白 賢

(青海師范大學(xué) 人文學(xué)院，青海 西寧 810008)

兩宋士大夫法律素養(yǎng)之考量
——兼與“兩宋士大夫‘文學(xué)法理，咸精其能’說”商榷

白 賢

(青海師范大學(xué) 人文學(xué)院，青海 西寧 810008)

“文學(xué)法理，咸精其能”并非兩宋士大夫法律素養(yǎng)的普遍狀態(tài)。從兩宋時期“吏強(qiáng)官弱”的司法生態(tài)以及“阿云之獄”中士大夫們的整體表現(xiàn)，可以看出兩宋士大夫群體的法律素養(yǎng)并不是很高。對于中國古代法律文化而言，只有建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)上的判斷，才有益于該問題的進(jìn)一步探究。

宋代；士大夫；法律素養(yǎng)；考量

士大夫是中國古代一種特殊的社會群體，他們身兼儒生與官僚的雙重身份，兼理行政與司法，在古代官僚政治中起著重要的作用。學(xué)界一般認(rèn)為，宋代是士大夫政治最為典型的時期，因此考察兩宋士大夫的法律素養(yǎng)頗具學(xué)術(shù)價值。目前法史學(xué)界關(guān)于兩宋士大夫法律素養(yǎng)的研究，有著近乎相反的兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為宋代士大夫法律素養(yǎng)普遍不高，如宋史專家何忠禮先生說：“就是一般并非屬于貪官污吏的(宋代)士大夫，他們大多也不真正依照法律辦事，在具體執(zhí)行過程中，或法外用刑，或重罪輕判的現(xiàn)象，可謂比比皆是。‘有法律而無法制’這一中國封建社會里普遍存在的弊病，在宋代表現(xiàn)得尤為突出?！盵1]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為宋代士大夫的法律素養(yǎng)極高，堪稱歷代之最。法史名家徐道鄰先生力主其說，近年來被越來越多的學(xué)者所接受。如有論者稱宋代士大夫具備了“推究情實(shí)，斷之以法”的法律品格[2]，還有學(xué)者使用了“依法治國”[3]這樣的說法。在所有肯定宋代士大夫法律素養(yǎng)的學(xué)者中，以陳景良先生的研究最為全面和深入。作為張晉藩先生總主編的權(quán)威法史著作《中國法制通史》(法律出版社1999年版)第5卷(宋代法制史)的主編，陳先生在該書中對宋代士大夫的法律思想與立法、司法活動有著集中論述和極高評價，可視為目前法史學(xué)界的主流看法。其代表作《“文學(xué)法理，咸精其能”——試論兩宋士大夫的法律素養(yǎng)》[4](以下簡稱《法律素養(yǎng)》)一文從“善決獄訟”“明治國之大體”“工詩詞、善文章”三個方面討論了士大夫的法律素養(yǎng)，并得出“宋代士大夫?qū)Ψ傻闹匾暫蛯β闪x的通曉是當(dāng)時時代的一種風(fēng)尚”，或者說“文學(xué)法理，咸精其能”乃是宋代士大夫法律素養(yǎng)的普遍狀態(tài)。若揆之兩宋史實(shí)，此種認(rèn)識似有待商榷，以下略陳管見，不當(dāng)之處，敬請批評指正。

一、對“兩宋士大夫‘文學(xué)法理，咸精其能’說”的質(zhì)疑

首先，“文學(xué)法理，咸精其能”之說出自《宋史》中關(guān)于劉敞、曾鞏傳的“論”語，其文曰：

劉敞博學(xué)雄文，鄰于邃古，其為考功，仁宗賜夏竦謚，上疏爭之，以為人主不可侵臣下之官；

及奉詔定樂，中貴預(yù)列，又諫曰：“臣懼為袁盎所笑。”此豈事君為容悅者哉。攽雖疏俊，文埒于敞。奉世克肖，世稱“三劉”。曾鞏立言于歐陽修、王安石間，紆徐而不煩，簡奧而不晦，卓然自成一家，可謂難矣。肇以儒者而有能吏之才。宋之中葉，文學(xué)法理，咸精其能，若劉氏、曾氏之家學(xué)，蓋有兩漢之風(fēng)焉。[5]10396

考之宋史本傳，可知史臣旨在說明北宋中葉以來，劉敞、曾鞏兩門既以“儒者之學(xué)”傳家，又有“能吏之才”為政，頗有“兩漢之風(fēng)”。從前后文意來看，至少有兩點(diǎn)需要注意：其一，史臣在此只是在說“宋之中葉”的情況，并不能以之涵蓋整個宋代；其二，“文學(xué)法理，咸精其能”的論贊只是針對劉、曾兩家而言，并不是對整個宋代士大夫群體的概括。相反，唯獨(dú)稱贊劉、曾兩家也許說明這種情形在宋代并不多見，故有“兩漢之風(fēng)”的說法。實(shí)際上，兩宋士大夫的整體法律素養(yǎng)究竟如何，《宋史·刑法志》中有著較為全面和客觀的描述：

律令者，有司之所守也。太祖以來，其所自斷，則輕重取舍，有法外之意焉。然其末流之弊，專用己私以亂祖宗之成憲者多矣?！煜轮z不勝其酷。每歲冬夏，詔提刑行郡決囚，提刑憚行，悉委倅貳，倅貳不行，復(fù)委幕屬。所委之人，類皆肆行威福，以要饋遺。監(jiān)司、郡守，擅作威福，意所欲黥，則令入其當(dāng)黥之由，意所欲殺，則令證其當(dāng)死之罪，呼喝吏卒，嚴(yán)限日時，監(jiān)勒招承，催促結(jié)款。而又擅制獄具，非法殘民……至度宗時，雖累詔切責(zé)而禁止之，終莫能勝，而國亡矣。[5]4985-4997

