楊 雄 文

同等品制度：中國政府知識產(chǎn)權產(chǎn)品采購的新思路

楊 雄 文

知識產(chǎn)權同等品是指與政府采購規(guī)格指定的涉及知識產(chǎn)權產(chǎn)品的性能、技術要求或者特性相似的可替代的產(chǎn)品。知識產(chǎn)權同等品采購制度在踐行公平競爭原則、保障采購質(zhì)量、減輕采購負擔、防范侵權盜版、激勵創(chuàng)新等方面有重要的制度價值。中國政府采購相關規(guī)定盡管考慮了產(chǎn)品可替代性問題，但是沒有同等品的概念及其制度的存在，采取競爭性談判方式作為解決模式。從制度比較優(yōu)勢來看，通過競爭性談判方式采購知識產(chǎn)品的做法合理性不足，而且知識產(chǎn)權同等品制度較之單一來源采購更有優(yōu)勢。需要從實體要求與處理程序、采購審查方式等方面建立健全中國知識產(chǎn)權同等品采購制度。

同等品 知識產(chǎn)權 政府采購 競爭性談判

政府采購是國際貿(mào)易自由化面臨的重要問題之一，是當今世界各國管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段，也是中國公共財政支出改革的一個重要環(huán)節(jié)。*張照東：《政府采購制度研究》，第2頁，廈門大學博士論文，2003年。按照中國《政府采購法》的規(guī)定，政府采購指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購的產(chǎn)品包括各種貨物、工程和服務。而所謂同等品采購制度，是指在政府采購的過程中，經(jīng)相關機關審查認定，使用性能、技術要求或者特性相似的其他產(chǎn)品來替代原采購產(chǎn)品的制度。其中，同等品又稱為相似品、類似品。臺灣《采購法施行細則》第25 條規(guī)定，同等品為經(jīng)機關審查認定，功能、效益、標準或特性不低于招標檔所要求或提及者。同等品制度是用來輔助說明政府采購招標要求的，不得用來限制供應商及其采用范圍。其他國家與地區(qū)也有類似的規(guī)定。如日本采購法也有關于同等品的規(guī)定，而《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)、世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》(GPA)以及加拿大《國內(nèi)貿(mào)易協(xié)議》(AIT)都規(guī)定政府采購必須允許提供同等品，采購官員必須考慮同等品的供應，并有一些方法來確定所擬議的產(chǎn)品在事實上是否構成同等品。*Public Works and Government Services Canada：《4.30.45.1. Equivalent Products》，Government of Canada,2015-07-16,https://buyandsell.gc.ca/policy-and-guidelines/supply-manual/section/4/30/45/1。

同等品制度對政府采購具有極為重要的調(diào)整和輔助作用，特別是其中的知識產(chǎn)權同等品制度，在當下創(chuàng)新時代具有重要性與特殊性，因而受到許多國家和地區(qū)的關注與重視。2009年4月歐洲對外關系委員會在其《歐中關系實力審核》的政策報告中強調(diào)：“中國應向歐盟投資者開放中國的資本市場、服務業(yè)、公共采購、基礎設施項目，并強化知識產(chǎn)權效力，以便換取中國資本投資歐洲市場的機會。”中國政府在2007年底啟動加入GPA談判并提交首份出價，也在1996年向亞太經(jīng)濟合作組織提交的單邊行動計劃中明確承諾，將最遲于2020年向各亞太經(jīng)合組織成員對等開放政府采購市場。然而中國自2003年1月開始施行《政府采購法》以來一直是利用競爭性談判規(guī)則替代同等品制度，今年3月1日起施行的《政府采購法實施條例》對此沒有新的舉措出臺。鑒于中西方對于同等品問題處理方式的不同以及知識產(chǎn)權的重要意義，加強對知識產(chǎn)權同等品制度的深入研究具有重要的理論意義和現(xiàn)實價值，可以為中國加入GPA的談判策略提供合理的參考，有助于適應國際慣例，以開放的姿態(tài)迎接國際挑戰(zhàn)。

一、知識產(chǎn)權同等品的制度價值

政府采購應當遵循公平競爭原則。*按照采購主體的標準，政府采購可以分為民用采購和軍事采購。軍事采購不同于民用采購,因涉及國防安全，所以不能完全適用競爭和透明度等要求。世界各國也往往將軍事采購進行單列。所以本文的研究不涉及軍事采購。一般而言，政府采購文件應當明確說明招標要求，以便供應商抉擇。在政府采購過程中，對所需采購物品進行一個標準設置，達到該要求的產(chǎn)品均可參加公平競爭，這就促生了同等品采購制度。例如，招標文件指定要達到“美國FDA”標準或之上，而供應商提供的是符合“德國FDA”標準的采購品，只要“德國FDA”標準不低于招標文件所要求的“美國FDA”標準，則符合政府采購的同等定義范圍，屬于同等品。

