李四海++周泳彤

隨著中國資本市場的發(fā)展，金融資本對產(chǎn)業(yè)資本的滲透越來越強，在此背景下企業(yè)創(chuàng)始人和資本方控制權(quán)之爭不斷上演。

2001年，新浪在美國上市的第二年，其創(chuàng)始人王志東被趕出董事會，失去對新浪的控制權(quán)；

2006年，雷士照明引入外部投資者軟銀賽富，最終引發(fā)與創(chuàng)始人吳長江的控制權(quán)之爭；

2008年，國美引入貝恩資本挑起了管理者陳曉與創(chuàng)始人黃光裕的控制權(quán)爭奪戰(zhàn)；

2015年，沃爾瑪全資控股1號店，1號店創(chuàng)始人于剛離開；

2015年7月，俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m被掃地出門；

近期聲勢浩大的“萬科股權(quán)之爭”，更是吸引了公眾的關(guān)注。

資本市場遵循的是市場契約精神，而中國傳統(tǒng)文化下，企業(yè)創(chuàng)始人往往用傳統(tǒng)思維去守住自己的“江山”，由此引發(fā)了一波又一波的悲情結(jié)局。

創(chuàng)始人控制權(quán)保護路徑

在企業(yè)的成長過程中，融資約束往往促使企業(yè)創(chuàng)始人通過資產(chǎn)資本化的方式獲取發(fā)展所需的資金。企業(yè)資產(chǎn)資本化的過程，同時也是股權(quán)分散化、投資者多元化的過程。然而，隨著企業(yè)資產(chǎn)資本化，當(dāng)企業(yè)股權(quán)分散，創(chuàng)始人持有股權(quán)不足以與外來投資者股權(quán)抗衡時，創(chuàng)始人尚有以下三條路徑保護其控制權(quán)。

股權(quán)控制鏈保護

企業(yè)控制權(quán)是一組排他性使用和處置企業(yè)稀缺資源（包括財務(wù)資源和人力資源等）的權(quán)利束?？刂茩?quán)衍生于股權(quán)，無論在理論上還是實踐中，對于控制權(quán)的最初理解都是以股權(quán)為基礎(chǔ)，持股比例表現(xiàn)為控制權(quán)。創(chuàng)始人保護其控制權(quán)的基本路徑是獲得足夠的股權(quán)，更進一步來說，獲得足夠的股份表決權(quán)份額。

由于股權(quán)與表決權(quán)存在的分離，在自身并不控股的局面下，創(chuàng)始人也可以通過一系列機制與程序的設(shè)計來實現(xiàn)自身控制權(quán)的保護，如投票權(quán)委托、一致行動協(xié)議以及境外結(jié)構(gòu)的“AB股計劃”等。

內(nèi)部治理機制保護

控制權(quán)是公司治理機制中一項契約性的權(quán)力安排，創(chuàng)始人可以通過股權(quán)控制鏈獲得較大比例的投票權(quán)，也可以通過對董事會運行機制和結(jié)構(gòu)的安排主導(dǎo)董事會進而掌握控制權(quán)。

雖然股東大會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)和決策機構(gòu)，但董事會作為行使股東權(quán)利的常設(shè)機構(gòu)對公司的日常經(jīng)營活動影響更大。創(chuàng)始人如果在董事會擁有絕對的話語權(quán)和表決權(quán)，意味著創(chuàng)始人擁有了公司的實際控制權(quán)。因此，創(chuàng)始人更好地設(shè)計董事會結(jié)構(gòu)和運行機制成為其保護控制權(quán)的另一路徑。

社會資本控制鏈保護

控制權(quán)的界定雖然一般是以股權(quán)為基礎(chǔ)，而現(xiàn)實中控制權(quán)卻存在名義控制權(quán)與實際控制權(quán)之別。名義控制權(quán)是以股權(quán)為基礎(chǔ)，由法律契約形成的顯性控制權(quán)。而實際控制權(quán)是由法律契約、管理結(jié)構(gòu)、壟斷性資源和其他社會因素形成的對企業(yè)的全部控制力，包括顯性控制權(quán)和隱形控制權(quán)。理論研究將非股權(quán)因素帶來的控制力定義為社會資本，并建立了社會資本控制鏈分析范式。

