍赢a，無論中西古今，其使用權與所有權的規(guī)制都是要經過一套完備而又嚴格的程序的?！?9〕即便如此，宋代社會生活中，因田宅交易引起訟端的記載還是不絕于各類文獻之中，這既是因為人心復雜，交易中偽造、欺詐手段花樣翻新，更是因為田宅交易有關戶等升降，而戶等又與賦役制度密切相關，故實際生活中，有的人往往虛立契約，轉移田產，降低戶等，而達到逃役避稅之目的，宋代稱“詭名挾戶”。由此引起的糾紛，兩宋數(shù)百年間難以杜絕。參見《宋會要輯稿》（第12冊），六一《民產雜錄》，上海古籍出版社2014年版，第7462-7474頁。“詭名挾戶”之案例，可參見《名公書判清明集》卷五，《受人隱寄財產自輒出賣》。

其次，田宅的各類交易既然是儒家倫理語境下進行的，那么父死母在的情況下，兒子即便成年為家長，當他進行典賣田宅時，母親對家產仍有監(jiān)護權。因此，必須獲得母親同意，才能交易。否則就是違法，要受法律懲罰?！白又鳟a，必問其母”既是宋代的法律原則，亦是宋代社會意識形態(tài)主流價值的共識，更是法官的判案依據(jù)?！?0〕《名公書判清明集》卷五，《繼母將養(yǎng)老田遺囑與親生女》。宋人程迥說：“母在子孫不得有私財”。〔41〕（元）脫脫等：《宋史》卷四三七，中華書局1985年版，第12950頁。也可參見《宋刑統(tǒng)》卷十三《典賣指當論競物業(yè)》條。對于慫恿子弟分產或故意使子弟負債以謀其家產的人，刑罰是流配。對此，臺灣著名宋史專家柳立言先生曾有論述。〔42〕參見柳立言：《宋代的家庭和法律》，上海古籍出版社2008年版，第332-333頁。

第三，通過令典規(guī)制牛馬等動產所有權的轉移形式；對于一般財物、麥粟的出舉（月息不得過六分），“任依私契，官不為理（不加干涉）”；對于拾遺物、宿藏物、漂流物則注重平衡國家、原物主及拾得人三方權利的平衡。

其二，對拾遺物、漂流物、宿藏物的規(guī)制，原則上既保護原物主的私權，又根據(jù)拾遺人或者漂流物拾得者是否付出代價而給予不同份額的報酬，這種平衡理念，體現(xiàn)了法律的公平精神。

《宋令》就有相關規(guī)定，對漂流物、宿藏物拾得行為進行了區(qū)分情形的確認。對于拾得漂流物的行為，要求首先在發(fā)生地對物品拾得進行公開并報告官府，有物主認領的情形下，拾得者能夠獲得拾得物品的部分利益，沒有物主認領的情形下，物品歸拾得人所有。對于拾得宿藏物的行為，在公共地域發(fā)現(xiàn)的物品，歸拾得人所有；在他人私有地域發(fā)現(xiàn)的物品，則由拾得人與地域所有者平均分享?！?3〕《宋令》第14條規(guī)定：“諸竹木為暴水漂失有能接得者，并積于岸上，明立標榜，于隨近官司申牒。有主識認著，江河五分賞二，余水五分賞一。非官物，限三十日外，無主認者，入所得人。官失者，不在賞限?！薄端瘟睢返?6條：“諸以官地內得宿藏物者，皆入得人；于他人私地得者，與地主中分之。若得古器形制宜者，悉送官酬值。”見《明鈔本天圣令校證》（下冊），中華書局2006年版，第429-430頁。

“漂流物”，是指江河發(fā)水時沖擊下來的竹木，牛馬或其他有經濟價值的物品。這些物品或原有主人或沒有主人。河流中撿拾漂流物與路上拾遺不同。后者不須付出代價，前者須投入相當大的氣力，甚至冒生命危險。故法律根據(jù)不同情況，有不同份額的報酬。若是有主人且在設置期限內認領的，大份額歸原主，小份額歸拾得者。無人認領，歸拾得者所有。

“宿藏物”，即埋在地下有價值的物品或“形制異者”之古器（即我們現(xiàn)在所說的文物）。若發(fā)現(xiàn)地點在官地內，皆歸發(fā)現(xiàn)人所有。這些發(fā)現(xiàn)人絕大多數(shù)是佃耕官田的人戶，官府不與其爭利。若于私地發(fā)現(xiàn)，須與原田主平分。若是具有文物價值的器皿，則物歸國家，由官府發(fā)給報酬。宋代法律承唐之精神，把拾遺物中的寶、印、符、節(jié)與馬、牛、羊等稱為“闌遺物”。〔44〕參見《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第505頁。“闌遺物”與“漂流物”之規(guī)制，既有律典也有令典，不同的是前者有罰則，后者則無。法律的這種規(guī)制，用現(xiàn)代民法理論分析，頗似“無因管理”，但古人法典、令典所體現(xiàn)的保護私權，維護公平正義的理念則是與現(xiàn)代民法頗為契合的。

