李 宇

基礎(chǔ)回填：民法總則中的意思表示與法律行為一般規(guī)則

李 宇*

目 次

一、法律行為成立規(guī)范

二、法律行為生效規(guī)范

三、意思表示生效規(guī)范

四、意思表示的撤回

五、明示、默示與沉默

六、意思表示的解釋

《民法總則》重構(gòu)民事法律行為概念，確立意思表示一般規(guī)則，具有回填基礎(chǔ)規(guī)范的意義。法律行為成立要件規(guī)范，彰顯意思表示和法律行為的區(qū)分，解釋適用法律行為效力規(guī)范時，應(yīng)注意其邏輯上的限定，區(qū)別法律行為當事人為二人的情形和三人以上的情形。法律行為成立時生效，成立即推定為有效。采用數(shù)據(jù)電文形式的有相對人意思表示的生效，在未指定接收系統(tǒng)的情形，本法改變了舊法的規(guī)定，更為合理。以公告方式作出意思表示的，應(yīng)僅限于法律規(guī)定或當事人約定可用公告的情形，以防濫用。認定沉默視為意思表示，限于嚴格的例外情形，以免損害意思自治。

意思表示 法律行為 數(shù)據(jù)電文 沉默

意思表示和法律行為制度回歸正統(tǒng)，是《民法總則》最大的成就。意思表示和法律行為一般規(guī)則，系民法大廈的基石?！睹穹ㄍ▌t》雖設(shè)民事法律行為專章，但并未凸顯意思表示的核心地位，更欠缺意思表示一般規(guī)則。全法僅兩個條文提及“意思”（第55條、第58條第1款第3項）。意思表示規(guī)則既未齊備，通則所建體系即有空中樓閣之感，無怪乎對法律行為的各種理論干擾和實踐限制長期存在。1999年《合同法》雖有所補救，但與法律行為普遍原理仍有相當差距，更受制于其民法分則之定位，無法確立意思表示一般規(guī)則。作為繼《民法通則》《合同法》之后的第三部曲，《民法總則》（下稱本法）重構(gòu)法律行為一般規(guī)則，確立意思表示一般規(guī)則，即具有基礎(chǔ)回填工程之意義。

意思表示和法律行為規(guī)范，是以本法第133條關(guān)于民事法律行為的定義為出發(fā)點的。該條具有撥亂反正、正本清源的意義。雖有論者認為，民法典對于“定義偏好”應(yīng)有節(jié)制，越是抽象的概念，越不適合在法典中作出定義。但本條之設(shè)，絕非多余，實為糾正《民法通則》歷史性錯誤的必要舉措，對于宣示法律行為本質(zhì)，弘揚私法自治精神，具有“定海神針”之效用。《民法通則》關(guān)于民事法律行為的定義，有兩點缺陷：一是未提及意思表示，二是以合法性為要件。法律行為之本質(zhì)，即在于依意思表示發(fā)生私權(quán)變動的效果?！睹穹ㄍ▌t》此項定義，遮蔽意思表示和法律行為的聯(lián)系，不能體現(xiàn)法律行為的本質(zhì)特征，致該定義無法區(qū)別于事實行為；又將合法性作為民事法律行為的要件訂入條文，致無法涵括無效、可撤銷法律行為，遂為彌補一錯而增加一錯，生造民事行為術(shù)語以為上位概念。本法廢棄民事行為概念，所稱民事法律行為，即法律行為，以意思表示為核心，涵括無效、可撤銷、效力待定民事法律行為等各種形態(tài)。雖因徒增前綴“民事”二字，美中不足，但其含義，已與法律行為概念全無區(qū)別?！?〕法律行為概念，在《民法通則》之后的法律中已有出現(xiàn)，此即《物權(quán)法》第25條。本法草案民法室室內(nèi)稿使用法律行為概念，后因法理學及其他部門法學者反對而重又加回“民事”二字。其他部門法學、法理學某些學者的反對意見，實系罔顧科學性的門戶之見。法律行為，專指以意思表示為要素而發(fā)生私法效果的行為。其他部門法中均沒有、也不必使用法律行為概念。行政法上有行政行為概念、訴訟法上有訴訟行為概念，均無與法律行為概念混淆之虞。刑法、經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境法上，本不存在刑事法律行為、經(jīng)濟法律行為、社會法律行為、環(huán)境法律行為概念。至于法理學上，如果使用法律行為概念以概括各種部門法中的行為，不僅無意義，反倒必然導致概念混亂。

一、法律行為成立規(guī)范

本法第135條具有雙重意義：一方面明確了法律行為的一般成立要件；另一方面揭示了意思表示與法律行為的關(guān)系，為準確適用本章第三節(jié)規(guī)定提供方向。

（一）一般成立要件

法律行為的一般成立要件，系一切法律行為必不可少的要件，無此，則法律行為不成立。一般成立要件，有當事人與意思表示。實則，無當事人即不可能有意思表示。因此，僅言意思表示，法律行為一般成立要件即已盡在其中。

本條區(qū)分法律行為的不同形態(tài)而定其成立要件。

1.單方法律行為

單方法律行為，即單獨行為，基于行為人一方意思表示而成立。有相對人的單方法律行為，如解除合同、放棄撤銷權(quán)、追認、合伙人基于單方意思退伙等，于其意思表示為相對人知悉或到達相對人時成立。無相對人的單方法律行為，于意思表示完成時成立，如捐助行為、遺囑、信托委托人變更受益人或者處分受益人的信托受益權(quán)?！?〕《信托法》系以普通信托（民事信托）為原型，受益人的受益權(quán)系委托人無償給與，故有此種類似于贈與、繼承之規(guī)定。即使在該條第3項所稱經(jīng)受益人同意的情形，其變更或處分亦非有相對人的法律行為（受益人可于信托成立時預先同意，而委托人于信托存續(xù)期間變更或處分該受益人的受益權(quán)，無須向相對人表示之）。被保險人或投保人變更受益人的行為，與信托委托人變更受益權(quán)的行為類似，雖有《保險法》規(guī)定要求通知保險人，〔3〕《保險法》第41條第1款：“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人。保險人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當在保險單或者其他保險憑證上批注或者附貼批單?！贝送?，該條第2款規(guī)定：“投保人變更受益人時須經(jīng)被保險人同意。”此不影響變更之單方法律行為性質(zhì)，與信托的情形同（如上注）。另，信托委托人變更受益人受益權(quán)的情形，《信托法》未規(guī)定通知，與《保險法》第41條第1款不同。但此通知并非變更意思表示之生效要件，而只是將已變更之事實通知保險人而已（其性質(zhì)為觀念通知），如未通知，則保險人向原受益人依約給付保險金的，即可免責（已因變更而喪失受益權(quán)的原受益人，則應(yīng)向新受益人返還不當?shù)美懋攧e論）。

2.雙方法律行為、多方法律行為

依雙方當事人對立的意思表示一致而成立的法律行為，為雙方法律行為，學理上又稱契約或契約行為。依二人以上平行而獨立的意思表示一致而成立的法律行為，為多方法律行為，學理上又稱“共同行為”或“合同行為”?！?〕姚瑞光先生則認為，此種行為之行為人雖必屬多數(shù)，但多數(shù)人系朝一個方向平行的意思表示一致，并非“多方”的意思表示一致，與契約系由雙方對立的意思表示一致情形不同，故不應(yīng)稱多方行為，而僅稱合同行為。參見姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學出版社2011年版，第163頁。例如兩股東設(shè)立公司、五合伙人訂立合伙協(xié)議。對于股東會職權(quán)范圍的事項，股東以書面形式一致表示同意而直接作出的決定，具有替代決議的效力（《公司法》第37條第2款），亦屬多方法律行為?！?〕一人有限責任公司股東作出的此種決定（《公司法》第61條第2句），則屬單方法律行為。雙方法律行為與多方法律行為，系以意思表示的方向為區(qū)分標準，意思表示對立一致者為雙方法律行為，平行一致者為多方法律行為；而非以當事人人數(shù)為區(qū)分標準，即使當事人有三人以上，如系基于雙方對立的意思表示一致而成立法律行為，亦屬雙方法律行為，而非多方法律行為，例如甲乙兩公司作為買受人，與丙丁兩公司作為出賣人訂立買賣合同（契約）。

我國現(xiàn)行法律，不用契約概念，而稱合同（有時稱協(xié)議）。合同、協(xié)議，范圍大于契約，包含學理上所稱契約和多方法律行為（如合伙協(xié)議、基金合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)協(xié)議）。

