江 溯

規(guī)范性構成要件要素的故意及錯誤
——以趙春華非法持有槍支案為例

江 溯*

在趙春華非法持有槍支案中，二審法院與辯護律師的爭議之一在于趙春華是否具備犯罪故意。我國刑法明確規(guī)定了一個實質的犯罪故意概念，該犯罪故意不僅包含構成要件故意，而且包含罪責故意與不法意識（社會危害性認識）。認定趙春華具備非法持有槍支的故意，首先必須證明其對于“槍支”這一規(guī)范性構成要件要素具備完全的意義認識，但從本案的案情來看，根據(jù)“外行人領域的平行評價標準”，趙春華缺乏這一意義認識，因此成立構成要件錯誤，從而排除故意；其次必須證明其對于“違反槍支管理規(guī)定”這一空白構成要件要素存在明知，但從案情來看，這一明知也無法成立。即使認定趙春華對于“違反槍支管理規(guī)定”存在明知，其也可以援引不可避免的禁止錯誤為其出罪。

犯罪故意 構成要件錯誤 禁止錯誤 規(guī)范性構成要件要素

一般認為，故意犯罪的成立不僅要求行為人的行為符合客觀構成要件，而且在主觀上必須具備故意。在趙春華非法持有槍支一案中，從客觀構成要件上看，公眾和學界普遍關注的是涉案的槍形物是否構成刑法上的“槍支”。然而，被告人趙春華主觀上是否具備非法持有槍支的故意，對于認定其是否構成該罪具有同樣重要的意義。對于主觀故意的問題，本案二審判決指出：“趙春華明知其用于擺攤經營的槍形物具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意?！倍忁q護意見則指出：“非法持有槍支罪是故意犯罪，要求被告人明知行為對象是槍支，若無法證明明知，將產生阻卻故意的后果，即無法認定有持有槍支的故意，因此缺乏犯罪的主觀構成要件。趙春華一直認為自己擺攤用的是玩具槍，而非法持有槍支罪要求的槍支是真槍。趙春華屬于對行為對象認識錯誤，且其認識錯誤是必然的，幾乎所有普通人都不可能正確認識，因此可以阻卻犯罪故意，進而阻卻刑事責任的成立。”由此可見，對于被告人趙春華是否具備非法持有槍支的故意，二審判決與辯護意見完全相左：法院認為被告人趙春華具備故意，而辯護意見則認為其存在認識錯誤，且該錯誤應當排除故意。因此，本文所要探討的問題是：被告人趙春華是否具備持有“槍支”的故意？如果被告人趙春華對“槍支”這一客觀構成要件要素產生了錯誤，那么這種錯誤可能產生怎樣的法律效果？除了針對“槍支”的故意以外，由于“違反槍支管理規(guī)定”（即“非法”要素）被規(guī)定在非法持有槍支罪的構成要件之中，因此需要考慮的是：趙春華對這一要素是否存在故意以及是否發(fā)生錯誤？本文將對上述幾個問題進行探討。