其三，對于一般生活用品之債權，《令典》之規(guī)制原則上尊重私人意愿，自訂簽約，約定利息，官府并不加干涉。但利息（月息）最高不得過六分，積利不得過一倍。若債務人逃跑，則由保人代償?！?5〕《宋令》第24、25條規(guī)定：“諸以財物出舉者，任依私契，官不為理。每月取利不得過六分。積日雖多，不得過一倍，亦不得回利為本。若違者積利，契外擎奪，及非出息之債者，官為理斷。收質者若計利過本不贖，所從私納。如負債者逃，保人代償?！?/p>

對于特定的債務形態(tài)，《令典》也有相關規(guī)定，如以糧食出借形式產生的債務，允許以糧食形式歸還?！?6〕“諸以粟麥出舉，還為粟麥者，任依私契，官不為理。仍以一年為斷，不得因舊本生利，又不得回利為本。”令文中的“官不為理”，就是遵從當事人意愿，官方不加干涉之意。當然，若債主契外強制脅迫別人財產，追奪利息，則是不允許的，官府則加以干預。

其四，關于財產繼承，宋令也確認了遺產繼承的位序高于法定的順位繼承。這一點，宋令是與唐宋律典精神相一致的。在“戶絕”的情形下，被繼承者在世時已經訂有遺囑的，其內容在原則上可以排除法定的順位繼承?！?7〕《宋令》第27條稱：“諸身喪戶絕者，所有部曲、客女、奴婢、宅店、資財，令近親（親依本服，不以出降）轉易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并于女。（戶雖同，資財先別者，亦依此。）無女均入依次近親。無親戚者，官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗分明者，不用此令。即別敕有別者，從別敕。”見《天一閣藏明鈔本天圣令校證》（下冊），中華書局2006年版，第425頁。

對照《宋刑統(tǒng)》卷十二《戶絕資產》《喪葬令》條，這條《天圣令》條文與唐《喪葬令》幾乎相同，說明宋《天圣令》來源于《喪葬令》。依宋令，女子依婚姻與否，分為在室女與出嫁女。前者為未婚，后者為已婚。對于家庭財產，法律規(guī)定的原則是：諸子均分?！?8〕《宋刑統(tǒng)》卷十二《卑幼私用財》條《準戶令》：“諸應分田宅者，及財物，兄弟均分，兄弟亡者，子承父分。兄弟俱亡，則諸子均分。其末娶妻者，別與聘財。故姊妹在室者，減男聘財之半?！?見（宋）竇儀等：《宋刑統(tǒng)》，中華書局1984年版，第197頁。若身喪戶絕，又無嗣子，則除去喪葬費用外，財產由在室女繼承，無女者，依次歸近親，無親戚者，官為檢校（即歸政府）。如果，被繼承者生前立有遺囑，經查核屬實者，則依遺囑。這說明，宋令規(guī)定了有條件的遺囑繼承。這個限制條件是，只是戶絕資產才實行遺囑繼承。

三、宋代司法對私有權的保護

如果說敕令、律典、令典只是從立法角度對宋代社會生活中的私有財產權，如田宅所有權、牛馬牲畜及生活用品私有權、戶絕資產中遺囑繼承權等，進行了規(guī)制的話。那么私有財產權一旦進入流轉程序，在社會生活中就難免會發(fā)生各種形態(tài)的糾紛。對此，宋代法官又是怎樣來保護私有財產的呢？

現(xiàn)以《名公書判清明集》為據(jù)，結合其他歷史文獻，從社會生活中的某些特殊群體，即具有某種特殊身份的人出發(fā)，來考察宋代司法對私有權保護的法律實踐，以深化我們對此問題的認識。譬如私奴婢中的“女使”，社會生活中的“贅婿”等，便是切入點。

宋代，隨著私有制的深入發(fā)展及社會關系的變化，唐律中的良賤之分，及奴婢、部曲對主人身份依賴關系，已有較大的松動。盡管官奴婢終宋之世，也沒有廢棄。但由于宋代經常大赦舊的官奴婢，新的官奴婢因犯“三逆”者人數(shù)不多而減少，故學界并未把宋之官奴婢視為重大問題，而宋人反把唐視之為賤民的官奴婢——“官戶”上升為官宦之家，可知變化之巨?！?9〕參見柳立言主編：《性別、宗教、種族、階級與中國傳統(tǒng)司法》“序論”，臺灣“中央研究院”歷史語言研究所2013年版。