公司章程、合作社章程、村民自治章程等各種章程，以及（物業(yè)）管理規(guī)約、居民公約、村規(guī)民約等各種規(guī)約，〔6〕規(guī)約，系我國固有法上之概念，今日仍普遍存在?，F(xiàn)行法律、行政法規(guī)、司法解釋明確使用“規(guī)約”概念者，僅指區(qū)分所有建筑物管理規(guī)約，即通常所稱物業(yè)管理規(guī)約。但規(guī)約的種類，遠不限于此。據(jù)《中國古代民間規(guī)約》編者前言所述，我國自宋代始，即以“規(guī)約”指稱民間社會組織的活動規(guī)范，將之用于民間社倉、宗族創(chuàng)立的義莊、社會救濟組織舉辦的養(yǎng)濟院的管理，用以表述民間各種學會、書院的規(guī)制。參見楊一凡、劉篤才編：《中國古代民間規(guī)約》（4冊，整理本），社會科學文獻出版社2017年版。均為多方法律行為，〔7〕但一人有限責任公司章程，由唯一股東獨自制定，系單方法律行為。本質(zhì)上屬于合同的范疇。關(guān)于章程性質(zhì)為合同或自治規(guī)則等，學者見解有所分歧，但《公司法》將章程定性為合同，此觀《公司法》第28條第2款甚明（不履行出資義務(wù)的股東對其他股東承擔違約責任）。不少判決明言“公司章程是股東之間的協(xié)議”?！?〕例如北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第11408號民事判決書。章程條款效力的判斷，仍以法律行為效力規(guī)則為依據(jù)?！?〕例如湖南省衡陽市中級人民法院（2014）衡中法民二終字第92號民事判決書。章程、規(guī)約以及基金合同、合伙協(xié)議等屬于多方法律行為的合同，其特殊性在于兼具組織性，學理上稱為“組織合同”或“團體合同”。組織合同的特征之一為，其成立須（初始）各方當事人意思表示一致，其修改（變更）則可依決議行為為之，實行多數(shù)決原則，對于不同意修改的當事人亦有約束力，而一般合同的變更，須當事人意思表示一致。另在合同解除、撤銷等情形，組織合同亦有不同于一般合同的特殊之處。而各類組織合同之間，也有一定差異?！?0〕新當事人加入，有些須經(jīng)原全體當事人同意（如合伙），有些則無須一致同意（如章程、規(guī)約）。

勞動法上用人單位制定的規(guī)章制度，涉及與勞動者之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立、變更、終止，亦屬于法律行為范疇。此種規(guī)章制度，與章程等多方法律行為不同的是，不須經(jīng)用人單位與全體勞動者合意，而是須由用人單位和工會或職工代表平等協(xié)商確定，并予以公示或告知勞動者（《勞動合同法》第4條第2款、第4款）。用人單位規(guī)章制度的解釋，適用本法第142條關(guān)于意思表示解釋的規(guī)則；規(guī)章制度的效力評價（例如設(shè)定違背善良風俗的處罰），適用本章第三節(jié)民事法律行為效力的規(guī)定。

集體合同，有其特殊性。其成立，須經(jīng)勞資雙方協(xié)商代表意思表示一致，并經(jīng)職工代表大會或全體職工決議行為而成立（《集體合同規(guī)定》第36條），但對全體職工具有約束力。既非代理訂立合同，又不同于一般的合同（須意思表示一致）。集體合同的變更和解除，由雙方協(xié)商代表協(xié)商一致即可，亦無須每一職工同意（該規(guī)定第39條）。

3.決議行為

決議行為，是指二人以上出席會議，依各自意思表示對議案進行表決，經(jīng)法定或約定的定額多數(shù)贊成通過，對全體有表決權(quán)人均發(fā)生約束力的行為。決議行為人，至少應(yīng)有兩人，但與雙方法律行為、多方法律行為所不同之處在于，雙方、多方法律行為須全體當事人意思表示一致方可成立；而決議行為的成立，原則上只須滿足法律、章程或合同所定的多數(shù)票贊同通過即成立，無論全體有表決權(quán)人是否出席會議、是否贊成，均受決議約束。在例外情形中，決議須經(jīng)一致同意作出（例如《合伙企業(yè)法》第49條第1款規(guī)定的除名決議）。但須注意的是，即使是須一致同意的決議，亦不同于多方法律行為。決議行為，須經(jīng)開會、于會議中表決通過，始得成立決議行為。多方法律行為，無須開會、經(jīng)當事人意思表示一致，即可成立。之所以要求開會，意在使出席者能夠就議題進行相互討論，進而作出決定。法律特別規(guī)定可以以多方法律行為替代決議行為的，屬于特例（《公司法》第37條第2款）。

因此，在法律規(guī)定或當事人約定應(yīng)決議的事項，如別無法律特別規(guī)定或當事人特別約定得以多方法律行為代之，則須經(jīng)開會、表決通過，方可滿足要求；未經(jīng)開會、表決，即使形成所謂“決議”（實務(wù)中有偽造決議、一方股東不通知其他股東即召開“股東會”而形成“決議”等情形），亦根本不成立決議行為，更不存在撤銷決議的問題（本法第85條）；就該“決議”產(chǎn)生爭議的，當事人可請求法院確認決議行為不成立?！?1〕決議行為，必先成立，始有撤銷與否的問題。在此須注意本條和第85條的區(qū)別。關(guān)于決議行為成立要件，條文變化較大。本法草案民法室室內(nèi)稿第94條第2款：“決議行為應(yīng)當依照法律或者章程規(guī)定的召集程序和表決規(guī)則成立?！闭髑笠庖姼宓?3條第2款在“決議行為”前添加“法人、其他組織”。征求意見稿2016年5月20日修改稿第108條第2款將“召集程序”改為“程序”。2016年10月11日法律委員會審議稿第127條第2款改為：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的,該決議行為成立。”二審稿第127條第2款將“通過決議”改為“作出決議”。成為定案。變動重點在于決議的程序性要求，后期草案有意與決議撤銷的要件（本法第85條）保持區(qū)分，以避免“決議行為尚未成立即可撤銷”的邏輯悖論。

本法明文將決議納入法律行為范疇，意義重大?！睹穹ㄍ▌t》并未提及決議，以致司法實務(wù)中對決議的性質(zhì)存在分歧。有法院錯誤地認為，只有在法律明文規(guī)定決議可訴的情形，始得訴請確認決議無效或撤銷決議。此種觀點的弊端在于，由于舊法明文規(guī)定決議可訴性的情形寥寥無幾（僅有《公司法》第22條、《物權(quán)法》第63條第2款等），以致大量其他有瑕疵情形的決議難以獲得司法救濟。此外，對于決議行為存在意思表示瑕疵等事由的情形，因舊法并未明示決議行為屬于法律行為，往往導致法院不予立案或不支持當事人訴請撤銷決議行為之請求。

本條雖僅明文提及法人或非法人組織的決議行為，但作為法律行為的決議行為，不限于法人、非法人組織的決議。組織地位不明者乃至非組織的決議，均可構(gòu)成法律行為，從而適用本章規(guī)定。例如業(yè)主大會、證券投資基金和其他信托，并未被現(xiàn)行法律確認為組織，但業(yè)主大會、基金份額持有人大會、受益人大會均可作出決議，仍屬于決議行為?！?2〕關(guān)于受益人大會決議效力的訴訟，例如上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦民五（商）初字第6305號民事判決書。共有人之間并無組織關(guān)系，但就共有物管理或處分所為決議，亦屬于決議行為。本條第2款規(guī)定，不應(yīng)解釋為將決議行為限定為法人、非法人組織的決議，而應(yīng)解釋為例示規(guī)范（例示其一，不排斥其他）。

（二）意思表示和法律行為的區(qū)分及其實益

意思表示概念與法律行為概念，在許多情況下可以相互替換使用，但二者仍有區(qū)別。在雙方法律行為、多方法律行為、決議行為中，法律行為由數(shù)個意思表示構(gòu)成。雙方、多方法律行為，須由數(shù)個意思表示一致方可成立。決議行為，須由兩個以上表決行為（投票或舉手），于贊成數(shù)達到法律或章程規(guī)定的必要票數(shù)時，方可成立。

意思表示與法律行為，在雙方、多方法律行為以及決議行為無效和撤銷的場合，更見區(qū)分的實益。當事人為二人的雙方、多方法律行為，因兩個意思表示一致而成立，這兩個意思表示相互依存，缺一不可，故其中一個意思表示無效或被撤銷時，法律行為自始無效。例如要約人系因?qū)Ψ狡墼p而作出要約，則要約人行使撤銷權(quán)而撤銷其意思表示時，要約無效，對方的承諾隨之失去依憑，合同隨之無效。民法概念上為求簡便，而徑稱之為撤銷合同，實則因受欺詐、受脅迫等意思表示有瑕疵的一方，僅可撤銷自己作出的意思表示，而無權(quán)撤銷他人的意思表示。只是因其撤銷自己的意思表示，致對方的單個意思表示已不足以構(gòu)成合同，故合同因要約（或承諾）被撤銷而無效?！俺蜂N合同”一語，是將其中的邏輯過程予以簡化表達，便于日常使用。這一被簡化的邏輯過程，在當事人有三人以上的雙方、多方法律行為和決議行為中就會呈現(xiàn)于外：雙方或多方法律行為的其中一人因重大誤解、受欺詐、受脅迫而作出意思表示，則其只能撤銷自己的意思表示，而不能撤銷整個法律行為，〔13〕例如ABCD四家公司共同作為甲方，向乙方E工廠采購貨物。如A公司因重大誤解或受第三人欺詐而撤銷其意思表示，并不當然影響B(tài)CD與E之間買賣關(guān)系的效力。此時因其他當事人之間的意思表示仍為有效且已達成一致，則法律行為在其他當事人之間仍然有效。〔14〕但在特別強調(diào)數(shù)人協(xié)力結(jié)合從事事業(yè)的個別法律行為中，如因一方撤銷其意思表示而退出，致其余各方彼此之間維持合同關(guān)系已不能實現(xiàn)合同目的時，應(yīng)可解除合同。例如甲乙丙三人相約各以設(shè)備、技術(shù)與金錢出資經(jīng)營特定實業(yè)而訂立的合伙合同或有限公司章程。但不能當然認為合伙合同或有限公司章程均屬此類。如實務(wù)中運用廣泛的持股型有限合伙企業(yè)，由A公司多個職工作為有限合伙人，與普通合伙人（A公司管理人員或股東等）共同設(shè)立有限合伙，持有A公司之股份。此種合同，如其中某一職工系因受欺詐而訂立合伙協(xié)議，則其撤銷意思表示后，合伙協(xié)議目的并不因之不能實現(xiàn)。決議的表決人如有三人以上，情形稍有不同，而其理相同：因重大誤解、受欺詐、受脅迫而表決的一方可以撤銷其意思表示（表決），但如其贊成票數(shù)不足以影響決議通過所需的最低票數(shù)，則不影響決議的效力；如撤銷其人之意思表示后，決議已不足必要的最低票數(shù)，則決議不成立。