一、犯罪故意的構造與錯誤理論

我國刑法通說認為，《刑法》第128條的非法持有槍支罪是故意犯罪，因此本罪的成立要求行為人必須具備犯罪故意。根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的犯罪心態(tài)。按照這一犯罪故意的定義，非法持有槍支的犯罪故意的成立首先要求行為人具備非法持有槍支的認識因素與意志因素，即行為人對非法持有槍支罪的所有客觀構成要件要素存在“明知”，并且希望或者放任危害社會結果的發(fā)生。其次，由于我國刑法上的犯罪故意是一個實質的故意概念，即不僅包含構成要件故意（心理性故意）和罪責故意，而且包含對于行為社會危害性的認識，因此非法持有槍支罪的犯罪故意的成立還要求行為人對非法持有槍支的行為存在不法意識（即社會危害性認識）?！?〕在德國，通說認為，心理性故意屬于構成要件階層，而罪責故意與不法意識則屬于罪責階層。在我國，由于特殊的學術背景，對于故意的體系性地位仍然存在較大的爭議，極具影響力的學者（例如陳興良教授、張明楷教授等）認為，故意僅屬于罪責階層而不屬于構成要件階層。筆者贊成德國通說，但由于故意體系性地位的爭論對本文的探討沒有實質性影響，因此在此不予詳述。當行為人欠缺構成要件故意（心理性故意）之時，就可能成立構成要件錯誤（或者事實認識錯誤）；而當行為人欠缺不法意識（即社會危害性認識）之時，則可能成立禁止錯誤（違法性認識錯誤）。從刑法理論上看，所謂構成要件錯誤，是指對構成要件事實情狀產生錯誤，其在表現(xiàn)形式上可分為作為消極表現(xiàn)形式的未認識（Die Unkenntnis）以及作為積極表現(xiàn)形式的錯誤認識（Die irrige Annahme）。根據(jù)《德國刑法典》第16條第1款的規(guī)定：行為時未認識該當構成要件之事實者，無故意。該行為是否以過失論，不受影響。這意味著，構成要件錯誤的法律后果是排除故意。與之相對，禁止錯誤則是指對法律的禁止性評價認識產生錯誤?！?〕Vgl. Kaspar, Strafrecht – Allgemeiner Teil, Nomos, 2015, Rn. 604.根據(jù)《德國刑法典》第17條的規(guī)定：行為時欠缺不法意識且無法避免者，無罪責?？杀苊庹?，得依本法第49條第1項之規(guī)定，減輕其刑。換言之，當出現(xiàn)一個禁止錯誤時，還需進一步判斷其是否具有避免可能性，根據(jù)是否具有避免可能性，禁止錯誤分為不可避免的禁止錯誤（unvermeidbarer Verbotsirrtum）和可避免的禁止錯誤(vermeidbarer Verbotsirrtum）：當禁止錯誤不可避免之時，其法律后果是排除罪責而不具有可罰性；相反，當禁止錯誤可以避免之時，其法律后果則是可以從輕或減輕處罰。由于構成要件錯誤與禁止錯誤的法律后果不同，因此錯誤的類型區(qū)分至關重要。我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定了犯罪故意的定義，但并沒有關于錯誤的規(guī)定，因此錯誤論主要是由刑法理論來加以建構的。從目前的狀況來看，我國學界對于德國刑法上關于構成要件錯誤（事實認識錯誤）與禁止錯誤（違法性認識錯誤）的區(qū)分及其法律效果通常持肯定態(tài)度?！?〕參見陳興良：《教義刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2014年版，第488頁。與此不同，張明楷教授采取的是事實認識錯誤與違法性認識錯誤的區(qū)分，但實際上這與構成要件錯誤與禁止錯誤的區(qū)分沒有本質區(qū)別。

基于以上對于犯罪故意構造和錯誤理論的理解，在趙春華非法持有槍支案中，要認定趙春華具備犯罪故意，就必須至少回答兩個問題：第一，趙春華是否明知其所持有的槍形物是非法持有槍支罪中的“槍支”？對此，二審裁判理由指出：“趙春華明知其用于擺攤經營的槍形物具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意?！庇纱丝梢?，二審法院的邏輯是：由于趙春華明知其用于擺攤經營的槍形物具有一定致傷力和危險性，且無法通過正常途徑購買獲得，因此就具備了非法持有“槍支”的故意。但這里的問題是，“具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得”的物品，是否等同于非法持有槍支罪中的“槍支”？如果非法持有槍支罪的故意僅要求行為人認識到“具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得”的物品即可，趙春華當然具備非法持有槍支罪的故意。但是，如果趙春華僅認識到“具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得”的物品還不足以成立非法持有槍支罪的故意，而是必須認識到所持有的是刑法意義上的“槍支”，那么趙春華就可以主張一個構成要件錯誤，而這個錯誤可能具有排除故意的法律效果。第二，由于非法持有槍支罪的構成要件中明確規(guī)定了“違反槍支管理規(guī)定”（“非法”要素）這一空白構成要件要素，因此，為了證明趙春華存在“非法”持有槍支的故意，必須證明其對于“違反槍支管理規(guī)定”存在明知，否則也可能產生錯誤的問題。雖然二審裁判理由并未對這一問題進行詳細論述，但本文認為對這一問題同樣具有重要的意義。