根據(jù)Jensen和Meckling的企業(yè)契約理論，企業(yè)的組成及經(jīng)濟行為都是在一系列契約關(guān)系的基礎(chǔ)上建立的。隨著企業(yè)經(jīng)濟活動的范圍和頻率增加，企業(yè)與內(nèi)、外部環(huán)境中的利益相關(guān)者達成的契約的廣度和深度也會加深。在企業(yè)與利益相關(guān)者互動的過程中，雙方達成了某種程度的信任和默契，并愿意為維持現(xiàn)有的關(guān)系而付出努力，這些努力構(gòu)成了企業(yè)的社會資本。不過這種社會資本包括個人社會資本與組織社會資本。一般來說，組織社會資本受到了個人社會資本（如企業(yè)家、創(chuàng)始人等）的引導(dǎo)，在個人社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的影響下，組織內(nèi)外部的利益相關(guān)者基于對個人的認同而與企業(yè)建立聯(lián)系并保持互動，個人社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)很大程度上嵌入到了企業(yè)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。企業(yè)創(chuàng)始人憑借社會網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，通過社會資本的有效運用有助于其對企業(yè)的控制。如雷士照明創(chuàng)始人吳長江曾經(jīng)依靠員工罷工、經(jīng)銷商倒戈、輿論施壓等行動奪回控制權(quán)。

他們因何痛失公司控制權(quán)

理論可行的控制權(quán)保護路徑并不總是有效，受傳統(tǒng)文化的影響，中國企業(yè)創(chuàng)始人往往用“王朝思維”思考和處理企業(yè)控制權(quán)問題。創(chuàng)始人習(xí)慣性把企業(yè)看作自己的“江山”，把控制權(quán)看作“王權(quán)”緊握手中，以個人意志和權(quán)威進行權(quán)力安排與治理，而忽視企業(yè)所代表的眾多契約主體利益的實現(xiàn)和平衡。這種缺乏對企業(yè)利益相關(guān)主體契約關(guān)系的動態(tài)考量及控制權(quán)制度設(shè)計、個人決斷式的公司治理機制最終可能導(dǎo)致控制權(quán)保護路徑失效。

股權(quán)控制鏈保護失效

中國《公司法》規(guī)定 “同股同權(quán)”原則，每一股份有一表決權(quán)，同種股票具有同等權(quán)利。因此，在中國法律背景下，投資者出資比例決定話語權(quán)的多少。但是，股權(quán)不等同于投票權(quán)，股東大會是基于投票權(quán)的比例，而非股權(quán)比例做出決策。因此，創(chuàng)始人通過機制設(shè)計爭取其他投資者的投票權(quán)，對保護其控制權(quán)顯得極為重要。然而在實踐中，創(chuàng)始人在融資過程中往往以傳統(tǒng)的方式用股權(quán)換資金，而不會從股權(quán)與投票權(quán)分離的角度進行機制設(shè)計，建立雙贏的治理模式。新浪創(chuàng)始人王志東、1號店創(chuàng)始人于剛等控制權(quán)旁落，主要也是在以股權(quán)換取資金時沒有采取合理的機制設(shè)計保留投票權(quán)。