本條區(qū)分單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為和決議行為，實益在于，為本章第三節(jié)“民事法律行為的效力”的解釋和適用提供邏輯上的限定：適用本章第三節(jié)法律行為撤銷及無效的規(guī)定時，如僅涉及單方法律行為和當事人為二人的雙方、多方法律行為，不必區(qū)分意思表示和法律行為；但是適用對象系當事人為三人以上的雙方、多方法律行為和決議行為時，必須考慮到意思表示和法律行為之區(qū)別（為本條所明示），僅僅指向撤銷權(quán)人自己意思表示的撤銷以及受其撤銷波及范圍內(nèi)（“撤銷射程內(nèi)”）的法律行為之撤銷，而不可拘泥于“法律行為的撤銷”之字面意思，無視意思表示和法律行為的差異，徑使整個雙方或多方法律行為或決議行為被撤銷。無效情形，與之類似。例如上市公司召開董事會作出決議，共有董事五人，其中甲因與決議事項所涉企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系但未回避，其表決行為（意思表示）無效，〔15〕《 公司法》第124條：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。”但另外四人仍贊成該議案。因而，甲之表決行為無效，不影響該決議行為的效力。

依本條的解釋而得出上述限定，在本法語境下具有特殊的必要性。對比《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”，即可明了。《德國民法典》在第三章法律行為第二節(jié)“意思表示”之中規(guī)定虛偽表示、違法背俗、欺詐、脅迫等無效和撤銷事由，即無效和撤銷的對象原則上針對意思表示。我國臺灣地區(qū)“民法”仿之。據(jù)此，意思表示無效、撤銷與法律行為無效、撤銷，在條文體裁上即可明白區(qū)分。本法與之不同之處是在“民事法律行為的效力”一節(jié)而非“意思表示”一節(jié)規(guī)定各種無效、撤銷事由，意思表示的無效、撤銷被淹沒于法律行為的無效、撤銷之中。如不作上述邏輯上的區(qū)分，將導致不適當?shù)慕Y(jié)果，使本應(yīng)僅致個別意思表示無效、撤銷的情形，連累到整個法律行為無效、撤銷。

（三）特別成立要件

特別成立要件，系要式行為中的特定形式，以及要物行為中標的物的交付。本法規(guī)定前者，后者留由《合同法》規(guī)定。本法第135條確立法律行為形式自由原則，系維持《合同法》第10條規(guī)定（僅調(diào)整文字）。作為該原則之例外，法律、行政法規(guī)規(guī)定的特定形式，有書面形式、登記等。但與《合同法》不同的是，本條未規(guī)定違反要式規(guī)定的后果。對此，因無一般規(guī)定，應(yīng)作個別的觀察。法律行為系合同的，原則上合同不成立，但一方已履行主要義務(wù)的除外（《合同法》第36條、第37條）；例外情形，不影響合同成立，但根據(jù)《合同法》第215條的規(guī)定，其期限為不定期。法律行為系婚姻、收養(yǎng)的，從《婚姻法》第8條第3句、《收養(yǎng)法》第15條第1款的反對解釋可知，未經(jīng)登記，婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系不成立。

法律行為系遺囑的，《繼承法》未規(guī)定不具備法定形式的遺囑效力如何，考慮到與《合同法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》的體系協(xié)調(diào)，并且鑒于《繼承法》第22條列舉的遺囑無效事由為行為能力和意思表示瑕疵、未涉及形式問題，應(yīng)解釋為不具備法定形式的遺囑不成立。實務(wù)中常見的案型為打印遺囑糾紛。打印遺囑，并非法定遺囑形式，無論其為遺囑人自己打印，還是由見證人或他人打印，均不符合繼承法關(guān)于自書遺囑（須遺囑人親筆書寫）、代書遺囑（須見證人之一親筆書寫）的規(guī)定，且不符合遺囑形式規(guī)定“確保遺囑真實性”的規(guī)范意旨，〔16〕相比于親筆自書或親筆代書的遺囑，打印遺囑更易偽造，且事后更難鑒定其真實性。依照《繼承法》規(guī)定，自書遺囑須遺囑人親筆書寫（全文），代書遺囑須由代書人書寫（全文），此外并要求遺囑人、代書人簽名。此種對書證的嚴格要求，有助于最大程度地確保遺囑的真實性。打印遺囑，只有遺囑人（或加上見證人）簽名，而偽造簽名的難度遠低于偽造簽名加全文，更容易逃過司法鑒定的識別。即使證人再多，也不能憑證人證言證明打印遺囑的真實性（證人作偽證比偽造書證難度更低）。故即使有證人證明打印遺囑為遺囑人自行打印或由代書人（見證人）打印，仍不足以符合繼承法的規(guī)范意旨。實務(wù)中僅憑見證人證言即肯定打印遺囑效力的判決，均未深入考慮繼承法關(guān)于遺囑形式的規(guī)范意旨。例如湖北省高級人民法院（2014）鄂監(jiān)二抗再終字第00022號民事判決書（但本案武漢市中級人民法院二審判決認定打印遺囑因違反法定形式要求而無效）。應(yīng)為不成立?！?7〕如果有錄像載明打印遺囑的過程，并顯示遺囑人確認該打印遺囑的真實性，則已構(gòu)成錄像遺囑，應(yīng)以該視聽資料（錄像）作為認定遺囑真實性的依據(jù)，此已不屬打印遺囑的問題。但如遺囑雖未采用法定形式，卻采用比法定形式更能確保遺囑人意思真實性的遺囑形式（例如錄像遺囑〔18〕受制于時代條件，《繼承法》僅規(guī)定錄音遺囑而未規(guī)定錄像遺囑。但錄像遺囑的證明力和可信度一般更高于錄音遺囑。認可錄像遺囑效力的案例，如湖北省高級人民法院（2016）鄂民申192號民事裁定書。不過，錄像一般含有錄音，將錄像遺囑解釋為《繼承法》所稱的錄音遺囑，似亦可行。例如上海市高級人民法院裁定認為：“從內(nèi)容上看，錄像遺囑已經(jīng)包含了錄音，且經(jīng)過與畫面的結(jié)合，能夠更加真實地反映當時的情況，其證明力較高，可以作為法院認定事實的依據(jù)，原審法院采納該錄像作為事實認定依據(jù)并無不當?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ海?015）滬高民一（民）申字第1768號民事裁定書。），則按照當然解釋（舉輕以明重），應(yīng)解釋為遺囑成立。

關(guān)于法律行為形式的法律規(guī)定不屬于用以判定法律行為效力的強制性規(guī)定。違反法律行為形式的法律、行政法規(guī)規(guī)定，其后果已如上述，一般是法律行為不成立，并非法律行為無效。且判斷違反法律行為形式規(guī)定時，法律并不要求法院或仲裁庭必須首先審酌，解釋強制性規(guī)定之類型，據(jù)而決定其違反后果。原則上，只要違反該規(guī)定而未采用法定形式，即應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定，判定該法律行為不成立。違反本法第143條第3項、第153條第1款所稱的強制性規(guī)定，法律要求法院或仲裁庭必須首先審酌、解釋該強制性規(guī)定之類型與性質(zhì)（是否屬于“導致該法律行為無效”的強制性規(guī)定），〔19〕在適用第153條第1款時，法庭、仲裁庭必須首先解釋所違反的強制性規(guī)定之效果，不能推定違反強制性規(guī)定的法律行為無效。即該款但書并非“例外”規(guī)定（但書未必為例外）；該但書只是意在向法庭、仲裁庭作出指示“須將強制性規(guī)定區(qū)分為不同類型”，并無“一般無效，例外有效”之意。由立法史可知，該條原先采用《合同法司法解釋（二）》第14條所確立的“效力性強制性規(guī)定”概念，只是在大會審議時，考慮到法律概念的通俗性、易理解性而改為現(xiàn)今表述，并無改變司法解釋既定立場的立法意圖。區(qū)分強制性規(guī)定類型的作業(yè)，屬于法律解釋問題，系法官的職權(quán)和職責，并非由當事人舉證證明某一強制性規(guī)定是否屬于導致該涉案法律行為無效之規(guī)定（當事人無此舉證責任；但不妨礙其說理或主動證明違反該規(guī)定無害于社會公共利益、從而不應(yīng)無效）。據(jù)此認定違反該規(guī)定的法律行為無效（并非不成立）。從規(guī)范目的而言，形式規(guī)定的目的一般在于對私益的維護（提示當事人慎重行為、作為保存證據(jù)之手段、防止欺詐等），規(guī)范法律行為內(nèi)容或目的的強制性規(guī)定，則旨在維護公益，禁止反社會性的法律行為效果之實現(xiàn)，從此角度而言，二者規(guī)范強度迥然不同。