私奴婢的身份有兩種，一是女使，二是人力。與唐相比，宋代的私人奴婢已由賤民上升為良民。柳立言先生說：“盡管宋人和我們繼續(xù)使用‘奴婢’來指稱私家仆婢，但已非法律名詞，而僅是泛稱，‘賤’字也一樣，大都作為形容詞。在法律上，男仆稱‘人力’，女婢稱‘女使’?！薄?0〕柳立言主編：《性別、宗教、種族、階級與中國傳統(tǒng)司法》“序論”，臺灣“中央研究院”歷史語言研究所2013年版。若是良民因生活所需，為別人打工或干家務，五年后可視為同居卑幼，受同居法律的保護。法律為了保護他們的權利，防止他們無奴隸之名而有奴隸之實。規(guī)定雇主與他們簽定協(xié)議——即契約，最長不得超過十五年，期滿可自由離開；他們可以由舊主轉雇給新主，但不能賣給新主。報酬無著落，他們雖不能直接告主人，但可以由家人代訴；他們不順從，雇主不得行私刑，尤其是刺字，而是要報官；主人犯罪，他們不受株連。當然，私奴婢與主人不可能在法律上完全平等，如主人與女使發(fā)生性行為，通常不被視為有罪等，反過來，男奴婢一人力若強奸或和奸主人的家人，雖然雙方都是良民，但人力刑罰重于凡人?！?1〕參見柳立言主編：《性別、宗教、種族、階級與中國傳統(tǒng)司法》“序論”，臺灣“中央研究院”歷史語言研究所2013年版。

司法上，私奴婢中的“女使”所具有的私人財產權利是否受到了法律的保護，我們看宋人判詞《名公書判清明集》中的一個案例。南宋年間，有個叫羅柄的男主人雇了一個女使，名字叫“來安”又名“阿鄒”。在羅柄年老時，為羅柄生下一子，使羅柄得以免絕嗣之憂。然而，羅柄妻甚妒之，來安母子只好暫棲于外，依靠羅柄所撥田產生活。不料，孩子夭折，來安被遣送歸己家與自己父母同住，田產交回羅家。不久，羅柄又把另外典到的一塊田產贈送于來安，且以來安的名義立戶。及至羅柄去世，羅夫人即刻派出幹人出庭告狀，不但欲奪回羅柄所贈產業(yè)，更企圖把來安自置的田產一并奪去。

對此，法官范應鈴在判詞中不僅嚴厲批駁了羅柄妻趙氏的歹毒，還判決來安勝訴，羅柄所贈田產及其利用這塊田產購置的產業(yè)，統(tǒng)統(tǒng)歸來安所有，且在來安再嫁人之時，為其自隨田產?！?2〕參見《名公書判清明集》卷四，《羅柄女侍來安訴主母奪去所撥田產》。

據(jù)臺灣學者王平宇的研究，《清明集》中涉及女使的訴訟大體上有五類，即涉及家庭財產的訴訟、涉及遺腹子的訴訟、涉及奸淫的訴訟、涉及誣告的訴訟、涉及拐賣人口的訴訟?！?3〕參見宋代官箴研究會編：《宋代法律與社會——名公書判清明集討論》，東大圖書股份有限公司2011年版，第214-236頁。財產類訴訟首當其沖。就《清明集》中所涉此類案件的審理來看，在僅有的五件案例中，有四例是法官依據(jù)書證與物證在查證案情，弄清是非的基礎上，依法判決女使勝訴的，這說明“女使”雖社會地位較低，且涉及家庭財產糾紛的關系復雜，但其合法權益還是得到了保證?！?4〕參見柳立言：《宋代的宗教、身分與司法》（下編），《身分：以妾為例》，中華書局2012年版，第139頁。

那么，宋代法官是怎樣審斷此類案件的呢？再以上述案件為例。首先，法官是依據(jù)書證與物證來查清事實的。故重視書證與物證是南宋法官審理田宅之類案件的突出特征，這在《清明集》中不是個別現(xiàn)象，而是普遍的規(guī)律，占案件的90%以上。就“來安”一案而言，羅柄贈予女使來安的田產均有“省簿”（物證，即宋代官府保存的田產底冊）與印契（即納稅的法律文書）?！?5〕宋代往往把田產交易的一應契約文書與納稅憑證，統(tǒng)稱為“干照”。參見陳景良：《釋干照》，載《河南財經政法大學學報》2012年第6期。