其次，陳先生在《法律修養(yǎng)》一文中，從“善決獄訟”“明治國之大體”“工詩詞、善文章”三個方面論證了兩宋士大夫的法律素養(yǎng)之高。但這三點(diǎn)似乎都有值得商榷之處。比如，就“善決獄訟”而言，陳先生先是列舉了王安石、司馬光、韓維等北宋名臣、士大夫在“阿云之獄”中的表現(xiàn)，借以說明其通曉法律條文且深諳法律精神。以筆者愚見，此案恰恰暴露了宋代士大夫禮、法不分的時代局限和不諳法令的歷史事實(shí)。對此后文將有專論，此不贅述。之后陳先生又從基層士大夫、《名公書判清明集》、朱熹、縉紳士大夫等角度來說明宋代士大夫的精于法律，但朱熹只是個案，并不能代表宋代士大夫整體。倒是朱熹本人提到：當(dāng)時的中央法司往往“受成于州縣之具獄”，只要地方胥吏做到“文案粗備，情節(jié)稍圓，則雖顛倒是非，出入生死”，憲臺、法司的官員們便“不得而察”[6]2870。又，作為代表宋代士大夫較高水準(zhǔn)的書判匯編，《名公書判清明集》中所錄雖不乏一些兼顧天理、國法、人情的精典案例，但并非盡皆“清明”。據(jù)王志強(qiáng)先生的統(tǒng)計(jì)，《清明集》中不合法意的判決占到有法可考者近半數(shù)左右[7]。盡管臺灣的柳立言先生通過對《清明集》中諸多案例的分析和總結(jié)，提出宋代不存在“同罪異罰”的問題，法官都是嚴(yán)格按照法條“依法而判”[8]，但實(shí)際上，一者《清明集》中本存在不少明確說明“此非法意”的判決*如《清明集》記載，熊邦兄弟三人，三弟熊資身死，其女未婚而亡。兩位兄長爭相立嗣以分其財(cái)產(chǎn)，熊資之妻阿甘不許，遂生訴訟。處理此案的名公范應(yīng)鈴明知“律之以法，盡合沒官”，但最終卻斷定：“除見錢十貫足埋葬女外，余田均做三分，各給其一。”且在判書中明確寫道：“此非法意，但官司從厚，聽自拋拈。”參見《名公書判清明集》卷四《熊邦兄弟與阿甘互爭財(cái)產(chǎn)》，中華書局1987年版，第110頁。；二者柳先生認(rèn)為“假如在刑事裁判上遵守一些原則達(dá)到判決的一致，他們在民事裁判上也會遵守這些原則，自會達(dá)到判決的一致”，這顯系忽略了作為司法者的兩宋士大夫自身法律素養(yǎng)參差不齊這一重要變數(shù)，其結(jié)論難免有失偏頗。又比如，就“明治國之大體”而言，陳先生認(rèn)為宋代士大夫在司法中最突出的是“對明慎用刑的堅(jiān)持和對敦親睦族的宣揚(yáng)”，但這更像是貫徹一種儒家的政治理念而非法律素養(yǎng)。至于其“工詩詞、善文章”在法律素養(yǎng)方面的體現(xiàn)也不是很突出。

再者，還有許多論者依據(jù)蘇轍“天下爭誦律令”[9]361的說法，認(rèn)為宋代士大夫?qū)W習(xí)法律的興致頗高，其結(jié)果自然也應(yīng)十分可觀。然需注意的是：“天下爭誦律令”局面的出現(xiàn)，恰恰是宋神宗鑒于“近士大夫多不習(xí)法令”[10]4475，從而推行“新科明法”并對中者“推恩有加”[9]293的結(jié)果。因此，“天下爭誦法令”非但不能說明士大夫法律素養(yǎng)高，反而更能說明其素來不習(xí)法令。實(shí)則“異時士人未嘗知法律也，及陛下(指神宗)以法令進(jìn)之，而無不言法令”[6]1558才是對這一現(xiàn)象完整的表述。再者，“新科明法”真正實(shí)行的時間也不算長，即使士大夫一時之努力也不可能改變其長期“不習(xí)法令”的境況。因而這種情況至南宋仍未改觀，臣僚依然有“士大夫罕通法律”[11]1263之嘆。

綜上所述，宋代士大夫群體“文學(xué)法理，咸精其能”的說法是不盡符合史實(shí)的。根據(jù)士大夫政治生態(tài)的特點(diǎn)以及兩宋士大夫普遍以“道統(tǒng)”自居的文化定位，我們有理由相信，其法律素養(yǎng)很可能不會太高。關(guān)于法律素養(yǎng)的考量應(yīng)該將其置于兩宋的社會背景下，加以整體性的分析和探討。只有充分結(jié)合歷史背景與具體事件，才能得出較為客觀的認(rèn)識。以下，我們即從司法生態(tài)與典型案例兩個方面對該問題試作探討。

二、從“吏強(qiáng)官弱”看兩宋士大夫的法律素養(yǎng)

中國古代號稱官僚政治，從中央機(jī)構(gòu)到地方政府，各個層次的工作都需要通過行政文書整合起來，在一定程度上，皇帝和各級官僚正是運(yùn)用這些文書來管理國家。因此，專司管理行政文書的人在古代各級行政機(jī)構(gòu)中是必不可少的，而且是一個龐大的群體，往往數(shù)倍于官員人數(shù)，他們被總稱為“胥吏”“吏胥”或“吏”。

(一)兩宋“吏強(qiáng)官弱”現(xiàn)象的出現(xiàn)