二、法律行為生效規(guī)范

（一）原則：成立時生效、成立推定為有效

本法第136條關(guān)于“法律行為自成立時生效”之規(guī)定，具有雙重意義：確定法律行為的生效時間；確立“法律行為成立即推定為有效”原則。

法律行為成立與法律行為生效是不同的概念。法律行為成立，尚不能發(fā)生行為人意欲的效果，而只是發(fā)生法律約束力，即行為人不得擅自變更、解除、撤銷等；法律行為生效后，始發(fā)生行為人意欲的法律效果。法律行為的成立要件，原則上僅有意思表示即可。法律行為的生效要件，在法律行為成立時間和生效時間不一致的例外情形，包含了特別生效要件。同時，法律行為生效要件也與法律行為有效要件（本法第143條）相關(guān)。按照基本邏輯，無效的法律行為，不可能生效。欠缺有效要件的法律行為往往不能生效。〔20〕欠缺本法第143條第3項規(guī)定的有效要件，將導致法律行為無效，當然不可能生效；欠缺該條第1項、第2項規(guī)定要件的，法律行為未必無效，而可能是效力待定或可撤銷。在可撤銷法律行為的情形，法律行為仍然生效，只是于被撤銷后，自始無效。

本條第1款，包含兩層意思：其一，法律行為成立時間即為生效時間；其二，法律行為成立，即發(fā)生效力（行為人意欲的效果），換言之，法律行為成立即推定為有效，除非證明、查明存在無效事由，方可推翻此項推定。第二層意思具有重大意義。因為本法第143條規(guī)定了法律行為的有效要件，此種正面列舉有效要件的模式，因可能對當事人不當增加證明負擔（要求無效法律行為效力的一方當事人證明法律行為有效）而為學者所批評。但如將本條第1款規(guī)定與之結(jié)合起來理解，則無此慮。因為主張法律行為效力的一方當事人，僅須證明法律行為已經(jīng)成立，依本條第1款規(guī)定，該法律行為即已“生效”（發(fā)生效力）?！?1〕有地方法院的司法指導意見，即明示此意。例如上海市高級人民法院《上海法院民事辦案要件指南》（滬高法民一［2003］10號）第24條：“請求相對方承擔違約責任的一方提出雙方間具體合同載體證明成立的，除第二十九條規(guī)定的既定情形外，可先推定雙方間存在有效合同?！?/p>

（二）例外：特別生效要件

法律行為成立時間和生效時間不一致，分為法定和約定兩種情形。

1.法律規(guī)定生效時間不同于成立時間

法律基于某種公共利益的考慮或法律行為的特殊性質(zhì)，而規(guī)定須滿足特別的生效要件，法律行為始具有效力。包括下列三種情形。

（1）批準生效的法律行為?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。學理上統(tǒng)稱為批準生效合同。將批準等行政行為作為決定合同生效的特別要件，既表明《合同法》有意容許其他法律、行政法規(guī)（特別法）通過行政手段控制合同生效。更重要的是，《合同法》特意對行政手段設(shè)定限制：首先，只有法律、行政法規(guī)這兩個層級的法源，才能設(shè)定影響合同生效的行政程序；其次，特別法須在文義上明確表明將行政程序作為合同“生效”要件，未標明此種聯(lián)系的，則不能以行政程序決定合同生效。該條清晰無疑的表述，已充分反映出減少行政干預，保障合同自由，促進市場秩序規(guī)則統(tǒng)一的立法目的。解釋《合同法》該款規(guī)定，應(yīng)遵從文義及立法目的，不得任意擴張。批準生效合同，僅指法律、行政法規(guī)規(guī)定“辦理批準、登記等手續(xù)生效”的合同，法律、行政法規(guī)僅規(guī)定某種合同須經(jīng)批準、登記等，但未規(guī)定經(jīng)批準、登記等才生效的（例如《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條），不屬于批準生效合同，未辦理批準等手續(xù)的，不應(yīng)影響合同的生效。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第9條將此種合同也解釋為批準生效合同，系超出法條文義進行解釋，違背《合同法》第44條第2款的規(guī)定，顯屬錯誤。

依照現(xiàn)行法，須經(jīng)批準生效的合同，有國家規(guī)定實施準入特別管理措施的中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立協(xié)議、合同、章程（《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、第15條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條），國家規(guī)定實施準入特別管理措施的中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立協(xié)議、合同、章程（《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條、第25條，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第11條），國家規(guī)定實施準入特別管理措施的外資企業(yè)的章程（《外資企業(yè)法實施細則》第16條），限制進出口的技術(shù)，其技術(shù)進出口合同（《技術(shù)進出口管理條例》第16條、第38條），探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第10條第3款）；需國家指令性計劃予以保證的武器裝備研制合同（《武器裝備研制合同暫行辦法》第11條第1款）。

批準生效的法律行為，不限于批準生效合同。批準生效合同，指向合同的生效。對于某些特殊類型的合同變更、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓等后續(xù)行為，法律也設(shè)有批準生效的規(guī)定。總括性的條文為《合同法》第77條、第87條和第96條第2款。但與《合同法》第44條第2款不一致的是，上述條文并未明文規(guī)定，未辦理批準、登記等手續(xù)，對于變更合同，轉(zhuǎn)讓權(quán)利或轉(zhuǎn)移義務(wù)，解除合同等行為效力有何影響。如法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定明文規(guī)定其后果，當無問題，例如規(guī)定變更合同經(jīng)批準時生效（如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條）。如未明定后果，則不宜一律解釋為導致變更、解除等行為不生效（更不是無效），而須依各特別法，個別地進行解釋。例如2016年《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》規(guī)定，承包者在轉(zhuǎn)讓勘探、開發(fā)合同的權(quán)利、義務(wù)前，或者在對勘探、開發(fā)合同作出重大變更前，應(yīng)當報經(jīng)國務(wù)院海洋主管部門同意；承包者應(yīng)當自勘探、開發(fā)合同轉(zhuǎn)讓、變更或者終止之日起三十日內(nèi)，報國務(wù)院海洋主管部門備案（第10條）。如未經(jīng)同意，轉(zhuǎn)讓勘探、開發(fā)合同的權(quán)利、義務(wù)或者對勘探、開發(fā)合同作出重大變更的，國務(wù)院海洋主管部門可以撤銷許可并撤回相關(guān)文件（第23條第1款，此所謂許可，是指對申請從事深海海底區(qū)域資源勘探、開發(fā)活動的許可）。從僅規(guī)定撤銷許可的行政制裁后果而言，不能得出未經(jīng)同意則轉(zhuǎn)讓、重大變更行為不生效的結(jié)論，再考慮到勘探、開發(fā)合同本身僅須備案（第8條第3款）而非須經(jīng)批準生效，〔22〕國務(wù)院海洋主管部門的許可是針對從事深海海底資源勘探、開發(fā)活動的申請，而非勘探、開發(fā)合同的批準申請，在申請者獲得許可后，才與國際海底管理局簽訂勘探、開發(fā)合同。參見該法第7條、第8條第1款和第2款。既然合同本身并非經(jīng)行政機關(guān)批準或同意才生效的合同，該合同的重大變更和合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，亦不應(yīng)以行政機關(guān)批準或同意為生效要件。

現(xiàn)行法上尚有一類特別規(guī)定：將行政機關(guān)未作出禁止性行政行為與合同生效相互聯(lián)系?！秳趧雍贤ā返?4條第1款：“集體合同訂立后，應(yīng)當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效?！币勒辗磳忉?，勞動行政部門提出異議，可阻止集體合同的生效，但此為消極要件，此類合同并非《合同法》第44條第2款意義上的批準（等）生效合同（批準、登記等必為積極行為）；集體合同生效時間，為該十五日異議期屆滿之日，屬于本條但書的一類情形。至于反壟斷法上對經(jīng)營者集中的審查程序，與之有相似之處，亦不屬于批準（等）生效合同?！?3〕《反壟斷法》所稱的經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)、經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響（第20條）。經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中（第21條）。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當自收到經(jīng)營者提交的集中協(xié)議等文件、資料之日起三十日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定；作出決定前，經(jīng)營者不得實施集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中（第25條）。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的，應(yīng)當自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，審查期間，經(jīng)營者不得實施集中；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中（第26條第1款、第3款）。以上條文所謂“經(jīng)營者不得實施集中”，并不當然含有集中協(xié)議不生效之意，也可以解釋為僅指向合同履行行為。