其次，是明辨是非。法官雖然在本案中維護了來安的合法權益，卻沒有支持她可以獨立戶籍。在宋代的法律中，女子只有在戶絕或成為寡婦的情況下才能立戶，時稱“女戶”。來安歸家時，有生父鄒明在，依據(jù)“同居必須共籍”之原則，來安不能自立門戶，故法官判決羅柄贈于來安的田戶只能歸于其父名下，這是必須明確的。

最后，法官是依法判決的，并非都是基于同情的立場?！?6〕學者中，有人認為法官是基于同情，才判決來安勝訴的。對比，柳立言給予了駁斥。參見柳立言：《宋代的宗教、身份與司法》，中華書局2012年版，第208頁正文與注釋。譬如，取消來安的非法戶籍，就是依據(jù)法律規(guī)定的“父母在，子女不得別籍異財”；維護來安的私有財產權益，就是依據(jù)印契與“省簿”上來安的名字。案情中的羅柄贈給來安田產的“批帖”，實際上就是“遺囑”。宋代律典與令典均承認民間所定契約只要是依法納稅，均具有合法性，官府所指定的契約樣式只具有指導性而無強迫性，但納稅辦理過割手續(xù)則具有強制力，遺囑亦是具有合法性的。法官由此而做的判決不是依法判決，還能是什么。妄加指責，是人為的偏見，不是合理的懷疑。好在《清明集》判詞俱在，讀者不妨細讀之。

再看法官對宋代社會生活中另一種具有特殊社會身份的人——贅婿，是怎么看待的，是否承認他們應得的財產權益？

“贅婿”在中國文化中是個有點貶義的詞匯，俗稱“倒插門”?！百槨弊直旧硎嵌嘤嗟囊馑?，“累贅”一詞就是麻煩。贅婿，謂之“倒插門”，一是指不合儒家傳統(tǒng)的傳宗接代理念，二是會在生活中招致很多麻煩與糾紛。社會生活中。由于種種原因，致使倒插門的現(xiàn)象在宋代并非個別，而是形成了一個群體。法律中贅婿并非完全沒有法律地位，而是權利受到倫理與習俗的各種限制?！独m(xù)資治通鑒長編》卷三百三十二，元豐六年正月癸卯條稱：“提舉河北保甲司言：‘乞義子孫，舍居婿，隨母子孫，接腳夫等，見為保甲者，候分居日，比有分親屬給半’。詔著為令。”〔57〕（宋）李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷三三二，中華書局1992年版，第8009頁。唐代法律關于贅婿如何分配家中財產尚無明確的規(guī)定，也沒有與義務相連。〔58〕詳盡的分析，參見邢鐵：《唐宋時期婦女的分家權益》，載張國剛主編：《家庭史研究的新視野》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2004年版，第116頁。宋代，贅婿已非個別現(xiàn)象，入贅的現(xiàn)象已越來越多，故贅婿又有多種劃分?，F(xiàn)在由于文獻的散佚，宋代贅婿的種類已無從考察?！?9〕元人徐元端《吏學指南?婚姻》把贅婿分四種：（1）養(yǎng)老婿或入舍婿，即終身在女家，并改從女方姓氏，子女姓氏也隨女方；（2）不改姓，待女方父母亡后攜妻兒回原籍，留下一個兒子繼承女方門戶，稱歸家婿或舍居婿；（3）規(guī)定在女家的年限，年限一到，即另覓居處，稱年限婿；（4）夫妻分住各自家中，稱出舍婿。大體上是說：“舍居婿比有分親屬給半”；而在入贅后，又有立繼的情況下，贅婿以妻家財物營運，增產財產，至戶絕日，給贅婿三分。

在《名公書判清明集》兩個有關“贅婿”的案例中，即卷七的《探鬮立嗣》與《立繼有據(jù)不為戶絕》，法官都承認贅婿依法有私有財產權，司法應予以保護。但在實際判決中，又可根據(jù)案情適當平衡，給予不同份額?！短紧b立嗣》一案中，雖主人家于戶絕時由官府為之立繼，但由于贅婿已“贅居年深，稽之條令，皆合均分”，故給贅婿一半。后一案例《立繼有據(jù)不為戶絕》，法官認為，贅婿雖依法應合得資產三分。但因贅婿已在嗣子成年分家時，從妻份中獲得配額，且于盡孝禮節(jié)有虧，故不再給予救濟。