二、對于“槍支”的認識及其錯誤

如前所述，在本案中，就“槍支”的主觀認識而言，所涉及的爭點是趙春華是否認識到其所持有的槍形物為“槍支”，如果趙春華對此產生了錯誤，就可能出現(xiàn)構成要件錯誤的問題，從而產生排除故意的法律效果。〔4〕如果趙春華已經認識到其所持有的槍形物是“槍支”，但以為自己的持有行為并不為法律所禁止，則可能構成一個禁止錯誤。然而，即使二審裁判理由也并未直接認定趙春華已經認識到自己所持有的是“槍支”，而是具有一定致傷力和危險性的“槍形物”，因此在“槍支”的認識問題上，禁止錯誤并不是一個需要討論的問題。在這里需要指出的是，構成要件錯誤排除故意，只是一個籠統(tǒng)的說法。實際上，構成要件錯誤是否可以完全達到排除故意的效果，取決于不同的構成要件要素類型。在刑法理論上，構成要件要素可以被分成描述性構成要件要素（deskriptive Tatbestandsmerkmale）和規(guī)范性構成要件要素（normative Tatbestandsmerkmale）。按照一般的定義，描述性構成要件要素是指只需要進行事實判斷即可認定的要素，而規(guī)范性構成要件要素則需要通過社會規(guī)范或者法律規(guī)范來確定含義。〔5〕參見［德］金德霍伊澤爾：《德國刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第73頁。雖然這樣的界定看起來很明確，但事實上，具體如何區(qū)分描述性構成要件要素和規(guī)范性構成要件要素，仍然是有相當難度的，這主要是因為：首先，除了數(shù)字以外（例如未滿16周歲），實際上所有其他構成要件要素都需要法律評價才能予以界定。如果遵循這種看法，就會導致幾乎所有的構成要件要素都是規(guī)范性構成要件要素?！?〕Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Auflage, C. H. Beck, § 10 Rn. 59.其次，與此相對，絕大多數(shù)規(guī)范性構成要件要素除了法律評價之外，還有客觀的描述性的事實基礎，因此幾乎所有的構成要件要素都是描述性和規(guī)范性的混合體?！?〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Auflage, C. H. Beck, § 10 Rn. 59;Stratenwert/Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Vahlen, 2001, § 8 Rn. 69;Vogel, Leipziger Kommentar, 12. Auflage, Band I, § 16 Rn. 25.最后，即使是相同的構成要件要素，在不同的構成要件之中，有的時候可能是描述性構成要件要素，有的時候則是規(guī)范性構成要件要素，這就是構成要件要素性質的相對性。但是，即便如此，區(qū)分描述性構成要件要素與規(guī)范性構成要件要素不僅仍然是可能的，而且對于故意的成立而言具有十分重要的意義。對于描述性構成要件要素，故意的成立只需要認識描述性的事實基礎即可。如果行為人對這樣的描述性事實基礎缺乏認識，就成立構成要件錯誤，從而排除故意。與此不同，對于規(guī)范性構成要件要素，行為人僅僅認識到描述性的事實基礎還不足以成立故意，而是必須具備完全的意義認識（volle Bedeutungskenntnis）。就規(guī)范性構成要件要素而言，只有根據(jù)“外行領域平行判斷標準”判定行為人缺乏這種意義認識之時，才能成立構成要件錯誤，從而排除故意。〔8〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第122頁；蔡桂生：《構成要件論》，中國人民大學出版社2015年版，第283頁。

（一）“槍支”作為規(guī)范性構成要件要素

在確定趙春華是否對“槍支”存在故意以及是否存在錯誤之前，首先要確定的是，作為非法持有槍支罪之構成要件的“槍支”，到底是描述性構成要件要素還是規(guī)范性構成要件要素。關于如何區(qū)分描述性構成要件要素與規(guī)范性構成要件要素，目前刑法理論通說采取的是德國學者恩吉施的觀點。恩吉施認為，描述的要素所描述的是可以感覺到的經驗的事實，而規(guī)范的要素是只有與規(guī)范世界相關聯(lián)才能想象或理解的既存（Gegebenheiten）。規(guī)范的要素與描述的要素的區(qū)別不在于是否與價值有涉，而在于對其認識與理解，是否以法律的、倫理的或者其他文化領域的規(guī)范為邏輯前提?！?〕參見［德］卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第134頁以下。羅克辛也指出：“作為用語問題，如果要實際區(qū)分規(guī)范的要素與描述的要素，那么就應當像恩吉施所說的那樣，‘那些只有以規(guī)范作為邏輯前提才能認識、才能思考’的要素，才具有規(guī)范性的特征。”〔10〕Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Auflage, C. H. Beck, § 10 Rn. 60.