王志東無論在四通利方還是后來與華淵合并成立的新浪，一直專注于企業(yè)運營，當(dāng)時良好的業(yè)績使王志東建立起基于自身價值的控制權(quán)威，而沒有從制度層面考慮自己在公司的股權(quán)份額以及這種份額所代表的權(quán)力，以致隨著股權(quán)的稀釋，話語權(quán)逐漸削弱，最終在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不景氣的大環(huán)境下，無法保全自己的利益，無奈被趕出董事會。創(chuàng)始人在經(jīng)營管理中往往專注于產(chǎn)品、管理模式的運營，缺乏資本運作和股權(quán)架構(gòu)方面的經(jīng)驗，沒有意識到可以充分利用先天性優(yōu)勢，通過機制設(shè)計將股權(quán)與投票權(quán)分離，以法律形式保護控制權(quán)，導(dǎo)致企業(yè)在社會化融資時，不僅稀釋了股權(quán)，也稀釋了投票權(quán)，最終創(chuàng)始人在企業(yè)經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化時被掃地出門、遺憾出局。

內(nèi)部治理機制保護失效

基于權(quán)力制衡和理性決策的制度設(shè)計，中國《公司法》要求股份有限公司必須成立董事會，日常重大經(jīng)營決策由董事會成員一人一票進行表決。然而，權(quán)力分散的決策結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上與創(chuàng)始人緊握控制權(quán)治理機制是相悖的。因此，為了維護和鞏固創(chuàng)始人的控制權(quán)，創(chuàng)始人一般通過在董事會成員中安插親信的方式實現(xiàn)權(quán)威治理，集中多數(shù)表決權(quán)。然而，在董事會中安插親信，“任人唯親”的“人治”結(jié)構(gòu)是一柄雙刃劍，它可以強化自己對公司的控制，也可能為將來的控制權(quán)之爭埋下禍根，國美電器的控制權(quán)之爭就是鮮活的例子。

“人治”思維溯源于中國傳統(tǒng)政治文化。自秦大一統(tǒng)，中國進入了君主專制統(tǒng)治和中央集權(quán)逐漸加強的歷史時期，歷經(jīng)漫長的封建統(tǒng)治，輔以倫理綱常教化，集權(quán)和“人治”思維已經(jīng)融入中國的政治文化中，并深深地根植于中國人的精神層面。人治，顧名思義以個人作為治理的核心，一方面，基于權(quán)力安排而非法律程序形成以個人為核心的權(quán)力結(jié)構(gòu)進行權(quán)威治理，另一方面，治理規(guī)則由個人制定和執(zhí)行，反映權(quán)力主體的意志與偏好。這種以權(quán)利的不平等和權(quán)力的不制衡為前提的“人治”，成為王朝管理的思維支柱。

早在2006年，黃光裕利用國美適用寬松的百慕大法律修改公司章程，授予董事會極大的權(quán)力，又通過安排自己的親信控制董事會進而控制管理層。國美由此形成以黃光裕為核心的權(quán)力結(jié)構(gòu)，權(quán)力的高度集中為黃光裕更順利地實行“人治”提供了保障。

在穩(wěn)定狀態(tài)下，基于權(quán)威和道義約束，創(chuàng)始人能夠在相對封閉的權(quán)力圈子中形成權(quán)威治理，圈子中的成員也會唯創(chuàng)始人馬首是瞻，創(chuàng)始人的控制地位得到很好的保護。而如果外界環(huán)境發(fā)生變化，這個相對封閉的權(quán)力圈子被迫對外開放或者權(quán)力主體缺位，這種權(quán)威和道義的約束能否承載利益沖突帶來的沖擊？血緣紐帶可承載的重量是有限的，更何況非血緣紐帶形成的次級信任。黃光裕的入獄使原來權(quán)力主體缺位，之前的權(quán)力圈子結(jié)構(gòu)失衡，再加上陳曉引入貝恩資本和實行股權(quán)激勵，力量的對比和利益的考量使國美高管紛紛支持陳曉，逐漸形成了以陳曉為核心的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由此可見，這種基于“人治”思維設(shè)計的董事會結(jié)構(gòu)和運行機制具有不穩(wěn)定性。