其實，我們在考察宋代法律對私有財產的規(guī)制與保護時，已無必要從一般的歷史事實與眾所周知的共識上，論證宋人私有財產的正當性與合法性，而是要深入到宋代社會生活深層結構中，譬如不同身份、不同社會地位的群體，尤其是弱勢的群體，如寡婦、婢女、接腳夫、贅婿等等，看宋代法官是怎樣在司法實踐中，運用證據(jù)厘清事實；依據(jù)經義解釋法律，最后再依法保護其私有權的。因為若這些弱勢群體的私有財產權都已受到關注，則一般民眾的私有權受到保護不證自明。就贅婿而言，他們與“接腳夫”相似，都是特殊情況下到妻家的。前者是到已婚卻不出嫁的女方家成家立業(yè)，乃至傳宗接代；后者是到女子出嫁后丈夫亡故的男方家重組家庭。贅婿面對的是女方家的家族勢力，后者面對的是男方的家族勢力，家族勢力往往在處理家庭財產的訴訟糾紛中影響到法官判決。家庭財產分割在此情況下是極其復雜的，往往會面臨著家族勢力背后的干預，宗法倫理的制約，世俗的成見，案件的復雜及其自身的情況。法律與倫理、習俗、勢力諸因素是相互糾纏而難以厘清的?？傮w上說，宋代的立法與司法原則都是承認及保護這些弱勢群體之私有財產權的。至于宋代的司法實踐，從《名公書判清明集》留下來的474個案例，504件判詞來看，在涉及財產訴訟的“戶婚”（即卷四至卷十）類中，財產爭訟是主題。在這些案件的審理中，法官不僅遵循著保護私有財產的大原則，而且還因發(fā)生訴訟的當事人身份地位之不同，在依法判決的基礎上，情理兼顧，注重用天理（多數(shù)是儒家經典所體現(xiàn)的義理精神及原則）補充法律，注重對卑幼及弱者的利益維護，這或許是大多數(shù)法官與朱熹理學思想相關，或許是與他們飽讀儒家經典，有著高度的人文情懷及儒家仁愛思想的素質相關。至于司法實踐中的諸種外力干涉及其司法遇到阻礙，則是另外一個問題，需要再用力氣加以討論，本文不再贅述。

四、何種之私：西方法學理論的意義及其解釋宋代私有權的限制

基于特定的傳統(tǒng)中國倫理價值觀念，現(xiàn)代西方法律體系中的絕對私有制難以在傳統(tǒng)中國與當下中國扎根。一般來說，中國的歷史中，古典中國沒有出現(xiàn)過現(xiàn)代意義的民法典，中國人沒有私之神圣性的概念。但這并不等于說，中國歷史中沒有土地私有制，立法與司法皆不保護與承認私有財產權。就宋代而言，雖然儒家主流價值觀念仍然在支配著國家的法律，但隨著商品經濟的發(fā)達、土地私有制的深化，海外貿易的開展，都市文化與市民文化興起，私的欲望與觀念沖擊著傳統(tǒng)倫理道德的堤防，士大夫與一般民眾并非都不言利，士人的婚姻與世俗生活都把“直取其財”作為時尚，宋人鄭樵在《通志?氏族略》序中曾把宋代社會的新風尚用精確的語言概括為“取士不問家世，婚姻不問閥閱”?！?0〕參見（宋）鄭樵：《通志二十略》（上冊），《氏族略》，中華書局1995年版，第1頁。

盡管，私有欲望帶來的負面影響還會受到官府的壓制及法律的懲處，但兩宋社會又確實存在著國家、宗族、家庭等元素互相抱合又互相分離的特定土地私有制。在此情形下，宋代私有權及宋代私有現(xiàn)象，共有三個層面的意義值得討論，學界以往很少運用現(xiàn)代法學的理論對它進行厘清，或者進行適當?shù)姆质?，更沒有指出其意義及其限制。

第一層，與國家相分離，“家庭財產私有權”的主體是“家”，即“家庭之私”。就此而言，兩宋田產有“官田”（或稱“公田”）與“民田”之分?！懊裉铩痹趦伤紊鐣钪谐尸F(xiàn)出主導的特定地位。仔細推究，此時“私有”性質的民田，不同于西方基于個人本位而生的所有權之私，而是基于傳統(tǒng)價值追求與生活原理而生的“家產”之私。這種“家產”之私，或曰“家庭私有財產權”，是以家、戶為單位，以個人名義而進行交易的家庭私有，其主導的觀念與制度都基于“父權”和“家長”。這種權利可以繼承，也可以進行交易，如田宅的典、賣、倚當、租佃等。這層意義上的私有權，既在物質形態(tài)上稱“民田”或“私田”從而與“官田”相對應；同時，又在權利功能或價值形態(tài)上承擔著國家的賦稅與倫理觀念的制約，如家族對田地交易的優(yōu)先權，共同構成家庭私有財產權上的負擔，承載著繳納賦稅、穩(wěn)定家族和睦、敦化風俗的多重社會功能，是中國社會也是宋代社會生活中獨具時代與民族特色的私有權。