吏是中國古代社會中一個十分獨(dú)特的群體，他們廣泛分布于中央及地方各級官府內(nèi)，承擔(dān)著帝國各項(xiàng)具體事務(wù)的運(yùn)行。但吏與官之間，在行政級別、社會身份、文化定位等方面有著極大的差別。在士大夫政治主導(dǎo)下的兩宋時期，這種官、吏之間的差別尤為顯著。比如，在經(jīng)濟(jì)地位上，胥吏往往出身貧苦之家，所謂“富者不為吏，而為吏者皆貧”[12]卷一《責(zé)吏須自反》，7。雖在官府做事卻沒有薪俸或是薪俸極低，即“天下吏人，素?zé)o常祿，唯以受賕為生”[13]133。王安石變法后，雖給予這些人俸祿，但同時實(shí)行重祿法，加強(qiáng)了對吏人貪腐犯罪的責(zé)任追究。在政治地位上，吏職出身者往往不得“應(yīng)舉”。據(jù)《文獻(xiàn)通考》卷三十一《選舉四》：“端拱二年，有中書堂后官及第，上奪所授敕牒，勒歸本局，詔今后吏人無得應(yīng)舉，蓋惟恐雜流取名第，以玷選舉也?！奔词共拍艹霰娨埠苌儆谐雎殲楣俚臋C(jī)會。胥吏出職的官員往往會遭到士人群體的貶斥，如“新湖南提鹽盧宗訓(xùn)，堂吏之家，性資兇暴，除目之下，士夫傳笑，謂流品自此不分矣?！盵14]1194在社會地位上，胥吏階層多被士大夫以“奴仆”“賤役”視之，甚至被固化為“小人”，其社會身份極為卑微。如蘇洵說：“今之吏胥……始而入之不擇也，終而遇之以犬彘也?！盵15]179但他們卻是掌握法律知識的技術(shù)階層。正如日本學(xué)者宮崎市定所說，宋代獄訟“胥吏比起士大夫雖然卑賤，但在一般人中，他們總算是以一種技術(shù)為世襲的專業(yè)人員”[16]458。

在宋代行政司法實(shí)踐中，大量的行政和司法事務(wù)性工作都是由胥吏來完成的。祖慧先生指出，“宋代胥吏在各級官府中所發(fā)揮的作用之大，不僅超過了隋唐，亦為明清胥吏所不及。他們雖然卑賤如奴仆，卻往往能夠代官理政，越權(quán)行事，逐步成為官府中的實(shí)權(quán)派?！盵17]宋元之際的王惲即說：“一縣之務(wù)，領(lǐng)持大概者，官也。辦集一切者，吏也?！盵18]卷四六《吏解》,7但對此兩宋士大夫似乎并不領(lǐng)情，而是對胥吏群體多有非議，并將其視為政治腐敗的根源。如蘇舜欽說：“州縣之吏，多是狡惡之人……析律舞文，鬻獄市令，上下其手，輕重厥刑，變詐其衰，無所不作……或獄訟未具，遂停鞫劾，賦稅起納，無人催驅(qū)?！盵19]425宋代官箴中，也紛紛將“吏畏民懷”“吏不敢欺”視作為官之道，對胥吏加以嚴(yán)格管理和防范。

但頗值得探究的是，雖然兩宋時期官與吏的地位判若天淵，不可同日而語，但大量的史料表明：在宋代司法過程中存在一種“吏強(qiáng)官弱，浸以成風(fēng)”[5]11210的奇特現(xiàn)象*也有學(xué)者認(rèn)為，宋代所謂“吏強(qiáng)官弱”的現(xiàn)象并非司法常態(tài)，其在很大程度上是掌握話語權(quán)的士大夫群體夸大其詞、推衍塞責(zé)的結(jié)果。參見陳剛《論宋代士大夫?qū)︸憷羲痉ɑ顒拥囊?guī)制》，載《公民與法》2012年第2期。筆者以為“夸大其詞、推衍塞責(zé)”固然有之，但“吏強(qiáng)官弱”亦屬實(shí)情。。諸如，一些胥吏權(quán)傾州縣，“自號立地知縣”[20]412；或是被百姓“目為立地官人”，遇有獄訟，“官司曲直皆出彼之手”[12]卷一《防吏弄權(quán)》,5。此風(fēng)之盛，乃至南宋袁州司理參軍張洽驚嘆道：“訟于官，祗為胥吏之地?！盵5]12786葉適更是將當(dāng)時的州縣稱為“公人世界”[21]835。那么，何以會出現(xiàn)如此“吏強(qiáng)官弱”之現(xiàn)象？此中緣由，已有一些學(xué)者作了較為全面的探討*較有代表者，如張正?。骸端未痉ㄖ械摹袄魪?qiáng)官弱”現(xiàn)象及其影響》，《法學(xué)評論》2007年第5期；廖峻：《宋代“公吏世界”中的官吏共生與制衡》，《法學(xué)雜志》2010 年第3期；張本順：《“吏強(qiáng)官弱，浸以成風(fēng)”：宋代奇特司法現(xiàn)象的內(nèi)在機(jī)理解讀》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。。綜而言之，是宋代“官無封建而吏有封建”的任用制度、士大夫自身的司法腐敗、“官不知法”而吏知法，以及皇帝利用胥吏制約士大夫司法權(quán)力等諸多因素共同作用的結(jié)果。筆者以為，從士大夫法律素養(yǎng)的角度而言，“官吏多不曉習(xí)法令，決獄治訟為胥吏唯聽”[10]選舉一三之一八是造成“吏強(qiáng)官弱”現(xiàn)象的主要原因。