社會資本控制鏈保護失效

在中國高度重視關(guān)系運作的社會傳統(tǒng)中，社會資本作為一種基于社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)生成的資源在保護控制權(quán)的戰(zhàn)爭中大行其道。在充滿不確定性的市場環(huán)境中，社會資本作為一種利益相關(guān)者之間的信任消費，確實能為創(chuàng)始人重奪控制權(quán)增加籌碼。傳統(tǒng)社會中對關(guān)系的重視，使社會資本從某種程度可以替代正常的市場交易與法律機制，但隨著法制環(huán)境的改善和利益關(guān)系的復(fù)雜化，創(chuàng)始人的社會關(guān)系網(wǎng)還可以維持其穩(wěn)定的義務(wù)、期望關(guān)系，成為爭奪控制權(quán)的利器？雷士照明創(chuàng)始人吳長江控制權(quán)反復(fù)爭奪戰(zhàn)或許能給我們啟示。

雷士照明創(chuàng)始人吳長江在長達10年中經(jīng)歷了三次控制權(quán)爭奪戰(zhàn)。2005年，吳長江與另外兩位創(chuàng)始人在經(jīng)營模式上產(chǎn)生分歧而離開雷士照明，但全體經(jīng)銷商集體“倒戈”讓吳長江重回企業(yè)，重掌控制大權(quán)。2006-2013年，雷士照明引入外部投資者，吳長江股權(quán)不斷稀釋，董事會話語權(quán)逐漸由吳長江轉(zhuǎn)移到外部投資者軟銀賽富等手中，吳長江被董事會辭去一切職務(wù)。隨后，高管辭職、員工罷工、經(jīng)銷商和供應(yīng)商停止業(yè)務(wù)往來等形成“逼宮”之勢，嚴重影響了雷士照明日常經(jīng)營，吳長江作為臨時運營委員會負責(zé)人回歸，重獲部分控制權(quán)。在這兩次爭奪戰(zhàn)中，社會資本成為吳長江奪取控制權(quán)的利器，使其在處于資金或股權(quán)劣勢地位的情況下反敗為勝。然而，在第三次與德豪潤達的控制權(quán)之爭中，德豪潤達董事長王冬雷吸取前兩次控制權(quán)之爭的經(jīng)驗，對中高層“大換血”，割裂與吳長江有親緣關(guān)系的社會資本，同時，與經(jīng)銷商、供應(yīng)商簽訂合作協(xié)議，將吳長江的社會資本轉(zhuǎn)移，最終贏取了公司控制權(quán)，吳長江被驅(qū)逐出雷士照明。

社會資本內(nèi)嵌于社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和互惠互利的經(jīng)濟交易，會隨著時間推移、心理變化和相關(guān)利益關(guān)系的改變而發(fā)生動態(tài)變化，基于關(guān)系的信任可能被基于契約的信任所替代，社會資本具有不穩(wěn)定性。另外，基于社會資本引發(fā)的經(jīng)濟行為可能具有非市場性的特點，在市場經(jīng)濟法治化環(huán)境下，僅依靠關(guān)系運作、忽視規(guī)則制度的行為與市場經(jīng)濟運行機制相違背，其作用渠道和空間將越來越狹窄，非市場性社會資本在市場經(jīng)濟活動中發(fā)揮的作用開始弱化，創(chuàng)始人傳統(tǒng)思維下依靠社會資本而忽視對其他保護路徑的相關(guān)選擇，可能難以有效保護控制權(quán)。

在詭譎多變的市場環(huán)境中，中國創(chuàng)始人在傳統(tǒng)文化的潛移默化下，仍習(xí)慣用傳統(tǒng)思維解決問題，企圖通過“關(guān)系”、“道德”的紐帶以王朝管理的方式鞏固個人權(quán)力、維護自己的控制地位，但無論是“任人唯親”的 “人治”結(jié)構(gòu)，還是社會關(guān)系資源都具有不穩(wěn)定性，無法長期、穩(wěn)定地保護創(chuàng)始人的控制權(quán)，最終可能落得“樹倒猢猻散”這一令人唏噓的局面。從理性的角度來看，過多的“道德批判”毫無意義，中國社會已經(jīng)邁進了以市場經(jīng)濟為主導(dǎo)的時代，市場經(jīng)濟的實質(zhì)是契約經(jīng)濟，在維護控制權(quán)時漠視對市場規(guī)則和契約精神的遵守最終可能以失敗告終。