批準以外的特別生效手續(xù)，尚有備案。備案，原則上不影響合同生效?！?4〕更有行政法規(guī)明確規(guī)定，備案是合同生效后的手續(xù)（《專利法實施細則》第14條第2款）。唯一的例外是《證券投資基金法》第60條：“基金管理人依照本法第五十八條的規(guī)定向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)辦理基金備案手續(xù)，基金合同生效?！?/p>

至于登記生效合同，現(xiàn)行法中似無規(guī)定?！稉７ā芬?guī)定抵押合同、股票質(zhì)押合同、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同自登記之日生效（第41條、第78條、第79條），業(yè)已被物權(quán)法所取代（《物權(quán)法》第15條）。自此之后，似無登記生效合同的實例?！秾＠ā返?0條第3款規(guī)定的專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記生效，應(yīng)是指權(quán)利移轉(zhuǎn)的要件，而非轉(zhuǎn)讓合同生效要件。集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，同理（《集成電路布圖設(shè)計保護條例》第22條第2款）。對于自由進口、出口的技術(shù)，實行合同登記管理，但《技術(shù)進出口管理條例》明文規(guī)定：進口、出口屬于自由進口、出口的技術(shù)，合同自依法成立時生效，不以登記為合同生效的條件（第17條、第39條）。

除行政程序外，尚有其他程序可能對法律行為生效發(fā)生影響。例如《證券投資基金法》第66條規(guī)定證券投資基金份額申購和贖回的特別生效要件：“投資人交付申購款項，申購成立；基金份額登記機構(gòu)確認基金份額時，申購生效?；鸱蓊~持有人遞交贖回申請，贖回成立；基金份額登記機構(gòu)確認贖回時，贖回生效。”此所謂申購、贖回，究竟是指合同還是權(quán)利變動，并不明確，依盡可能尊重私法自治的目的解釋（控制權(quán)利變動即足以實現(xiàn)法律目的時，擴及對合同效力的干涉將形成對私法自治的過度干預，且違反比例原則），應(yīng)解為僅指權(quán)利變動要件，即基金份額從登記機構(gòu)確認之時起發(fā)生變動（申購，是投資人取得基金份額；贖回，是投資人持有的基金份額消滅）。

（2）遺囑。遺囑于遺囑人依法作成遺囑之時起成立，于遺囑人死亡時生效。

（3）效力待定行為。效力待定行為，于追認權(quán)人追認前，雖已成立，但是否發(fā)生效力或是否對本人發(fā)生效力，處于未定狀態(tài)。即不于成立時生效。因追認而發(fā)生效力的，溯及于法律行為成立時生效（《合同法解釋（二）》第11條，并可類推適用于合同以外的法律行為）。

2.當事人約定法律行為生效時間不同于成立時間

當事人約定其法律行為不于成立時生效，而延后生效的，即附生效條件法律行為和附生效期限法律行為。

（三）法律行為成立后的法律約束力

法律行為成立時生效的，發(fā)生當事人意欲的法律效果，單獨討論其法律約束力已無必要。法律行為成立后尚未生效的，雖尚未發(fā)生當事人意欲的法律效果，但仍發(fā)生法律約束力。此種法律約束力，表現(xiàn)為行為人不得擅自變更或解除法律行為（本條第2款）。

依法律規(guī)定，可在法律行為生效前變更法律行為者，如遺囑的變更（遺囑人可隨時變更其遺囑）；可在法律行為生效前解除法律行為者，如《合同法》第94條第1項、第2項規(guī)定的解除權(quán)（不可抗力、預期違約可在合同生效前發(fā)生），以及法律規(guī)定的任意解除權(quán)。

本條第2款，是以合同為原型，并非適用于一切法律行為。抵銷等單方法律行為，無所謂解除。決議行為，不存在“對方（相對人）”，也不存在“經(jīng)對方同意”即可變更、解除的問題；〔25〕有限責任公司股東以多方法律行為代替決議的，自當別論。如需變更、解除此前決議行為，須重開會議、作出新決議。

本條文義上僅稱不得擅自變更或者解除，但究其目的，意在規(guī)定法律行為的約束力，任何一方當事人不得擅自變動其效果。故也應(yīng)擴張解釋為含有“不得擅自撤銷”之意。

三、意思表示生效規(guī)范

意思表示的生效，不同于法律行為的生效。撇開特別成立要件不論，單方法律行為，僅依行為人單獨的意思表示而成立，故其意思表示生效時，法律行為即成立。雙方、多方法律行為，一方意思表示的生效不等于法律行為的生效，須待各方當事人一致的意思表示均生效時，法律行為始告成立。決議行為，意思表示與法律行為生效時間亦不相同：每一有表決權(quán)人的表決行為，即為其意思表示，于表決完成時，其意思表示即生效，但須待全體表決人完成表決，作成決議，決議行為始告成立。因此，不可將本條至第139條關(guān)于意思表示生效的規(guī)定，混淆于前條關(guān)于法律行為生效的規(guī)定。

（一）有相對人的意思表示的生效時間

1.對話和非對話的意思表示

意思表示因有無相對人而有不同的生效時間規(guī)則。有相對人的意思表示，又分為對話和非對話的意思表示而異其生效規(guī)則。對話與非對話，系以意思表示能否直接通知為區(qū)別標準，能直接通知者為對話，不能直接通知者為非對話?！?6〕參見姚瑞光：《民法總則論》，中國政法大學出版社2011年版，第218頁。遠隔千里，而以電話、視頻通話通知者，為對話的意思表示。以信件、電子郵件、傳真等為通知者或者由傳達人傳達意思表示者，為非對話的意思表示。

使用網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具（如QQ、微信、各種網(wǎng)絡(luò)聊天軟件）作出意思表示，究為對話方式還是非對話方式的意思表示？此為信息社會當前發(fā)展中的新現(xiàn)象，我國民法理論上討論甚少?！皩υ挕敝畬嵸|(zhì)，在于對方（相對人）能夠?qū)崟r（當場）聽聞，并即時回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具或網(wǎng)絡(luò)聊天工具，雖有“即時”“聊天”之名，但與現(xiàn)場對話、電話、視頻通話其實不同：表意人無論發(fā)送文字信息或發(fā)送語音（如使用此類工具進行視頻通話，則構(gòu)成對話方式，自當別論），相對人并不必然實時聽聞（或看見），如相對人不在線或未打開該軟件工具，則表意人發(fā)送的信息縱已進入相對人之系統(tǒng)，相對人仍然不知?！?7〕此與相對人不接電話不同。相對人不接電話，表意人無從通過電話向?qū)Ψ阶鞒霰硎尽．斎?，在相對人不接電話的情況下，表意人如果使用電話語音留言功能，則不是用電話通話，已不屬于對話方式，而是以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，適用本條第2款規(guī)定，視相對人是否指定該電話為特定接收系統(tǒng)而異：如指定，則以語音留言進入該電話系統(tǒng)為到達時間；如未指定，則以相對人知道或應(yīng)當知道該語音留言為到達時間。即使在網(wǎng)絡(luò)聊天過程中，一方可隨時離開或關(guān)閉系統(tǒng)，而不影響對方消息之發(fā)送，此與現(xiàn)場對話或電話亦不相同?？梢娛褂镁W(wǎng)絡(luò)即時通訊工具，與發(fā)送電子郵件并無本質(zhì)差別。因此，使用網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具作出意思表示，應(yīng)屬于非對話方式的意思表示，且屬于數(shù)據(jù)電文形式，適用本條第2款第2句和第3句之規(guī)定。

上述結(jié)論，在實際適用中亦可見其實益。例如經(jīng)濟生活中無處不在的電子商務(wù)網(wǎng)店，往往預留（指定）網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具賬號、用戶名等，作為與顧客溝通的聯(lián)系方式。如顧客通過該通訊工具向網(wǎng)店發(fā)送要約、退貨等意思表示（文字信息或語音消息），〔28〕或者商品質(zhì)量瑕疵通知（觀念通知）。此系準法律行為，但因意思表示生效規(guī)則一般可類推適用于準法律行為，此處的分析，也可應(yīng)用于準法律行為的情形。則依照本條第2款第2句之規(guī)定，該意思表示于發(fā)送至（進入）對方系統(tǒng)即生效，即使店主或其雇員因不在線、通訊工具有故障等原因未能實時看到文字信息或聽到語音消息，亦無礙于該意思表示之生效。但是，如果認為通過網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具作出意思表示系對話方式的意思表示，則將適用本條第1款之規(guī)定，以相對人知道意思表示內(nèi)容為生效時間；如店主或其雇員因不在線、通訊工具故障等原因未實際看到文字信息、聽到語音消息，則該意思表示不生效（相對人看到、聽到時才算生效），顯然不利于表意人。且不在線、相對人網(wǎng)絡(luò)故障等原因并不屬于表意人可支配范圍，亦非表意人所能知曉，使表意人承擔此種風險，顯然有悖于意思表示生效時間規(guī)定之目的，甚至易于誘發(fā)相對人的惡意規(guī)避行為。例如店主通訊工具關(guān)閉或故障，七日之后才啟用或修復，致消費者的無理由退貨權(quán)落空；或者延誤至合同約定的其他解除權(quán)除斥期間后才啟用或修復?！?9〕在商品質(zhì)量瑕疵的情形，瑕疵通知如于約定檢驗期間屆滿后始為店方所知，則如將即時通訊工具發(fā)送信息認定為對話方式，即因瑕疵通知并未在檢驗期間內(nèi)生效，視為質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條）。即使網(wǎng)店一方僅系過失（如疏未及時打開系統(tǒng)）或根本無過失（斷電或網(wǎng)絡(luò)線路故障），致到達時間與知道時間不一致，結(jié)果亦無不同。當然，反向而言，亦適用同樣規(guī)定，但并不至于對顧客產(chǎn)生額外的不利：網(wǎng)店向顧客發(fā)送信息的，視顧客是否指定特定接收系統(tǒng)而定。作為顧客，一般不會如同經(jīng)營者一樣指定特定系統(tǒng)，此時以顧客知道或應(yīng)當知道該信息進入其系統(tǒng)時為經(jīng)營者意思表示的生效時間；如顧客確實指定了特定接收系統(tǒng)，則令其承受相應(yīng)后果（進入該系統(tǒng)時生效），本屬于其可預見、可支配范圍之內(nèi)，亦無不公。