(二)從“吏強(qiáng)官弱”看兩宋士大夫的法律素養(yǎng)

1．獄訟繁多使兩宋士大夫不得不借助胥吏。由于兩宋處于中國封建社會的變革與轉(zhuǎn)型時期，以土地為主要商品的民間交易十分發(fā)達(dá)，加之人們權(quán)利觀念的轉(zhuǎn)變，“利之所在，雖微必爭”[20]188，從而出現(xiàn)“人戶交易田地、投買契書及交爭訟界至，無日無之”[10]4844。這自然給官員受理獄訟帶來極大的壓力。就中央而言，“審刑院、大理寺奏案倍于往年”[22]3689。但朝廷的情況往往是“二府每困于多事，而僚屬常病于闕員，以闕少之員臨繁劇之務(wù)，胥吏環(huán)擁案牘滿前，目不停視，手不停筆，十未去二三，已報會堂矣，精力強(qiáng)敏猶能自出其己見，期限或迫，不免受成于吏手，否則淹延遲頓，至有逾數(shù)月不下者”[6]1934。地方州縣的獄訟事務(wù)更是繁多。如州縣衙門“一番受狀，少不下百紙，內(nèi)不要緊者甚多”，在一些“好訟”之地，“詞訟翕然日至四五百”[23]卷四七《札》，2。南宋高宗時，劉行簡上言：“今所謂縣令者，旦朝受牒訟，暮夜省按牘，牒訴之多或至數(shù)百，少者不下數(shù)十，案牘之繁，堆幾溢格，其間名為強(qiáng)敏者，隨事剖決，不至滯淹，已不可多得。儻復(fù)責(zé)其余力，足辦獄事，訊鞫得情，吏不敢欺，民不被害，誠恐百人之中未必有一也?！盵6]2858民間州縣堆積如山的訴訟案牘本需大量的公務(wù)人員來處理，然而宋代州縣正式的行政司法官員則寥寥無幾，于是不得不把獄訟事務(wù)付之胥吏。正所謂“公事隨日而生，前者未決，后者繼至，則所積日多，坐視廢馳，其勢不得不付之胥吏矣”[12]卷一《事無積滯》,10。

在宋代，靠科舉入仕、以經(jīng)學(xué)致用的兩宋士大夫的法律素養(yǎng)在很大程度上來自于日常政務(wù)中的司法實(shí)踐，但實(shí)際情況卻是“為令者，知有財(cái)賦耳，知有簿書、期會耳，獄訟一事，已不遑悉盡其心”[24]《臨民篇第二》,3。如此一來，其法律素養(yǎng)自然很難真正得到提高。

2．遷轉(zhuǎn)頻繁使兩宋士大夫不得不倚仗胥吏。宋代地方官的任期一般為二至三年，有時不到一年甚或幾個月便調(diào)離他職，乃至出現(xiàn)“郡縣之臣，率二歲而易，甚者數(shù)月或僅暖席而去?！盵25]卷三《經(jīng)制五》，19-20如此一來，自然造成“比歲以來，官守屢易，至有歲內(nèi)再三改移，暫居官次，突不及黔，時序未更，已聞移去，惟是覬望進(jìn)擢，日俟遷升。決辭訟則鮮肯究心，視公局則猶同傳舍，簿書案牘，首尾罕詳，吏緣為奸，民受其弊”[26]617的現(xiàn)象。與之相反的是，胥吏階層往往是土生土長的本地人，他們通過承襲、保引、推薦等方式，長期供職于當(dāng)?shù)氐墓俑瞄T，以致有“官無封建而吏有封建”[21]808的說法。由于士大夫的頻繁人事變動，使得他們對所轄區(qū)域“簿書獄訟”難以了然于胸，故而不得不事事倚重熟知當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗民情的胥吏，其結(jié)果導(dǎo)致“吏強(qiáng)官弱”，受制于人。北宋神宗時，胡順之知建昌軍大邑南豐縣時，該地“編戶數(shù)萬，多豪右著姓，訟爭既繁，胥吏操其柄，前后令罕能勝之者”[27]916。官員一旦不能制服、約束胥吏，其結(jié)果只能是“吏胥狎玩，竊弄官政”[5]909。

3．“官不知法”是兩宋“吏強(qiáng)官弱”局面出現(xiàn)的重要原因。宋代法律形式極為繁雜，除傳統(tǒng)的律令格式之外，申明、指揮、編例、編敕與條法事類亦得到前所未有的發(fā)展。以編敕為例，史稱：“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時損益，則有《編敕》，一司、一路、一州、一縣又別有 《敕》?！唐街性鲋寥f八千五百五十有五條?！盵5]4962北宋哲宗元祐時期，司馬光提到當(dāng)時的法令繁多時說：“勘會近歲法令尤為繁多，凡法貴簡要，令貴必行，則官吏易為檢詳，咸知畏避。近據(jù)中書、門下后省修成尚書六曹條貫，共計(jì)三千六百九十四冊，寺監(jiān)在外；又據(jù)編修諸司敕式所，申修到敕令格式一千余卷冊。雖有官吏強(qiáng)力勤敏者，恐不能遍觀而詳覽，況于備記而必行之？其間條目苛密，抵牾難行者不可勝數(shù)?！盵22]9380近代啟蒙思想家梁啟超對此感慨道：“宋代法典之多，實(shí)千古所未聞，每易一帝，必編一次，蓋終宋之時，殆靡歲不從事于編纂法典之業(yè)。其法典內(nèi)容，非必悉相異，殆因沿前法，略加修正而已。然莫不衰然成一巨帙，少者亦數(shù)十卷，多者乃至數(shù)百卷，可謂極千古之壯觀矣?！盵28]27