申言之，這層財產意義上的私田與公田相對，大量存在于宋代百姓日常生活中，我們?？捎谒未鷼v史文獻中發(fā)現(xiàn)大量以個人名義處置、使用、占有土地的大量案例與事實。這自然是私，也是個人行使田宅私有權的表現(xiàn)形式，是與公田不同的個人之私。此種個人之私，不同于現(xiàn)代西方語境下的個人之私，乃因為兩者對于“個人”的不同理解。在現(xiàn)代西方法學理論看來，“個人”僅指個體，并不附有任何與他人共享利益的內容；而在傳統(tǒng)中國倫理下的“個人”，不單單包含了現(xiàn)代獨立“個人利益”的意義，在“個人利益”的內容之中，附著有個體必然的價值追求——家庭倫理，或者說，中國傳統(tǒng)的“個人利益”，其內容中就有指向家庭成員的“他人利益”。在家庭倫理（主要是“養(yǎng)父母、蓄妻子”）作用下，即便身為獨立個體，其內在利益訴求就包含了保證家庭成員生存、生活有所依靠。在這一附著家庭倫理的個體之私的觀念支配下，個人交易實際上也就包含了家庭成員利益的內容，因而兩宋個體之私，在其產生與行進的過程中，往往隱含著家庭生活理念與“同居共財”的制度。共財并非是“共同所有”，因為它沒有西方民法理論的權利主體觀念，家庭成員之間并非獨立的個人主體，而是以父權占主導的家庭共有。田宅所有權的主體是“家”或“戶”。對此，俞江教授有過精彩的分析與論述?！?1〕俞江：《家產制視野下的遺囑》，載《法學》2010年第7期。另參見俞江：《論分家習慣與家的整體性》，載《政法論壇》2006年第1期。

第二層，是外商財產的個人之私。唐宋時期，宋代更加突出，隨著海上絲綢之路的開辟，大量外國商人來到中國經商，隨后在中國安家，結婚生子，置辦產業(yè)，他們在中國生活下來，史稱“住唐”。外商死后的財產如何處理，唐與宋皆制定了專門的法令，這就是《宋刑統(tǒng)?戶婚門》中的“死商錢物”條款。從這些條款來看，死商之人在中國的財產，若有家人親屬相隨，給付家人親屬，如無人相隨，官府代管。其父子兄弟來中國相認，經查證屬實者，也令官府給付。由于外商家庭情況的復雜，法令總的原則是相隨親屬都有繼承權，有血緣關系的中國親屬也同樣具有繼承權利。死商的寡妻無子女者，在室姊妹、出嫁親女也同樣有三分之一財產權利。這種私有權，既原則上遵循中國的文化精神，又適當給予變通，也是一種特有私權之類型?！?2〕參見《宋刑統(tǒng)》卷十二。

第三，倫理個體之私。在重視家庭紐帶、強調孝悌的儒家倫理背景下，抽離個體地位、整合家庭主體性的理念在中國傳統(tǒng)文化中處于主流地位。就這樣的主流情境而言，個人之私往往被家庭倫理所抑制，“家庭成員個體之私”的產生與成長似乎難以實現(xiàn)。然而考察傳統(tǒng)價值觀中的兩項內容，卻能夠解釋為何在這樣一個看似壓抑的條件下，個體之私得以出現(xiàn)并獲得承認。其一，傳統(tǒng)儒家在強調與他者相聯(lián)結的社會倫理的同時，也十分注重個人獨立品格的個體倫理。比如孟子歸納了個人面對“威武”“富貴”及“貧賤”的三種情形，并提出了相應的獨立人格追求。其二，經濟形態(tài)的演進與日常生活的實在需求，使得功利主義不可避免地產生，在這樣的世風下，理想性質的人倫道德必然受到挑戰(zhàn)。在這一社會發(fā)展的條件下，統(tǒng)治者很難完全無視現(xiàn)實，不在一定程度上對“家庭成員個體之私”進行承認。宋代的“家庭成員個體之私”，在社會中的表現(xiàn)有五種：A.“厚奩之風”下的婦女奩產制——即妻子的嫁妝；B.生分（分家）時，諸產所得之財；C.父母的養(yǎng)老田；D.繼子或贅婿的財產繼承權；E.宋仁宗景佑四年（公元1037年），政府允許兒子因白手興家或仕宦所得的財富作為個人的私財。