2.對話的意思表示：了解主義

對話的意思表示，采了解主義，即以相對人了解意思表示的內(nèi)容時為生效時間。了解，即本條所稱“知道”。

3.非對話的意思表示：到達主義

非對話意思表示，于到達相對人時生效。到達，是指意思表示進入相對人的支配范圍，置于相對人隨時可了解意思表示內(nèi)容的客觀狀態(tài)。

非對話的意思表示方法，以信件和數(shù)據(jù)電文最為常見。發(fā)送數(shù)據(jù)電文，仍屬非對話方式的意思表示，唯法律針對數(shù)據(jù)電文的特點，而對到達時間有更具體的界定，并區(qū)分相對人是否指定接受數(shù)據(jù)電文的特定系統(tǒng)而異：相對人指定特定的收件系統(tǒng)的，采“客觀到達主義”；相對人未指定特定收件系統(tǒng)的，采“主觀到達主義”。

（1）客觀到達主義

相對人指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)，即為到達，即時生效。其理在于，相對人既事先指定特定系統(tǒng)以接收數(shù)據(jù)電文，即已預知數(shù)據(jù)電文之收取途徑并可控制對數(shù)據(jù)電文之了解。

相對人指定特定系統(tǒng)，而表意人發(fā)送的數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)以外的其他系統(tǒng)的，并非當然不生效。如果表意人能夠證明相對人已實際知道該數(shù)據(jù)電文（例如確實查收了電子郵件），則該意思表示生效。

（2）主觀到達主義

相對人未指定特定系統(tǒng)的，本條所確立的規(guī)則不同于《合同法》《電子簽名法》。《合同法》第16條、《電子簽名法》第11條第2款規(guī)定，收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。此種規(guī)定，對相對人過于苛刻，無異于對相對人課加了一項隨時檢索自己全部收件系統(tǒng)的義務(wù)，相對人承擔因不能隨時查看自己全部系統(tǒng)而漏看表意人所發(fā)送之數(shù)據(jù)電文的風險。當今社會，無論自然人或組織，使用多個收件系統(tǒng)（電子郵箱等），事屬常見，對相對人課以此種負擔，實非妥當。有鑒于此，本條修改為自“相對人知道或者應(yīng)當知道”該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。此所謂“知道”，是指實際收取數(shù)據(jù)電文（例如收閱電子郵件）；“應(yīng)當知道”，是指從客觀上可知相對人應(yīng)知數(shù)據(jù)電文，典型例證是相對人在電子郵箱中設(shè)定“自動回復”功能，于數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時，系統(tǒng)自動回函已收到郵件，〔30〕須注意的是，此處是指相對人自行設(shè)定此類功能的情形?！峨娮雍灻ā返?0條另外規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認收訖的，應(yīng)當確認收訖。發(fā)件人收到收件人的收訖確認時，數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到?！贝_認收訖是在收件人查閱郵件時才發(fā)送。此時可認為收件人應(yīng)當知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)，即使其實際上并未查閱（知道）該郵件?！?1〕收件人設(shè)定自動回復功能，足以表明其事先知曉并愿意承擔相關(guān)風險。不得徑以數(shù)據(jù)電文進入相對人的任何系統(tǒng)為由，即認定為構(gòu)成相對人“應(yīng)當知道”，否則將與《合同法》《電子簽名法》的上述規(guī)定無異，背離本條規(guī)定修改舊法的意旨。

本條規(guī)定對舊法的修改，順應(yīng)國際最新趨勢?！逗贤ā贰峨娮雍灻ā飞鲜鲆?guī)定，系參考聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年《電子商業(yè)示范法》第15條第2款。2005年《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》〔32〕中國已于2006年7月6日簽署本公約，但迄今尚未加入。改變上述立場，于第10條第2款規(guī)定：“電子通信的收到時間是其能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間。電子通信在收件人的另一電子地址的收到時間是其能夠由該收件人在該地址檢索并且該收件人了解到該電子通信已發(fā)送到該地址的時間。當電子通信抵達收件人的電子地址時，即應(yīng)推定收件人能夠檢索該電子通信?！惫s該款規(guī)定，對于未指定特定收件系統(tǒng)情況下的收到時間，是以收件人了解到電子通信已發(fā)送到其電子地址的時間為準，相當于本法本條規(guī)定中所稱的“相對人知道”該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)，比本法并行規(guī)定“知道”和“應(yīng)當知道”更為嚴格，對相對人的保護力度更強。

（二）無相對人的意思表示的生效時間

無相對人的意思表示，如遺囑、捐助行為、表決行為。表決行為中，表決人無須向其他表決人作出表決的意思表示，而只須以法律或章程所定表決規(guī)則表決（舉手或投票）即可，表決人之間互不構(gòu)成相對人。無相對人的意思表示，不發(fā)生到達相對人的問題，更不發(fā)生相對人了解的問題，故不可能采到達主義或了解主義。因此于意思表示完成（如投票完成）之時，即行生效。法律另行規(guī)定無相對人意思表示的生效時間的，從其規(guī)定，例如遺囑于遺囑人死亡時生效。

（三）公告方式意思表示的生效時間

以公告方式作出的意思表示，或為以不特定人為相對人的意思表示（例如符合要約規(guī)定因而視為要約的商業(yè)廣告、公司債券募集辦法公告〔33〕《公司法》第154條。），或為相對人不明或不知相對人的意思表示（如懸賞廣告）。因以不特定人為相對人或相對人不明，難以采到達主義或了解主義。本法第139條規(guī)定公告發(fā)布時意思表示生效，實質(zhì)上與前條關(guān)于無相對人的意思表示生效采用相同規(guī)則。

意思表示并非當然得以公告方式作出。須為法律規(guī)定或當事人約定以公告方式作出的意思表示，方可使用公告方式作出。若不如此，必將導致表意人任意將風險轉(zhuǎn)嫁于相對人，因無論在何處發(fā)布公告，相對人均無知悉的義務(wù)，事實上往往也難以及時知悉（不可能時時關(guān)注報紙或其他媒體，即使關(guān)注，也未必看到）。法律規(guī)定應(yīng)當以通知方式作出的意思表示，固然須以通知方式作出（否則不發(fā)生效力）；法律未規(guī)定應(yīng)當以通知方式作出的意思表示，亦未規(guī)定可以公告方式作出的，不得以公告方式作出該意思表示。例如，選擇之債的債權(quán)人行使選擇權(quán)的意思表示，應(yīng)向債務(wù)人作出，自到達債務(wù)人時（非對話方式）或債務(wù)人知道其內(nèi)容時（對話方式）生效。如適用本條規(guī)定，允許債權(quán)人任意以公告方式作出，債務(wù)人將無從知曉，卻因公告發(fā)布時生效而陷于遲延、在不可預見的情況下即構(gòu)成違約。

在法律規(guī)定以通知方式為意思表示的情形，當然不適用公告方式。例如無權(quán)代理情形善意相對人的撤銷應(yīng)以通知方式作出（本法第171條第2款第4句），承諾原則上應(yīng)以通知方式作出（《合同法》第22條本文），合同解除應(yīng)當通知對方（《合同法》 第96條），主張抵銷應(yīng)當通知對方（《合同法》 第99條）。