面對如此龐雜的法律，即使有心鉆研，亦恐力有未逮。陳景良先生以為：宋代士大夫乃是締造司法傳統(tǒng)的主體，他們“工吏事、曉法律”、“關(guān)注生命，以人為本”、視“司法審判為治國的頭等大事”，具有很高的法律素養(yǎng)。但這很可能是對宋代士大夫法律素養(yǎng)的善意解讀，實(shí)際中士大夫的法律素養(yǎng)并不是很高，且往往是低于胥吏階層的。對此宋代士大夫本身有著清醒的認(rèn)識。如王安石曾說：“文吏高者不過能為詩賦，及其已任，則所學(xué)非所用，政事不免決于胥吏。”[22]5386史學(xué)家李心傳也認(rèn)為，宋代“士大夫罕通法律，而數(shù)書散漫，故吏得以舞文”[29]111。南宋大臣留正對此也有較為客觀的評論，他說：“蓋吏強(qiáng)于官久矣。外而郡縣內(nèi)而省部，往往而是。然外之監(jiān)司守令，一或得人，猶足以行其政。至若省部之吏，風(fēng)成弊積，蓋有肆為欺慢，而莫之誰何者，其弊始于法令之繁多……文法之日滋，吏又得以并緣出入，其勢固易于為欺?！盵15]3408

宋代獄訟胥吏的法律素養(yǎng)之高遠(yuǎn)勝于士大夫階層，這也可從南宋對法律形式“省記”和“例”的記載中得到佐證。史稱：“高宗播遷，斷例散逸，建炎以前，凡所施行，類出人吏省記?！盵5]4965陸游也記載說：“近世士大夫多不練故事，或?yàn)橹Z曰：‘上若問學(xué)校法制，當(dāng)對曰有劉士祥在。問典禮因革，當(dāng)對曰有齊聞韶在’。士祥、聞韶，蓋國子監(jiān)太常寺老吏也。”[30]121正因?yàn)榇?，才會出現(xiàn)“士大夫不習(xí)國家臺省故事，一旦冒居其位，見侮于胥”[21]808-809的局面。

三、從“阿云之獄”看兩宋士大夫的法律素養(yǎng)

北宋神宗熙寧元年，登州女子阿云重傷了未婚夫韋姓男子，對于如何處置阿云，引發(fā)了當(dāng)時朝野上下眾多士大夫長達(dá)一年多的激烈爭論，史稱“阿云之獄”。如果將元豐八年關(guān)于“自首”的詔令視為本案的余響，則前后長達(dá)17年之久[31]。明人邱浚說：“阿云獄既經(jīng)大理、審刑、刑部，又經(jīng)翰林、中書、樞密；名臣如司馬光、王安石、呂公著、富弼、文彥博、唐介；法官如劉述、呂誨、劉琦、錢豈頁、齊恢、王師元、蔡冠卿，議論紛紛，迄無定說?！盵32]933可見此案涉及范圍之廣、參與人員之多，社會影響之大，確屬歷代罕見。正因?yàn)榇?，后世關(guān)于“阿云之獄”的評論時亦有之，當(dāng)代學(xué)者對此案也多有解讀。如郭成偉、郭東旭先生據(jù)此分析了北宋時期的新、舊黨爭*參見郭成偉《從阿云獄的審理看宋神宗年間的“敕律之爭”》，載《政法論壇》1985年第4期；郭東旭《論阿云獄之爭》，載《河北學(xué)刊》1989年第6期。；趙曉耕先生以之探討了兩宋時期司法制度尤其是自首制度*趙曉耕：《宋代阿云之獄》，《山東人大工作》2007年第5期；《自首原則在宋代的適用——阿云之獄》，《中國審判新聞月刊》2007年第5期；《從“阿云之獄”看宋代變法之爭》，《中國人大》2009年8月25日。；李兵、黃開軍據(jù)此分析了宋代士大夫司法中的一些特征與原則*李兵：《由“阿云之獄”看北宋士大夫司法》，《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報》2009年第2期；黃開軍：《阿云案與北宋慎刑重刑之爭》，《社會科學(xué)論壇》2011年第2期。。其中，陳景良先生在《法律素養(yǎng)》一文中，用大量篇幅敘述了阿云之獄，并以之說明宋代士大夫“文學(xué)法理，咸精其能”的特點(diǎn)。但與陳先生看法不同，筆者以為此案似乎更能反映出宋代士大夫法律素養(yǎng)整體不高的事實(shí)。以下先述“阿云之獄”概況，后在此基礎(chǔ)上討論宋代士大夫法律素養(yǎng)的相關(guān)問題。

(一)“阿云之獄”概況

1.“阿云之獄”始末?！鞍⒃浦z”的經(jīng)過主要見于《宋史·刑法志》，《宋史·許遵傳》中也有相關(guān)記載，只是較為簡略，但許遵審問阿云的情節(jié)又較《刑法志》為詳。若二者參看，可大致勾勒出“阿云之獄”始末。

“阿云之獄”的案情并不復(fù)雜，即登州民婦阿云在母親喪期許聘于韋姓男子，她嫌此人丑陋，謀殺但并未致死。地方有司將她作為嫌疑對象欲加審訊時，她供認(rèn)了犯罪事實(shí)。知州許遵將其以凡人間的“故殺傷”減等論罪，但審刑院、大理寺判定其為死罪，并以“違律為婚”為由奏裁。許遵不服，與中央法司辯駁不止。宋神宗下詔“雜議”，遂使廣大士大夫參與進(jìn)來，并形成兩派主張，“議論紛紛，迄無定說”，以致遷延一年之久，最終由宋神宗下敕決斷才告一段落。