如果遵循這一標準來判斷非法持有槍支罪中的“槍支”，那么毫無疑問其是一個規(guī)范性構成要件要素而非描述性構成要件要素。這是因為，雖然“槍支”是一個即使在沒有規(guī)范的前提下也可以想象的實體存在，但只有通過法律規(guī)范才能劃定其范圍，因此是規(guī)范性構成要件要素。關于“槍支”最重要的法律規(guī)范是《槍支管理法》第46條的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”除此以外，公安部在2010年修訂的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中指出，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》的規(guī)定，當所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支。在本案中，兩審法院也是根據(jù)這份文件的規(guī)定，經天津市公安局物證鑒定中心鑒定，從而認定趙春華擺攤使用的9支槍形物中有6支為“槍支”。在二審辯護意見中，辯護人試圖從槍支認定標準不合法、不合理以及不科學為由論證趙春華所持槍支并不是規(guī)范所禁止之“槍支”。二審法院則認為，公安部是槍支管理主管部門，有權制定相關規(guī)定，因此可以依據(jù)公安部的規(guī)定將趙春華所持槍支認定為刑法中所禁止持有的槍支。無論是哪一種立場，我們都可以發(fā)現(xiàn)，對于“槍支”的認定，都離不開上述規(guī)范的具體規(guī)定，只不過兩種立場依據(jù)的規(guī)范不同而已。在這個意義上，非法持有槍支罪中的“槍支”當然是一個規(guī)范性構成要件要素。

既然非法持有槍支罪中的“槍支”是一個規(guī)范性構成要件要素，那么在本案中，要認定趙春華具備犯罪故意，就不僅要求其對槍支的物理性特征有認識，還要求其對槍支具備完全的意義認識。事實上，從二審判決認定趙春華具備犯罪故意的理由可以看出，法官的確是按照這個思路來論證的。在二審判決中，法庭認為“涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力、能正常發(fā)射、具有一定致傷力和危險性，且不能獲得正常途徑購買獲得，上訴人趙春華對此明知，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意”。這段話的前半部分試圖說明行為人對槍支的物理性特征存在明知，后半部分則試圖論證行為人對所持槍支具備完全的意義認識。這里的問題在于：二審判決認為行為人具備槍支的完全的意義認識，其認定理由尚不夠充分?！缎谭ā返?28條非法持有槍支罪中“槍支”這一規(guī)范性構成要件要素所要求行為人具備的完全的意義認識應當解釋為持有槍支的危險性，但是這里的危險性并不是單純的“具有一定致傷力和危險性”，而必須達到《槍支管理法》第46條規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”這樣的危險性程度，這種危險性程度的認識符合社會一般大眾對“槍支”的危險性的認知。單純論證行為人是否認識到使用該槍支射擊例如眼睛等要害部位會造成嚴重損害結果，并不足以證明“槍支”的危險性，因而無法說明“槍支”的完整意義?！?1〕參見陳志軍：《槍支認定標準劇變的刑法分析》，載《國家檢察官學院學報》2013年第5期。根據(jù)本案的事實，趙春華雖然對“槍支”的物理性特征存在明知，但可能缺乏對“槍支”完全的意義認識，因此可能成立構成要件錯誤。

（二）外行人領域的平行評價標準

由于對描述性構成要件要素的明知大多是對日常生活中事物的認識，是常識性的，對此并不需要特殊的專業(yè)知識，因此在司法實踐中較為容易解決?！?2〕參見陳興良：《教義刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2014年版，第465頁。但是，在規(guī)范性構成要件要素的情形下，行為人要具備犯罪故意，除了要求其對于描述性事實要素的認知以外，還要求其對于該事實要素所包含的意義（即規(guī)范性和價值性）有完整認知。但是，對于規(guī)范性構成要件要素，要求行為人達到何種程度的認知，才能肯定故意的成立，則是一個需要探討的問題。