基于契約精神的控制權(quán)保護機制設(shè)計

隨著企業(yè)發(fā)展和利益關(guān)系的復(fù)雜化，傳統(tǒng)“王朝思維”、“人治”在作用范圍和作用強度上逐漸體現(xiàn)出其局限性，“法治”思維因其以“契約”為依據(jù)，以國家法律為執(zhí)行力，為創(chuàng)始人控制權(quán)提供了更有效的保護。無論創(chuàng)始人通過股權(quán)、內(nèi)部治理機制，還是社會資本保護控制權(quán)，法律層面的制度設(shè)計和創(chuàng)新才是最終贏得控制權(quán)的根本路徑，創(chuàng)始人需要從基于人治的倫理信任，逐漸過渡到基于理性契約的制度信任，形成契約治理觀念和培養(yǎng)契約精神，通過正式的法律程序維護和鞏固控制權(quán)。

控制權(quán)的爭奪，實質(zhì)上就是股權(quán)比例或股份表決權(quán)的爭奪，而股東大會和董事會是控制權(quán)實現(xiàn)的場景。一般情況下，股權(quán)比例或股份表決權(quán)，決定了控制人在股東大會或董事會的話語權(quán)與影響力。這為創(chuàng)始人基于契約精神設(shè)計控制權(quán)保護機制提供了重要思路：控制權(quán)保護必須要基于股權(quán)比例或股份表決權(quán)作制度上的安排，保障創(chuàng)始人在股東大會和董事會的話語權(quán)與控制地位。

股東大會層面的控制權(quán)保護

對于創(chuàng)始人來說，通過增加持股比例實現(xiàn)控制的方式資金成本太高，企業(yè)融資的廣度和效度也會降低。在股東大會上，控制權(quán)最終表現(xiàn)為股份表決權(quán)比重，因此，集中股份表決權(quán)而非股權(quán)，成為創(chuàng)始人保護控制權(quán)更行之有效的途徑。創(chuàng)始人可通過創(chuàng)新制度設(shè)計，將股權(quán)與股份表決權(quán)分離，并將股份表決權(quán)集中，實現(xiàn)股份表決權(quán)控制。目前來說，創(chuàng)始人有效集中股份表決權(quán)的方式有股票權(quán)委托、一致行動協(xié)議、有限合伙實體和員工持股實體等持股平臺，以及境外的“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”等形式。實踐中，不少公司的創(chuàng)始人通過這些途徑將控制權(quán)緊緊抓住。阿里巴巴創(chuàng)始人馬云和騰訊創(chuàng)始人馬化騰，分別通過大股東的股票權(quán)委托，在自身持股較小比例下獲得不低于30%的投票權(quán)，增強了創(chuàng)始人的決策話語權(quán)；廈門佳創(chuàng)科技、天維爾等股權(quán)分散的新三板企業(yè)創(chuàng)始人，在企業(yè)融資過程中，積極與其他重要股東簽訂一致行動協(xié)議，促使創(chuàng)始人在重大決策面前集中表決權(quán)，保證重大決策的一致性；百度創(chuàng)始人李彥宏、京東創(chuàng)始人劉強東、聚美優(yōu)品創(chuàng)始人陳歐、陌陌創(chuàng)始人唐巖持有一股可代表若干投票權(quán)的“特殊股票”， 通過 “雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”的制度設(shè)計，有效保障創(chuàng)始人對企業(yè)的實際控制。他們充分利用自身優(yōu)勢設(shè)計投票權(quán)集中機制，用法律形式穩(wěn)定投票權(quán)比例，以契約精神實施對控制權(quán)的保護。