2．“阿云之獄”中士大夫的主要主張?！段墨I(xiàn)通考》卷一七〇《刑考九》中較為詳盡地記述了本案中主要士大夫的主張。以下即以《文獻(xiàn)通考》為主，兼采其他相關(guān)史料，對該案中士大夫的法律主張?jiān)囎魇崂怼?/p>

“阿云之獄”發(fā)生后，登州地方進(jìn)行了初審。知州許遵以阿云“被問即承，應(yīng)為按問”，引律“因殺傷而自首，得免所因之罪，仍從故殺傷法”，遂按“減謀殺罪二等”論處。案件上奏朝廷后，中央法司審刑院、大理寺“論死”，并以“違律為婚奏裁”。許遵不服，申訴于皇帝。宋神宗詔送刑部復(fù)審，刑部支持審刑院和大理寺的意見。神宗則支持許遵的意見，并下詔：“謀殺已傷，按問欲舉自首者，從謀殺減二等論”。不久之后，許遵被神宗任判大理寺事。但御史里行錢豈頁認(rèn)為：“許遵議謀殺案問刑名未定而入判大理，豈頁以為一人偏詞不可以汩天下之法，遵所見遷執(zhí)，不可以當(dāng)刑法之任”，故奏請“罷遵大理”。許遵對此反駁說：“刑部定議非直，云合免所因之罪。今棄敕不用，但引斷例，一切按而殺之，塞其自守之路，殆非罪疑惟輕之義”，并提出“請下兩制議?！庇谑牵紊褡谟衷t翰林學(xué)士王安石、司馬光同議。司馬光上奏說：“按律，其于人損傷，不在自首之例”。并認(rèn)為許遵不該以“謀”為“殺”之因，將“謀”與“殺”分作兩事。因此他認(rèn)為阿云之獄“宜如大理寺所定”。王安石上奏稱：“律但言‘因犯’，不言‘別因’，則謀殺何故不得為殺傷所因之犯？”因此他提出“謀殺與已傷、已殺自為三等刑名，因有謀殺徒三年之犯，然后有已傷、已殺絞、斬之刑名，豈得稱別無所因之罪？”從而認(rèn)為“法寺、刑部乃以法得首免之謀殺，與法不得首免之已傷合為一罪，其失律意明甚”。王安石還說：“臣以為律疏假設(shè)條例，其于出罪，則當(dāng)舉重以包輕。因盜傷人者斬，尚得免所因之罪，謀殺傷人者絞，絞輕于斬，則其得免所因之罪可知也?！彼紊褡谡J(rèn)可了王安石的說法，但眾臣不服，“自廷尉以下，皆嫉許遵之妄，附文正公(司馬光)之議”[33]165。御史中丞滕甫、御史里行錢豈頁皆言“許遵所爭戾法意”，請求再選官定議。于是宋神宗又詔翰林學(xué)士呂公著、韓維、知制誥錢公輔等重定。呂公著認(rèn)為：“律所以設(shè)首免之科者，非獨(dú)開改惡之路，恐犯者自知不可免死，則欲遂其惡心至于必殺。今若由此著為定論，塞其原首之路，則后之首者，不擇輕重，有司一切按文殺之矣，朝廷雖欲寬宥，其可得乎！茍以為謀殺情重，律意不通其首，則六科之中，當(dāng)著謀殺已傷不在自首之例也。”據(jù)此他們認(rèn)為“宜如安石所議”。但審刑院、大理寺的法官齊恢、王師元、蔡冠卿等皆以呂公著“所議為不當(dāng)”。因此宋神宗又詔王安石與法官集議。經(jīng)反復(fù)辯詰，法官益堅(jiān)其說。于是宋神宗又于熙寧二年二月庚子再詔：“今后謀殺人自首，并奏聽救裁”。之后，判刑部劉述、丁諷，參知政事唐介等紛紛向王安石再次發(fā)難。對此，宋神宗又下詔：“自今謀殺人自首及按問欲舉，并以去年七月詔書從事。”但劉述等人仍然以神宗詔書不當(dāng)再請中書、樞密合議。對劉述等人提出的交由二府再議的要求，宋神宗認(rèn)為“律文甚明，不須合議”。但曾公亮等人“皆以博盡同異，厭塞言者為無傷”，堅(jiān)持再交中書、樞密同議。文彥博以為：“殺傷者，欲殺而傷也，即已殺者不可首。”呂公弼以為：“殺傷于律不可首。請自今已后，殺傷依律，其從而加功自首，即奏裁?！标惿㈨n絳所議與王安石大致相同，富弼則“合從眾議”。于是宋神宗又于熙寧二年八月再次下詔：“謀殺自首及按問欲舉，并依今年二月二十七日敕實(shí)行?！敝链?，這場因“阿云之獄”爭論了一年之久的謀殺自首之法才算暫時塵埃落定。

從以上所述，可以充分感受到在宋代士大夫政治體制下，士大夫群體據(jù)理力爭、斗志昂揚(yáng)的精神風(fēng)貌。但同時，我們也應(yīng)該看到在此事件中士大夫所表現(xiàn)出的法律素養(yǎng)明顯不足的事實(shí)。

(二)從“阿云之獄”看宋代士大夫法律素養(yǎng)之缺失

“阿云之獄”的案情并不復(fù)雜，當(dāng)事人也大都認(rèn)為“律義甚明”，但何以會爭論一年之久？若拋開“阿云之獄”背后的黨爭不談，此案確實(shí)反映出宋代士大夫法律素養(yǎng)不高的實(shí)態(tài)。這與兩宋文獻(xiàn)中的相關(guān)記載、兩宋司法中“吏強(qiáng)官弱”是相一致的。就此案而言，主要體現(xiàn)在：