這種內生性的個體之私，完全基于傳統(tǒng)的孝義價值觀，實際上是伴隨社會發(fā)展而產生的對孝義價值觀的進一步發(fā)展，是在實踐理性基礎上對人倫存續(xù)規(guī)律的認識深化，異于西方個人權利的“覺醒”。具體說來，所謂倫理個體之私，有五種含義。第一，我們必須承認在古典中國以儒家文化重家庭尚孝道的主流意識形態(tài)下，仍存在個人之私生長的空間，盡管它隨時受到社會輿論、倫理道德、政府法令的三種擠壓，但依然在宋代社會空前活躍。第二，這種私不同于西方近現(xiàn)代社會出現(xiàn)的個人本位之私或個人權利之私。為何如此說，這是因為田宅的私有買賣盡管以個人名義進行，但是它在交易時，往往有鄉(xiāng)規(guī)俗例進行約束，有所謂“田不出族”之說。這便是我們所說的第三點，即親鄰優(yōu)先權一直是中國古代社會田宅交易中的一項原則與傳統(tǒng)。第四，盡管婦女的奩產可不入家產的范圍，并在宋代《名公書判清明集》判例中多有實例，且獲得司法的支持，但當夫死改嫁時，這份財產仍受“婦同夫為主”之法令及倫理因素的限制，有時會不受支持。第五，這種私在宋代社會生活及司法實踐中雖得到司法保護，但主要是靠法官對案情的認知而進行的。在復雜的倫理關系網絡中，權利的模糊性仍在所難免。

從歷史實證的角度看，宋代法律傳統(tǒng)在立法、司法及對鄉(xiāng)俗慣例的默認三個方面對上述三種“私有財產權”進行著保護，以求達成適應社會發(fā)展、引導社會進步的目標。其具體表現(xiàn)如下四個方面。

其一，在立國之初，創(chuàng)立者就下達詔令，明確承認和肯定了土地私有制現(xiàn)象，給出“不立田制，土地得自由買賣”的政策。其二，在基本法典層面，《宋刑統(tǒng)》中有諸多條文的目的在于保護業(yè)已存在的“私有財產”。南宋的《慶元條法事類》繼續(xù)沿此歷史軌跡行進。其三，在司法層面，統(tǒng)治者和法官都注重田宅細故的審理，在審理過程中，也都務求保護百姓的私有財產，甚至于對低下階層的“雜人”“女使”的財產都予以承認和保護。這一事實，在中國歷史上分外耀眼。其四，再從判例上看，法官們對于鄉(xiāng)規(guī)俗約背景下產生的私有財產保護機制，也是予以默認的。

需要進一步指出的是，在認識宋代土地私有財產權的法律保護時，不能步入這樣一個誤區(qū)：國家制定法是土地私有制及其保護的唯一根據(jù)。對于宋代以后的明清社會，土地私有制在法律體系、規(guī)則體系中的潛在內容與隱含意義必須納入視野。

（1）刑律往往通過明確責任劃分、限制加害行為的方式，達到保護合法私有權益的目的；在法律條文的表達上，通常都是注重對加害行為的規(guī)制。其背后隱含的價值規(guī)范，自然就是對個人私產的當然確認與保護。這樣的法律體裁，以責任劃分、制止損害為中心，并不直接從正面細致羅列私產的權益內容，自然不可能產生正面規(guī)定物權內容的“物權法”。

（2）契約文書在中國法律傳統(tǒng)中，起到證明物權債權存在、細化物權債權內容的載體作用。受現(xiàn)代西方法律體系及其文本影響，契約往往只是單純地被視為證據(jù)。但在中國歷史的事實中，契約在證據(jù)屬性以外，兼具更深遠的規(guī)則載體屬性。由于中國文字系統(tǒng)較早成熟、紙張獲取便利，滲透于官方、民間的規(guī)則意識能夠便利地以物質形態(tài)出現(xiàn)（即契約文書），這與西方的歷史事實有著明顯的不同。契約文書的內容，雖然在文本論述上以物權、債權內容為中心，使得其首先成為證明物權、債權存在及明確其內容的證據(jù)，但在其訴求表達的背后，無不表露出物權、債權得以成立的規(guī)則基礎。契約文書在財產流轉過程中產生，其所依賴的流轉規(guī)則乃至民事活動、社會互動的“常理”，就是支配其行文、表達的原則。從這一層面看，契約文書不單單是證據(jù)，同時也是規(guī)則的物化表現(xiàn)，亦即規(guī)則本身。

（3）鄉(xiāng)規(guī)、民間交易習慣對于民間財產交易活動（其核心內容主要就是田宅土地）及相關訴訟、審判，也有著不可忽視的調整作用。反映兩宋田宅交易的原始材料中，如《會要》體文獻中的相關內容及《名公書判清明集》中的田宅書判之中，已經對“鄉(xiāng)源慣例”的存在作出確認和肯定。