刑法理論通說采取德國學者梅茨格在賓丁之后發(fā)展和完善的“行為人所屬的外行人領域的平行評價理論”來解決規(guī)范性構成要件要素之下認知標準的問題。〔13〕Mezger, Strafrecht: Ein Lehrbuch, 1933, S. 238;Binding, Die Normen und ihre übertretung, Bd. III, 1922, S. 146 ff.這種理論的基本觀點是：構成要件中規(guī)定的事實要素的價值特征并非是由法律，至少不是由刑法的核心部分創(chuàng)造出來的，而是在社會現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)的。因此，在規(guī)范性構成要件要素的情況下，并不要求行為人能了解具體法律規(guī)范的定義，而是只要了解規(guī)范背后的價值特征，就可以肯定故意?！?4〕參見［德］岡特?施特拉騰韋特、庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第115頁。例如，以《刑法》第363條規(guī)定的販賣淫穢物品罪中“淫穢”這個規(guī)范性構成要件要素為例，并不需要行為人認識到“淫穢”的法律定義，而只要認識到該概念所包含的與犯罪性相關的意義或者價值特征即可，例如認識到其所販賣的物品是黃色物品或者下流物品即可?！?5〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第260頁。

問題在于，如何理解“行為人所屬的外行人領域的平行評價”中的外行標準，究竟是以行為人的自我意識作為標準，還是以社會一般人、平均人作為標準，或者是以“行為人所屬一般人”作為標準？〔16〕參見高巍：《論規(guī)范的構成要件要素之主觀明知》，載《法律科學》2011年第3期。一般認為，采用社會一般人、平均人標準作為“外行人領域的平行評價”更具有合理性。具體而言，規(guī)范性構成要件要素明知標準應當以社會一般人、平均人標準進行平行評價，當行為人對于規(guī)范性構成要件要素的理解符合社會一般人對于該要素的通常理解，這種理解與刑法意義上的規(guī)范性構成要件要素存在顯著差別，就不能認定行為人存在故意所需要的規(guī)范性構成要件要素明知。當然，行為人與一般人對于規(guī)范構成要件要素的理解并不需要達到精確一致的程度，只要在核心意義上相當即可。〔17〕參見高巍：《論規(guī)范的構成要件要素之主觀明知》，載《法律科學》2011年第3期。

那么，根據(jù)這樣的“外行人領域的平行評價”標準，在趙春華非法持有槍支案中，按照社會一般人、平均人的理解，其所持有的槍形物會不會被認為是法律明文禁止的“槍支”呢？回答顯然是否定的。

第一，根據(jù)社會一般常識，中國是一個禁止私人攜帶槍支的國家，而玩具槍射擊類游戲攤位在中國長期存在，是一種司空見慣、全民參與的娛樂活動。我們之所以喜愛這項娛樂活動，當然不是因為我們甘愿以身試法，或者我們竟然不顧家人、朋友、孩子的安危而鼓勵他們觸犯法律，而是因為我們認為這是一項安全的、無傷大雅的娛樂活動。作為社會公眾的成員，我們不會認為大街小巷的玩具槍射擊類游戲攤位所使用的都是法律所禁止的、具有高度危險性的槍支。在我們心目中，這些槍形物雖然有槍支的外形，但至多是能打破氣球的玩具而已，與孩子們手上的玩具槍沒有本質區(qū)別，沒有人會將之與我們心目中具有殺傷力的“槍支”聯(lián)系在一起。從本案的案情來看，趙春華對其所持有的槍形物的理解與我們一般老百姓的理解完全一致，而這種理解與法律意義上作為非法持有槍支罪之規(guī)范性構成要件要素的“槍支”的含義之間存在明顯區(qū)別，因而不能認定趙春華對該規(guī)范性構成要件要素存在明知。在這個意義上，二審判決理由以涉案槍形物“具有一定致傷力和危險性”為由認定其對“槍支”具有明知，是不能成立的。

第二，二審判決認定趙春華對“槍支”具有明知的另一個重要理由是該槍形物“不能通過正常途徑購買獲得”，對于何謂“正常途徑”，判決理由則語焉不詳。從案件事實來看，趙春華是從他人手上以合理的價格盤下該射擊游戲攤，即使其沒有追問該攤位供射擊使用的槍形物的來源，也不能說其是通過非法途徑獲得這些槍形物。按照社會一般觀念，只要不是從事非法交易，以合理價格轉手攤位是再正常也不過的事情，人們也不會認為射擊攤位轉手是在買賣槍支。趙春華對于所轉讓的槍形物的理解與社會一般觀念完全一致，而這種理解與法律意義上的“槍支”含義顯然不同，因此也不能認定其具有明知。