1．對法律的曲解。首先，是因?yàn)榈侵莸胤焦僭S遵在斷獄中妄用法律從而引起后來的爭議。史稱阿云“嫌婿陋，伺其寢田舍，懷刀斫之，十余創(chuàng)，不能殺，斷其一指”，可見其謀殺之意已甚分明。據(jù)《宋刑統(tǒng)》卷十七《賊盜律》：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬?！庇帧端涡探y(tǒng)》卷五《名例律》：“其于人損傷……并不在自首之列?！本C合以上兩條，可知阿云屬謀殺已傷且不能首原，當(dāng)處“絞”刑。但許遵卻“引律‘因殺傷而自首，得免所因之罪，仍從故殺傷法’，以謀為所因，當(dāng)用按問欲舉條減二等”，顯然有違法意。需知許遵乃地方知州，后來又判大理寺，其法律素養(yǎng)不至于太差，于此可見兩宋士大夫的整體法律素養(yǎng)不容樂觀。

其次，審刑院、大理寺等中央法司雖駁斥了許遵的判決，但“用違律為婚奏裁”亦有可商之處。查《宋刑統(tǒng)》卷十四《戶婚律》中事涉“違律為婚”的法條，共有“同姓及外姻有服共為婚姻”“娶逃亡婦女”“監(jiān)臨婚娶”“和娶人妻”“主與奴娶良人”“違律為婚”等六門，法司所依當(dāng)為“違律為婚”門下“嫁娶違律”條：

諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚。若期親尊長主婚者，主婚為首，男女為從。余親主婚者，事由主婚，主婚為首，男女為從；事由男女，男女為首，主婚為從。其男女被逼，若男年十八以下，及在室之女，亦主婚獨(dú)坐。[33]257

目前所見史料中雖未言明何人主婚，但阿云“惡韋寢陋”且欲殺之，自非“事由男女”，顯系逼迫為婚。對于違律為婚的當(dāng)事人，法律特別規(guī)定：“其男女被逼，若男年十八以下，及在室之女，亦主婚獨(dú)坐?！笨梢?，因違律而當(dāng)受懲者不是阿云而是主婚之人，將阿云以“違律為婚奏裁”顯系不妥。

作為中央法司一派的代表人物，司馬光的主張也有明顯曲解法律之處。他說：“謀殺、故殺皆是殺人，若以謀與殺為兩事，則故與殺亦為兩事也。彼平居謀慮，不為殺人，當(dāng)有何罪而可首者？”按，在《宋刑統(tǒng)·賊盜律》中，“謀殺”既然分為三等，則“謀”(預(yù)謀殺人)與“殺”(謀殺已死)自然應(yīng)視作兩事。至于他所說“彼平居謀慮，不為殺人，當(dāng)有何罪而可首者？”也不盡合法理。需知“謀殺人”之“謀”有二義，一為“通謀”，二為“預(yù)謀”，無論參與人數(shù)多少，只要確有“謀殺”之意即構(gòu)成犯罪。因此“謀慮殺人”如果深藏于心，也并非無罪可首，只是可按《宋刑統(tǒng)·名例律》規(guī)定：“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪?！钡绻爸\慮殺人”被他人意外所知并告發(fā)，即“若有文牒言告，官司判令三審，牒雖未入曹局，即是其事已彰”，便屬“事已彰露，欲殺不虛”，仍需承擔(dān)“徒三年”的刑罰。

再者，王安石一派主張也多有未盡法意之處。如王安石認(rèn)為“謀殺已傷，按問欲舉，自首合從謀殺減二等論”，但宋代法律明確規(guī)定：其于人損傷，不在自首之列。謀殺所造成的損傷當(dāng)然也不例外。而且，謀殺的初衷即是欲置人于死地，王安石將“謀殺”作為“殺傷”之因，實(shí)在是既不合律義，又違背常理，無怪乎被蘇轍譏為“本不曉法，而好議法”[35]19。至于呂公著、韓維等人所言：“茍以為謀殺情重，律意不通其首，則六科之中，當(dāng)著謀殺已傷不在自首之例。”此話表面看來似乎有些道理，實(shí)則也反映出他們對法律和法義都不夠精通。因?yàn)椤爸\殺已傷不在自首之列”雖律無明文，但完全可以從相關(guān)法律條文推導(dǎo)而來。況且法律不可能窮盡一切犯罪行為，“法有限而犯無窮”本屬常識，正因?yàn)榇?，在司法中才需要高素質(zhì)的司法隊(duì)伍。

2．對司法的輕視。禮、法不分，或是以禮統(tǒng)法本是古代司法中的常態(tài)，深受儒學(xué)浸染的宋代士大夫亦不例外。在司馬光一派看來，阿云之所以罪不可恕，不在傷人，而在殺夫。他們請求“決之以禮”，因?yàn)椤叭擞卸Y則生，無禮則死”*司馬光：《答范景仁養(yǎng)生及樂書》，李之亮箋注《司馬溫公集編年箋注》第5冊，巴蜀書社2009年版，第59頁。按，《禮記·曲禮》原作：“人有禮則安，無禮則危。”可見司馬光將是否有“禮”從“安?！碧岬健吧馈钡母叨?。，“分爭辨訟，非禮不決”。如果阿云得以首原，將會“棄百代之常典，悖三綱之大義，使良善無告，奸兇得志”，乃是“開奸兇之路，長賊殺之源”。對于宋神宗在案件中表現(xiàn)出的搖擺不定的態(tài)度，司馬光強(qiáng)調(diào)說：“阿云之事，陛下試以禮觀之，豈難決之獄哉？”