（4）將傳統(tǒng)中國特殊形態(tài)的私有制度轉化為私有財產權利，需要通過法律進行界定。按照現(xiàn)代法律體系，民法與刑法構成了對私有財產正反面的確認與保護，但在傳統(tǒng)中國，這樣明確的確權機制是不存在的。若簡單地將西方法律體系移植到中國，而無視中國原生的觀念、制度土壤，往往就會導致新秩序無法完全建立、舊秩序喪失活力、社會最終失序的局面。因此，在借鑒現(xiàn)代西方法典體例、法學理論的同時，不能遺忘根植于傳統(tǒng)中國土壤的法律邏輯與生活原理，不能忽略古今傳統(tǒng)的對接。

五、結語

文章的結束，不能不回答學界，尤其是長期受西方法學理論支配的法學界的質疑：即儒家語境下，宋代何以會生長出私有制與私有財產權利的空間與法律保護的歷史事實。然后再指出用西方民法理論透視中國歷史的意義與局限。

學界通常認為：儒家主流價值觀念中的義利觀與宗法倫理是制約私有制與私有財產權利產生、發(fā)展的嚴重障礙，甚至完全否定私有制及私有權存在及保護的歷史事實。其實這種看法基本是在近代西方文明沖擊下，以西方“個人主義”為本位而觀察中國文化與歷史時所形成的偏見，更是喪失文化自信心的表現(xiàn)。之所以如此說，理由在于三點。首先，我們必須認識到，儒家主流價值觀念中的“義高于利”，并沒有從根本上否定利存在的正當性。孔子主張以正當手段取得利益，即便是宋明理學的代表者朱熹也認為飲食男女，人之大欲存焉。飽食暖衣為正常之需，只是過分追求錦衣玉食，才是與天理對峙的“人欲”，須加以節(jié)制乃至消滅。其次，儒家的宗法倫理觀，反映在民事生活的規(guī)制上，固然形成了田宅交易中私有財產權的負擔，如“親鄰優(yōu)先購買權”等，也在一定程度上構成了“民事權利主體”形成的障礙，但是我們必須看到的是，儒家仁政理念下的鮮活歷史進程中，以家為單位的“倫理個體”，不但在民事行為中有著自己利益的訴求，且在司法實踐中，那些著名的法官，即《名公書判清明集》中的“名公”們，還會以積極的態(tài)度，保護這個“個體”的利益訴求，甚至即使對那些弱勢群體，如寡婦、女使、贅婿、接腳夫，也予以司法救濟。這就告訴我們，對中國法律史的研究，不能簡單地用西方法學理論的概念去裁剪歷史事實——理論只是指引，不是僵死的教條。最后，必須申明的是，宋代作為日本學者內藤湖南“唐宋變革論”中的近世，其假說并不被中國大陸學界所認同，但這個假說對宋代社會結構內部的變化及其社會諸領域的社會變遷，所具有的解釋力與洞察力，則是不容置疑的。說到底，宋代社會土地私有制的深化、商品經濟的發(fā)展、海外貿易的繁榮，以及由此而形成的“士大夫”趨向功利的士風、市民社會通俗文化及都市文化的利益多元化潮流，都在沖擊著傳統(tǒng)倫理道德的堤壩，孕育著私有財產權的產生，也為立法、司法對私有財產權的規(guī)制與保護，提供了深厚的社會土壤。

總之，本文的結論有如下三點。

其一，在現(xiàn)實生活中，我們面臨的挑戰(zhàn)既來自于實踐，也來自于西方。在這樣一個東西交匯、文明交流日益緊密的時代，無論任何領域的研究，都必須以現(xiàn)實的眼光對古今現(xiàn)象進行審視。在沒有現(xiàn)代法學理論為參照物的條件下，研究者很難真正認識到中國法律傳統(tǒng)的獨特性質及其價值。

其二，對宋代社會而言，以田宅私有制為中心的財產權，既受儒家倫理觀制約，也受反映時代之訴求的法律及司法保護。其保護的個體之私表現(xiàn)為“家產之私”與“倫理個體之私”。具有鮮明的時代風貌。這與現(xiàn)代西方法學理論的“絕對私有制”有明顯差異。這個“私”非西方文化個體權利之“私”，而是中國文化中倫理個體之“私”?！八健迸c“私”邏輯起點不同，理論預設不同，故法律規(guī)范體系不同，價值亦不同，法秩序的形態(tài)也有差異。這個邏輯起點的差異全在于對人之本質屬性的不同理解。

其三，西方法學理論只能為我們提供認識宋代司法傳統(tǒng)的視野與方法，而不應該成為我們研究的教條。溫情與審慎是我們研究中國法律史應有的立場。

（責任編輯：王 沛）

* 陳景良，中南財經政法大學法律文化研究院教授、博士生導師。本文系汪世榮主持的2015年國家社科基金重大項目“法治文化的傳統(tǒng)資源及其創(chuàng)造性轉化研究”（項目號14ZDC023）的階段性研究成果。