董事會層面的控制權(quán)保護

相對于“任人唯親”“專斷獨裁”這種具有不穩(wěn)定性的“人治”結(jié)構(gòu)，創(chuàng)始人應(yīng)重視制度層面的機制設(shè)計，用科學(xué)規(guī)范、相互制衡的治理制度代替 “人治”思維的治理模式。創(chuàng)始人既要賦予自己或以自己為首的管理團隊在董事會相當(dāng)?shù)脑捳Z權(quán)，同時也要重視其他力量對自身權(quán)力的制衡與約束，防止董事會成為自己的“一言堂”，使公司治理機制和運營機制僵化。對于創(chuàng)始人來說，董事會層面的控制權(quán)保護機制設(shè)計的關(guān)鍵，在于確保創(chuàng)始人在董事會中有較大的話語權(quán)，通過引導(dǎo)董事會的決策達到控制公司整體運營的目的。因此，創(chuàng)始人通過制度設(shè)計賦予創(chuàng)始人大部分的董事會成員提名權(quán)，但基于權(quán)力制衡原則，提名候選人需要經(jīng)過其他董事會成員或股東會表決通過。除此之外，創(chuàng)始人還可以通過董事會成員罷免權(quán)、對公司重大事項否決權(quán)等方式，加強自己在董事會的影響力，取得在董事會的控制地位。馬云通過招股說明書賦予阿里巴巴合伙人獨家提名多數(shù)董事會成員的權(quán)利；京東招股書上也強調(diào)，劉強東及管理團隊有權(quán)任命9名董事中的5名以及任命董事會主席，在董事會重大問題上以投票權(quán)過半數(shù)的優(yōu)勢獲得主導(dǎo)權(quán)，在其他意見充分表達的同時牢牢控制了整個公司。他們從法律、契約的層面明確了自己控制的權(quán)利。

在中國法律框架下，法定代表人、公章、營業(yè)執(zhí)照、公司印鑒等重要身份或物件能對公司產(chǎn)生法律意義。因此，創(chuàng)始人除了需要在股東大會層面和在董事會層面爭取控制權(quán)外，還可以以合法的方式對法定代表人、公章、營業(yè)執(zhí)照、公司印鑒等進行控制。

中國創(chuàng)始人和控制權(quán)：面對與抉擇

面對控制權(quán)之爭，受傳統(tǒng)文化的影響，中國創(chuàng)始人往往表現(xiàn)出濃烈的“王朝思維”，他們習(xí)慣把公眾公司看作自己的“江山”，把控制權(quán)看作“王權(quán)”代代傳承，因此不能容忍“王權(quán)的失落”，在面臨控制權(quán)挑戰(zhàn)時表現(xiàn)出強硬的姿態(tài)。即便是一貫以職業(yè)經(jīng)理人自居的萬科創(chuàng)始人王石也不例外。然而，作為市場配置資源的一種表現(xiàn)形式，企業(yè)社會化融資可能導(dǎo)致的創(chuàng)始人控制權(quán)旁落的現(xiàn)象，本來就是市場機制正常運行的結(jié)果。創(chuàng)始人不得不承認，在企業(yè)進行股權(quán)融資時，就意味著控制權(quán)的逐漸轉(zhuǎn)讓，當(dāng)創(chuàng)始人股權(quán)稀釋到一定程度時，若無其他協(xié)議的特別規(guī)定，根據(jù)“同股同權(quán)”原則，其他投資者有權(quán)接管企業(yè)控制權(quán)，直接參與企業(yè)經(jīng)營管理活動。股權(quán)分散的企業(yè)不再是創(chuàng)始人一人的企業(yè)，中國創(chuàng)始人應(yīng)該重新定位自己的角色，實現(xiàn)從“王者”到職業(yè)經(jīng)理人的角色轉(zhuǎn)換，積極履行投資者的委托代理義務(wù)，并基于市場契約精神理性地看待和處理控制權(quán)之爭。