第三，根據(jù)趙春華的供述，其所持有的槍形物發(fā)射塑料BB彈藥，有時連氣球都打不破，在其擺攤的兩個多月中，每月向管理人員“四哥”繳納500元攤位費，但從來沒有執(zhí)法部門告知其這種槍形物是“槍支”，也沒有任何過往群眾提醒她擺設射擊游戲攤位是持有“槍支”的行為。正如二審辯護意見所指出的，因為所有人都認為這是玩具槍，沒有殺傷力，根本不會將其和真槍、犯罪聯(lián)系起來。這表明，在社會一般觀念看來，這種槍形物不是法律意義上的“槍支”。

（三）小結

故意的成立不僅要求行為人認識到描述性構成要件要素，而且要求其認識到規(guī)范性構成要件要素。從本案來看，非法持有槍支罪中的“槍支”是一個規(guī)范性構成要件要素，因此，故意的成立不僅要求行為人對槍支的物理性特征有認識，而且要求其對槍支具備完全的意義認識。根據(jù)“外行人領域的平行評價”標準，趙春華與社會一般人對本案所涉之槍形物的理解一致，而這種理解與法律意義上的“槍支”含義存在顯著區(qū)別。在這種情況下，應當認定趙春華對于“槍支”的故意不成立。

三、對于“違反槍支管理規(guī)定”的認識及其錯誤

在本案中，除了對于“槍支”的故意和錯誤外，對于“違反槍支管理規(guī)定”的故意及錯誤，同樣是一個重要的問題。根據(jù)《刑法》第128條的規(guī)定，非法持有槍支罪的構成要件是違反槍支管理規(guī)定、非法持有槍支的行為。實際上，在我國刑法分則中存在大量的“非法”、“違反國家規(guī)定”以及“違法××法律規(guī)定”等形式出現(xiàn)的構成要件要素?！?8〕陳興良：《教義刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2014年版，第197頁。雖然在第128條中既包含“違反槍支管理規(guī)定”，又包含“非法”，但在本文看來，“非法”是“違反槍支管理規(guī)定”的同義反復。這意味著，即使立法者在此沒有使用“非法”這一文字表述，也不影響違反槍支管理規(guī)定持有槍支的非法性。根據(jù)前述區(qū)分描述性構成要件要素和規(guī)范性構成要件要素的標準，這里的“違反槍支管理規(guī)定”（“非法”要素）應當屬于規(guī)范性構成要件要素，而且是一種特殊的規(guī)范性構成要件要素即空白構成要件要素。〔19〕參見陳興良：《教義刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2014年版，第498頁。所謂空白構成要件要素，是指法定構成要件本身在內容上不完整，必須借助于空白要素所指引的法律規(guī)則來加以填充。在這種情況下，空白要素所涉及的法定規(guī)則的要素也屬于構成要件的內容。〔20〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第257頁。既然如此，在空白構成要件要素的情況下，對于故意的成立而言，當然要求行為人認識到空白要素所涉及的法定規(guī)則的要素。刑法理論通說認為，關于填補空白的規(guī)范的客觀要素的錯誤是構成要件錯誤，關于填補規(guī)范的錯誤是禁止錯誤?！?1〕Vgl. Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrecht AT, 5.Auflage 1996, S. 309；陳興良：《教義刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2014年版，第498頁。以非法狩獵罪為例，非法狩獵罪的空白構成要件要素是違反保護期的規(guī)定，關于保護期的時間界限或關于日期的錯誤是構成要件錯誤，關于禁止在保護期狩獵的錯誤則是禁止錯誤?！?2〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Auflage, C. H. Beck, § 12 Rn. 111.就趙春華非法持槍案而言，認定趙春華具備非法持有槍支的故意，必須證明其對于“違反槍支管理規(guī)定”存在明知，如果缺乏這種明知，就可能成立構成要件錯誤。當然，如果趙春華對法律禁止其持有該槍形物發(fā)生了錯誤，則可能構成禁止錯誤。