本條與德國和我國臺灣地區(qū)立法例不同?！兜聡穹ǖ洹返?32條第2款和我國臺灣地區(qū)“民法”第97條規(guī)定，表意人非因過失而不知相對人或其居所時，可依民事訴訟法關(guān)于公示送達之規(guī)定，以公示送達為意思表示之通知。我國現(xiàn)行法律無此規(guī)定，基于我國法的實際，不得作同一解釋，立法論上亦不應(yīng)參考此類立法例。依照我國現(xiàn)行法，相對人居所不明時，向其住所發(fā)送通知即可，而我國法采客觀住所主義，以戶籍登記的住所（自然人）和登記住所（法人、非法人組織）為住所，不同于德國民法和我國臺灣地區(qū)“民法”采主觀住所主義（自然人以依其意思設(shè)定的住所為住所、法人以主事務(wù)所所在地為住所），即使相對人下落不明，亦不可能不知相對人之住所（自然人戶籍登記信息，可委托律師向公安機關(guān)查詢得知；法人、非法人組織登記住所信息，可通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)或向登記機關(guān)查詢得知）?！?4〕相對人如另有經(jīng)常居所，應(yīng)負舉證責任。如其下落不明，自無法舉證；如事后在訴訟中出現(xiàn)，則必可受送達（法院令其本人或代理人簽署送達地址確認書），意思表示到達問題，隨之而解。若不知相對人姓名或名稱，即可對相對人為公告送達，對于相對人亦不公允，因法院公告送達，僅為程序完成而已，事實上基本不能起到使受送達人知曉的作用（極少有人會去時時查閱法院公告，即使查閱，因公告繁多，也不可能必定看到），若謂表意人無過失，則相對人亦無過失可言，豈能厚此薄彼？如相對人惡意拒絕簽收信件（例如拒收合同解除通知），則必已知道相對人并已向該相對人發(fā)送通知，則可直接上門遞送并錄音錄像，或徑依一般訴訟程序起訴相對人，將表意人的意思載明于訴狀（例如訴請確認合同解除），而由法院依《民事訴訟法》之一般規(guī)定，向相對人（被告）送達即可，并無另行創(chuàng)設(shè)一種特別的公告送達程序之必要。且上述立法例將為公法目的所設(shè)程序（公告送達）用作私人實現(xiàn)目的之工具，混淆私法公法關(guān)系，本身亦不妥當。

四、意思表示的撤回

舊法僅就要約和承諾設(shè)有撤回。本法第141條擴及于一切意思表示，但依其性質(zhì)，事實上不可能適用于一切類型的意思表示。

（一）有相對人的意思表示：撤回自由原則

表意人于作出意思表示后改變主意，事屬常見，法律不應(yīng)剝奪其改變意思之機會，但同時應(yīng)顧及相對人的保護。撤回通知早于被撤回的意思表示到達相對人的，意思表示尚未生效，則撤回當然有阻止意思表示生效的效力。撤回通知與被撤回的意思表示同時到達相對人的，即表明表意人無意使該意思表示生效，相對人即知道意思表示被撤回，此時發(fā)生撤回的效果，亦無害于相對人利益。撤回通知如遲于被撤回的意思表示到達相對人，則所欲撤回的意思表示已經(jīng)生效，此時應(yīng)為撤銷而非撤回。而意思表示之撤銷，須在法律規(guī)定或當事人約定允許撤銷的情形，方可為之，如要約的撤銷?！?5〕室內(nèi)稿第100條規(guī)定意思表示的撤銷：“行為人可以撤銷其生效的意思表示，法律另有規(guī)定的除外。相對人基于合理信賴而受到損失的，行為人應(yīng)當承擔賠償責任?！闭髑笠庖姼鍎h除。此后未再恢復。不同于本條規(guī)定的撤回自由原則。

（二）無相對人的意思表示：原則上不可能撤回

無相對人的意思表示，雖無所謂撤回通知于何時到達相對人的問題，但基于撤回之性質(zhì)，理應(yīng)在意思表示生效前或與意思表示生效同時為之，否則依其性質(zhì)即不屬于撤回。有相對人的意思表示，之所以有撤回可能性，乃是因為在意思表示作出之后、意思表示到達之前，有“在途時間”，其間有撤回的余地。但無相對人的意思表示，于表示完成時即生效，無須到達相對人、也無相對人可到達，一經(jīng)作出，即為完成，故不存在撤回可能性。例如表決行為，為無相對人的意思表示，表決人如表決贊成或反對，一經(jīng)舉手表決或投票，其表決之意思表示即已生效，不可能撤回（再次舉手或口頭表示相反意思，均遲于已作出的表決行為，不可能構(gòu)成撤回）。

但在例外情形，無相對人的意思表示生效時間晚于表示完成之時。此種情形，當然有撤回的可能性。例如遺囑成立后，遺囑人可隨時撤回其遺囑（《繼承法》稱為遺囑的撤銷，有誤，應(yīng)為撤回。因遺囑人在世時遺囑未生效，應(yīng)稱撤回，而非撤銷）。

（三）公告方式意思表示不可能撤回

公告方式的意思表示，公告發(fā)布時即為作出，同時即生效，也不存在“在途時間”，因此依其性質(zhì)即不可能撤回。但懸賞廣告和符合要約規(guī)定的商業(yè)廣告。二者皆屬要約，雖不可撤回，但原則上可以撤銷（《合同法》第18條）。

五、明示、默示與沉默

（一）明示與默示原則上同其效力

意思表示的效果，原則上不因其為明示或默示而異。但法律另有規(guī)定者，依照其規(guī)定（例如《合同法》第19條第1項要約人明示要約不可撤銷）。某些法律行為，法律雖未明文規(guī)定須明示為之，但依其性質(zhì)，不可能默示為之。關(guān)于連帶責任的約定，即為適例。本法第178條第3款規(guī)定，連帶責任須由法律規(guī)定或當事人約定。雖未如某些立法例明文規(guī)定連帶債務(wù)以明示或法定為限（例如我國臺灣地區(qū)“民法”第272條，系參考《瑞士債務(wù)法》第143條規(guī)定），但連帶責任之意思，無法以舉動表示出來，故該條所稱約定，只可能是明示約定。

（二）沉默不是意思表示，例外情況下視為意思表示

默示，是以舉動表達意思。該舉動必為作為，而非不作為。單純的不作為，屬于沉默，而非默示?！睹裢ㄒ庖姟返?6條誤將沉默混淆于“不作為的默示”。本法第140條已糾正之。

沉默，意指未作出任何表示，故不可能構(gòu)成意思表示。唯在三種例外情況下，“視為”意思表示。即沉默本不是意思表示，只是以法律之力，擬制其發(fā)生意思表示的效果。其法理基礎(chǔ)在于，未作出意思表示的一方，不得因其單純的沉默而使之承受意思表示的效果，否則將侵害行為自由。僅在此三種正當事由下，方可例外地使單純的沉默發(fā)生意思表示的效果。

1.嚴格限定例外

法律規(guī)定沉默視為意思表示的，一般基于保護沉默一方、〔36〕例如本法第145條第2款第2句、第171條第2款第2句。保護相對人〔37〕例如《合同法》第171條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條。或平衡雙方利益〔38〕例如《合同法》第236條、《公司法》第71條第2款。的考慮。當事人約定沉默視為意思表示的，從其約定，此乃私法自治原則的應(yīng)有之義。此所謂約定，必為雙方法律行為或多方法律行為。當事人單方對他方當事人設(shè)定“不作表示即視為同意”，或者召開會議時，單方對其他出席者聲稱“不贊成即為同意”，不發(fā)生沉默視為意思表示的效力。

按照當事人之間交易習慣，沉默視為意思表示的情形，系因當事人受彼此之間交易習慣之約束，故其沉默可依該習慣視為意思表示。主張沉默視為意思表示者，對存在“沉默視為意思表示”的當事人之間交易習慣負有舉證責任。須特別注意的是，本條原先草案中所用概念為“習慣”，〔39〕2017年2月16日法律委員會審議稿將“習慣”改為“當事人交易習慣”。3月8日大會審議稿再改為“當事人之間的交易習慣”。其范圍遠大于最終文本所稱“當事人之間交易習慣”。民法所稱習慣（習慣法以外的單純之習慣），包括交易習慣和其他習慣，交易習慣又包括一般性交易習慣（地方交易習慣、行業(yè)交易習慣等）和當事人雙方之間的習慣做法。僅“沉默視為意思表示”符合當事人之間的交易習慣（而非其他習慣）的情形，方可依習慣而認定沉默視為意思表示。

本法的此種限縮，體現(xiàn)出保障意思自治之意旨。沉默的一方，本無任何表示行為，亦未必有內(nèi)心意思，法律竟將其沉默強行擬制為意思表示，使之受該擬制的意思表示之約束，如任意擬制，必然侵害意思自治，故須嚴格限定例外情形。例外之一，以法律特別規(guī)定沉默視為意思表示，須有特別的正當理由；例外之二，當事人約定沉默視為意思表示時，將沉默視為意思表示，不過是對當事人約定的尊重，無違意思自治；例外之三，沉默視為意思表示符合當事人之間的交易習慣時，因當事人之間交易習慣，系由當事人自己的行為所創(chuàng)設(shè)。此種行為，或為法律行為，或為事實行為（如履行），但必為當事人自主行為，若無任何行為，則不可能形成此種交易習慣。當事人既以自主行為形成“沉默視為意思表示”的交易習慣，則按照此交易習慣，將沉默視為意思表示，亦符合當事人的意思，其實質(zhì)與按照當事人之間約定將沉默視為意思表示無異。而本法原先草案使用更大范圍的“習慣”，則將并非依當事人自主行為形成、僅僅是在當事人所在地域或行業(yè)范圍內(nèi)所形成的習慣也一并納入例外情形，此類習慣有“沉默視為意思表示”的慣常做法。即使當事人并不知曉有此慣常做法，甚至該慣常做法有違當事人之真意（但當事人疏未以特約排除之），也須依該習慣而將當事人之沉默視為意思表示，顯然不符合意思自治原則?！?0〕德國習慣法上存在的“商人確認書”，以及“對商人確認書的沉默可視為同意”的規(guī)則，對本條的解釋適用并無意義。我國一般交易習慣中是否存在商人確認書，尚有待調(diào)查；即便存在，如特定當事人之間并不存在使用商人確認書的交易習慣，或者并不存在“對商人確認書的沉默視為同意”之交易習慣，亦無此擬制可言。