對禮、法關(guān)系的認(rèn)識是導(dǎo)致宋代士大夫輕視司法和不諳法令的重要原因，此點(diǎn)在司馬光身上表現(xiàn)得尤為突出。在對官員法律修養(yǎng)的認(rèn)識上，司馬光主張：“至于律令，皆當(dāng)官所須，使為士者果能知道義，自與法律冥合?！盵5]3620他就此案上書神宗皇帝說：“人君務(wù)明先王之道，而不習(xí)律令……以田舍一婦人有罪，在于四海之廣，萬幾之眾，其事之細(xì)，何啻秋毫之末？朝廷欲斷其獄，委一法吏足矣。今乃紛紜至此，設(shè)更有可疑之事大于此者，將何以決之？夫執(zhí)條據(jù)例者，有司之職也；原情制義者，君相之事也。……彼謀殺為一事、為二事，謀為所因、不為所因，此苛察繳繞之論，乃文法俗吏之所爭，豈明君賢相所當(dāng)留意邪？”[36]16據(jù)蘇轍《龍川略志》載：“知潤州許遵嘗為法官，奏讞婦人阿云謀殺夫不死獄，以按問欲舉，乞減死……士大夫皆知遵之妄也。時介甫在翰苑，本不曉法，而好議法，乃主遵議?！盵34]19-20可知當(dāng)時士大夫多支持司馬光一派的看法。

在兩宋時期，士大夫輕視司法的現(xiàn)象是較為普遍的。如柳開說：“夫法者，為治之末者，亂世之事也。……且執(zhí)法者，為賤吏之役也。國家雖設(shè)而取人，亦明知其不可為上者也。故試有司而得中者，不得偕名于禮籍，附而下之，所以示其帝王之賤者也?！盵37]315-316程頤也說：“夫法律之意，蓋本諸經(jīng)。先能直經(jīng)，乃可議律。專意法律者，胥吏之事?！盵38]572就連被視為“行申、商之術(shù)”的王安石也認(rèn)為：“刑名法制，非治之本，是為吏事，非主道也。”[22]5590法學(xué)家何勤華先生即斷言：“輕視法、乃至蔑視法是中國封建正統(tǒng)法學(xué)中影響最為深遠(yuǎn)的因素?！盵39]而這種觀念的存在，對提升兩宋士大夫的法律素養(yǎng)而言，顯然是很不利的。

綜上所述，兩宋士大夫的法律素養(yǎng)與同時代的其他國家以及前后代相比，或許確有其過人之處，但如果認(rèn)為其法律素養(yǎng)達(dá)到極高程度，將“文學(xué)法理，咸精其能”視為兩宋士大夫法律素養(yǎng)的普遍狀態(tài)，則似有以偏概全及過譽(yù)之嫌。兩宋時期社會的重大變革，必然引起相關(guān)法律問題的復(fù)雜化以及士大夫?qū)τ谙嚓P(guān)法律問題的關(guān)注，但其法律素養(yǎng)能否因時代變革而產(chǎn)生巨大飛躍，則會受到諸多因素的干撓。筆者以為兩宋時期乃至整個帝制時代士大夫的法律素養(yǎng)不可能過高，歸根到底，這是由士大夫政治的特點(diǎn)決定的。對于儒家化的官僚士大夫而言，法律始終依從于禮教，使其不可避免地淪為“以刑弼教”的工具，因而很難獲得根本性發(fā)展。當(dāng)然，我們還應(yīng)看到，正是因?yàn)槿迳c官僚的雙重身份，使得兩宋士大夫在處理獄訟時往往會超越司法本身，自覺踐行其儒家的禮儀教化和政治理想。在司法效果上，他們所追求的也不僅僅是單純的“止?fàn)幈嬖A”，而是“實(shí)質(zhì)正義”。也正因?yàn)榇?，深具“人文”屬性的士大夫司法才不至于墮入全然黑暗、混亂的深淵。

最后，值得一提的是：隨著對傳統(tǒng)法律文化研究的不斷深入，越來越多的學(xué)者認(rèn)識到要真正理解和繼受祖國的優(yōu)秀法律文化傳統(tǒng)，就必須進(jìn)入中國傳統(tǒng)文化的內(nèi)在肌理，重新認(rèn)識和評估中國傳統(tǒng)法律文化的價值。這無疑是一個正確的路徑，但只有建立在合理判斷之上的進(jìn)一步探討，才具有理論和現(xiàn)實(shí)意義。對兩宋士大夫法律素養(yǎng)的研究，恐怕亦需如此。

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【責(zé)任編輯盧春艷】

ResearchontheLegalQualitiesofScholar-bureaucratsinSongDynasty——The Discussion about the Saying that “Scholar-bureaucratsin Song Dynasty were Proficient in both Literature and Laws”

BAI Xian

(College of Humanities, Qinghai Normal University, Xining, Qinghai 810008， China)

“Being proficient in both literature and laws” was not a general state for legal qualities of scholar-bureaucrats in Song Dynasty. Judging from the judicial environment of “powerful bureaucrats and weak officials” and the performance of all scholar-bureaucrats in “A Yun Case” in Song dynasty， it is safe to say that the legal qualities of scholar-bureaucrats would probably be not that good. As for the ancient Chinese legal culture，only the judgment based on objective facts will definitely be of benefit to the further exploration of this issue.

Song Dynasty; scholar-bureaucrats; legal qualities; research

K244

A

1005-6378(2017)05-0007-09

10.3969/j.issn.1005-6378.2017.05.002

2017-02-20

白賢(1978—)，男，陜西寶雞人，青海師范大學(xué)人文學(xué)院中國史博士，咸陽師范學(xué)院政治與社會學(xué)院講師，主要研究方向：中國法制史。