那么，就本案而言，趙春華是否對“違反槍支管理規(guī)定”存在明知呢？這里首先要明確何為“槍支管理規(guī)定”。根據(jù)全國人大常委會法工委編《中華人民共和國刑法釋義》的解釋，這里的“槍支管理規(guī)定”是指《槍支管理法》及有關主管部門對槍支、彈藥管理等方面所作的規(guī)定。所謂“違反槍支管理規(guī)定”非法持有槍支，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為?！?3〕參見朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第161頁?，F(xiàn)行《槍支管理法》第5條及以下將槍支大致分為公務用槍和民用槍支，并分別規(guī)定了持有條件。但無論是哪一種違反《槍支管理法》的持有槍支行為，其前提都必須是行為人所持有的是《槍支管理法》意義上的“槍支”。在本案中，由于趙春華沒有認識到自己所持有的槍形物符合這一關于“槍支”的法律定義以及公安部相關文件規(guī)定，因此缺乏“違反槍支管理規(guī)定”的前提條件，因而屬于對填補空白的規(guī)范的客觀要素發(fā)生了錯誤，成立構成要件錯誤，從而排除故意。

退一步說，即使在本案中可以肯定趙春華對于“違反槍支管理規(guī)定”存在明知，但以為自己持有槍形物的行為并不是法律所禁止的，仍然可能運用禁止錯誤的規(guī)則為其減免罪責。如前所述，在不可避免的禁止錯誤的情況下，行為人的罪責將被排除；在可避免的禁止錯誤的情況下，行為人的罪責將會被減輕。根據(jù)德國刑法通說，可避免性的判斷標準在于：參酌行為人的社會地位及其個人地位，在可期待行為人運用其認識能力與其法律與倫理價值觀的范圍內，視其是否能夠意識到行為的不法，并且在行為人對于行為是否涉及不法有所懷疑時，則行為人負有查詢義務：行為人必須查閱相關法律或者司法解釋，必要時咨詢專家或者機構。〔24〕參見林山田：《刑法通論》（第10版），2008年作者自版，第434頁。根據(jù)這一標準，從趙春華的社會地位及其個人地位來看，無法期待其能意識到持有該槍形物的不法。由于其對于行為是否涉及不法并未產生懷疑，因此并不負有查詢義務。即便負有查詢義務，由于前述公安部規(guī)定的內部性和專業(yè)性，以及沒有法定的鑒定機構，〔25〕二審辯護理由指出：天津市公安局物證鑒定中心，不接受司法機關之外的公民申請鑒定。因此無法確定其行為的不法性。從這個意義上看，即便本案中可以肯定趙春華對于“違反槍支管理規(guī)定”存在明知，仍然可以以不可避免的禁止錯誤出罪。

四、結語

趙春華非法持有槍支案最終以被告人被判處緩刑而結案，但其中的刑法理論問題卻并未因此而解決。實際上，在晚近以來媒體報道的其他案件，例如“鸚鵡案”、“蘭花案”等案中，同樣存在本文所分析的問題。這些案件大多涉及我國刑法上規(guī)定的行政犯或法定犯。對于這些犯罪的認定，司法機關存在過分重視客觀要件，而忽視主觀要件的傾向。與“主觀定罪”一樣，“客觀定罪”同樣危害無窮。從本文的分析來看，我國刑法關于犯罪故意的規(guī)定可以類型化為構成要件故意、罪責故意與不法意識（違法性認識）。構成要件故意（心理性故意）的成立要求行為人不僅認識到描述性構成要件要素，而且要求認識到規(guī)范性構成要件要素，否則就可能出現(xiàn)排除故意的構成要件錯誤。在這里須注意的是，相對于描述性構成要件要素，規(guī)范性構成要件要素的認知不僅需要行為人認識到描述性事實基礎，而且要求對規(guī)范性構成要件要素具備完全的意義認識，否則就無法認定故意的成立。當然，在判斷行為人是否認識到該社會意義，取決于是否符合“外行人領域的平行評價”標準。最后，空白構成要件要素是規(guī)范性構成要件要素的一種特殊形式。如果行為人對填補規(guī)范的客觀要素發(fā)生錯誤，就可能成立構成要件錯誤；相反，如果是對填補規(guī)范本身發(fā)生錯誤，則可能成立禁止錯誤。

目 次

一、犯罪故意的構造與錯誤理論

二、對于“槍支”的認識及其錯誤

三、對于“違反槍支管理規(guī)定”的認識及其錯誤

四、結語

* 江溯，北京大學法學院副教授，博士生導師。

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