由此文義解釋（嚴格限定例外）、歷史解釋（限縮例外范圍）、目的解釋（確保意思自治）可知，不得擴大“沉默視為意思表示”的依據(jù)，尤其不得將所謂“依照誠信原則沉默視為意思表示”列為例外情形。從文義可見，本條所稱的三種例外，是指“法律規(guī)定沉默視為意思表示”“當事人約定沉默視為意思表示”“按照當事人之間的交易習慣沉默視為意思表示”三種情形。本條所稱法律規(guī)定，當然是指向法律的具體規(guī)定，即明文規(guī)定“沉默視為（某種具體的）意思表示（同意、拒絕等）”的情形。關(guān)于誠信原則的規(guī)定（本法第7條、《合同法》第6條等），并未規(guī)定“沉默視為意思表示”，當然不屬于本條所稱例外，且本條并不存在法律漏洞，立法者專設(shè)此例外，已有慎重權(quán)衡，嚴格限制之意至為明顯。況且按照法律解釋一般原則，例外規(guī)定不得作擴大解釋，也不得以填補漏洞為名架空例外規(guī)定。如擅解為某項抽象的法律原則，不僅直接違背本條明白無誤的規(guī)定，且必然使本條規(guī)定嚴格限定例外情形的意旨落空。因誠信原則文義空洞、射程極廣，如法官欲認定法律規(guī)定、當事人約定或符合當事人之間交易習慣以外的沉默視為意思表示，將可以任意以誠信原則作為“裝飾品”（即使附以說理和論證義務(wù)，也不可能有真正具備說服力的理由），則勢必陷當事人于法官恣意判斷之魔障，致民事主體根本無法預見，更無從規(guī)劃、防免單純的沉默被視為意思表示，必然從根本上動搖意思表示原理和意思自治原則。

2.“視為意思表示”的后果

沉默視為意思表示，發(fā)生相應(yīng)的表示后果，已由法律、約定或當事人之間交易習慣加以確定，應(yīng)無疑義。既然視為意思表示，尚有類推適用意思表示和法律行為相關(guān)規(guī)定的余地。如一方沉默，系因相對人欺詐、脅迫所致，沉默一方應(yīng)可撤銷其被視為意思表示的沉默，盡管他并無表示行為可供撤銷，但也應(yīng)類推適用本法關(guān)于法律行為撤銷的規(guī)定。例如試用買賣的出賣人，于試用期間屆滿時，脅迫買受人不得拒買，買受人因陷于恐懼而未作表示，依《合同法》第171條規(guī)定，即發(fā)生視為購買的效果，則買受人有權(quán)撤銷該買賣合同（實即撤銷其被視為購買的沉默）。

六、意思表示的解釋

舊法僅規(guī)定合同的解釋。本法擴及于一切意思表示的解釋。較之舊法，本法關(guān)于意思表示解釋規(guī)定的最大變化為，將解釋的基準區(qū)分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示，〔41〕室內(nèi)稿第101條僅一款：“對意思表示的解釋，應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合有關(guān)條款、行為的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定行為人的真實意思”?；狙赜谩逗贤ā返?25條第1款規(guī)定。征求意見稿開始區(qū)分有相對人的意思表示和無相對人的意思表示而確定不同的解釋原則，并于第99條第1款規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣、受領(lǐng)人的合理信賴以及誠實信用原則，確定意思表示的含義。”征求意見稿2016年5月20日修改稿改為相對人的合理信賴（第114條）。三次審議稿刪去 “相對人的合理信賴”。對于前者，應(yīng)當按照所用詞句，對于后者，不得拘泥于所用詞句。此種差別，涉及解釋學上長久存在的“文本主義（textualism）”和“語境主義（contextualism）”之分野?！?2〕新近的研究，參見Ronald J. Gilsont, Charles F. Sabeltt & Robert E. Scott, “Text and Context: Contract Interpretation as Contract Design”, 100Cornell L. Rev.23（2014）.文本主義方法，側(cè)重于文本的含義，以客觀化的表示為解釋的中心；語境主義方法，側(cè)重于綜合考慮文本以及文本以外的各種外部證據(jù)，以探求表意人的主觀意思為解釋的中心。

本條對于有相對人意思表示的解釋，傾向于文本主義方法論，其合理性在于，有相對人的意思表示，涉及相對人的利益，且相對人受領(lǐng)表意人的意思表示時，對該意思表示自有其理解，與表意人的內(nèi)心真意未必相同，如以表意人的內(nèi)心意思為準，將有損于相對人的利益及合理期待。當然，法律亦不可能以相對人的理解為準，而是要求解釋者（法院或仲裁庭）基于一個理性旁觀者的立場，從客觀意義上對意思表示不明確、不清晰之處作出解釋。

本條對于無相對人意思表示的解釋，傾向于語境主義方法論，其合理性在于，無相對人的意思表示（如遺囑、捐助行為），不涉及相對人利益保護及其合理期待，也沒有相對人的合理理解可供顧及，自應(yīng)以表意人之真意為解釋的基準。

除解釋的基準外，本條僅列出解釋的方法。除文義解釋為首要方法，須優(yōu)先使用外，其他各種方法，均可靈活運用，并無一定之規(guī)，正所謂“運用之妙，存乎一心”。法律對意思表示解釋明文定有規(guī)則時，〔43〕解釋的規(guī)則，如《合同法》第41條關(guān)于格式條款的解釋規(guī)則、第125條關(guān)于多語文本合同的解釋規(guī)則。應(yīng)嚴格依照該規(guī)則裁判。此不同于對于文義解釋以外的各種方法可以靈活運用。

意思表示的解釋方法，有文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、誠信解釋等方法。文義解釋，是意思表示解釋的首要方法?！?4〕參見最高人民法院（2007）民二終字第99號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2007年第12期。本條第1款所稱“按照所使用的詞句”，即文義解釋方法之謂。對于無相對人的意思表示，本條第2款雖稱“不得完全拘泥于所使用的詞句”，但顯然并非是指可置文義而不顧，只是不能拘泥而已。

整體解釋，又稱體系解釋，即不能將意思表示的某一項內(nèi)容孤立看待，而必須結(jié)合意思表示的全部內(nèi)容，予以解釋。本條所稱“結(jié)合相關(guān)條款”，即整體解釋之意?！逗贤ā逢P(guān)于合同解釋的規(guī)定僅稱“合同的目的”，本條新增“行為的性質(zhì)”。“行為的性質(zhì)”在意思表示解釋中的意義有二：其一，行為的性質(zhì)可作為認定行為目的之依據(jù)，例如買賣合同的目的為買受人取得標的物所有權(quán)、出賣人取得價款，此由買賣行為的性質(zhì)即可獲知；其二，作為有償行為、無償行為區(qū)分解釋的依據(jù)。一般而言，無償行為當事人的義務(wù)和責任，解釋上應(yīng)輕于有償行為的當事人?！?5〕至于法律明文規(guī)定無償行為當事人僅負較輕責任的場合（例如贈與合同中贈與人、無償保管合同中保管人、無償委托合同中受托人的責任），徑直適用相應(yīng)規(guī)定即可，無須另依解釋方法定其責任，自不待言。在依文義解釋不能確定意思表示內(nèi)容的準確含義，運用其他解釋方法又得出復數(shù)結(jié)論時，應(yīng)采其中最符合意思表示目的之結(jié)論。尤其是當其中一個結(jié)論為意思表示無效或無意義，而另一結(jié)論為意思表示有效、有意義時，應(yīng)采用使意思表示有效、有意義的結(jié)論，因為實施無效、無意義的行為，顯然不符合當事人的目的。此即“有效解釋優(yōu)先”規(guī)則：意思表示有兩種以上解釋的，使意思表示有效的解釋優(yōu)先于使意思表示無效的解釋?！?6〕“有效解釋優(yōu)先”規(guī)則，系立法例上的通例，許多立法例設(shè)有明文規(guī)定，例如經(jīng)2016年法國新債法修正的《法國民法典》第1191條、《歐洲民法典草案》（DCFR）第二編第8：106條。

在本法第7條為誠信原則賦予明確含義的情況下，“秉持誠實，恪守承諾”即應(yīng)成為誠信解釋的指針，誠信解釋的主旨，應(yīng)是防止當事人故意制造解釋分歧，曲解意思表示含義，逃避應(yīng)履行的義務(wù)。

（責任編輯：吳一鳴）

* 李宇，上海財經(jīng)大學法學院講師，法學博士。本文系上海財經(jīng)大學基本科研業(yè)務(wù)費項目“中國動產(chǎn)和權(quán)利擔保物權(quán)法律制度完善研究”（項目號2016110057）的階段性研究成果。