知識產(chǎn)權同等品，即政府采購規(guī)格涉及知識產(chǎn)權的同等品，是指與采購規(guī)格指定的涉及知識產(chǎn)權的產(chǎn)品的性能、技術要求或者特性相似的可替代的產(chǎn)品。歐共體公共采購指令對于采購產(chǎn)品無現(xiàn)成標準或者無法客觀描述的情形規(guī)定，應在特定產(chǎn)品規(guī)格或者制造商后應加上“或同等產(chǎn)品”字樣。*參見歐共體《服務指令》第14條，《供應指令》第8條，《工程指令》第10條，《公用事業(yè)指令》第1條第8—13款、第18—19條。建立健全知識產(chǎn)權同等品制度對于維護市場的公平競爭、降低采購成本、提高采購效益、尊重知識產(chǎn)權、促進知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)化都具有重要意義與積極作用。

(一)踐行政府采購的公平性與競爭性

政府采購應當依據(jù)采購人對于采購產(chǎn)品的功能或效益的需求來訂定招標文件。采購人所擬定的對采購產(chǎn)品的要求，如品質(zhì)性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標志及標識或生產(chǎn)程序、方法及評估程序等，在目的及效果上均不得限制競爭。如果這些功能或者效益具有國際標準或國家標準，當然應該遵從其規(guī)定。但是現(xiàn)實中常常出現(xiàn)需采購的產(chǎn)品并無國家標準或國際標準可供參考，而且采購人也無法以精確方式說明招標要求，只好轉(zhuǎn)而通過指定專利、設計或型式、特定來源地等方式供供應商參考采用，但是供應商能夠自主選擇是采用指定的產(chǎn)品還是采用同等品。這是政府采購制度公平性原則的體現(xiàn)——不能在規(guī)格上對不同的供應商設定無正當理由的差別待遇。GPA第6條和歐共體公共采購指令都有相似的規(guī)定，以避免對特定技術規(guī)格信息所特指的供應商之外的其他潛在供應商構成歧視，影響競爭程度與公平，進而促進合理競爭，維護社會公平，防止權力濫用與弊案發(fā)生。

(二)保障采購質(zhì)量，減輕采購負擔

一般而言，利用知識產(chǎn)權生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，特別是專利產(chǎn)品，具有創(chuàng)新性，有較高的質(zhì)量保證和技術優(yōu)勢，因此采購人在采購過程中會傾向于購買知識產(chǎn)權產(chǎn)品。尤其當遇到一些用文字描述難以保證采購質(zhì)量的產(chǎn)品時，如果能夠通過知識產(chǎn)權同等品制度進行采購，可以更加有效地保證采購標的的質(zhì)量。

盡管各國因國情不同，對同等品制度也有不同的規(guī)定，但大多數(shù)國家都在維護各供應商合法利益的同時，努力降低采購成本。采購人在尋求報價或投標時，通過依法指定知識產(chǎn)權或其產(chǎn)品型號并加注“或同等品”，把確定相同的或更優(yōu)品質(zhì)采購標的的責任轉(zhuǎn)移到投標的供應商身上，同時又不必承擔規(guī)格描述的繁瑣工作和費用。美國的相關同等品制度也是如此，它們從代替品的角度出發(fā)，需要在不增加采購方負擔的情況下證明該替代品更有優(yōu)勢時方可適用。而且審核有一定的時間限制，以避免延誤采購方的時間。*鄭雅友：《公共工程同等品制度之研究》，第25頁，臺灣“國立”成功大學碩士學位論文，2004年。

(三)降低侵權盜版風險，激勵新技術開發(fā)

政府采購中難免也會遇到侵權盜版產(chǎn)品。一些地方政府對這樣的侵權可能性保持著警惕，如《杭州市專利管理條例》規(guī)定，政府采購部門在政府采購活動中應當建立專利有效性審查制度，并在采購合同中落實專利糾紛預防措施，防止侵權行為的發(fā)生。盡管對于采購人與設計單位而言，進行同等品的審查是件辛苦的工作，但是知識產(chǎn)權同等品審定機制的建立與完善兼顧了知識產(chǎn)權的審查，可以大大減少侵犯知識產(chǎn)權的可能性。

根據(jù)世界貿(mào)易組織的估計，世界各國平均政府公共采購占其國民生產(chǎn)總額的10%—15%，這對于各國經(jīng)濟的刺激與提升、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有強大的影響力。盡管中國在2011 年進一步承諾將自主創(chuàng)新政策與政府采購脫鉤，*R. Kirk. 2011 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers. Office of the United States Trade Representative,2011-03-01. https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/gsp/speeches/reports/2011/nte/NTE%20Final%20Pri-nted%203.29%20mmw.pdf.(p.88)不再基于知識產(chǎn)權的權屬或形成的地理位置而在政府采購活動中給予不同的待遇，但是政府采購知識產(chǎn)權產(chǎn)品、數(shù)量和頻率對于創(chuàng)新積極性的直接影響仍是存在的。“目前美國的政府采購就兼顧了多方面的經(jīng)濟和社會目標：落實宏觀調(diào)控、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展、鼓勵自主創(chuàng)新、扶持中小企業(yè)等。”*尹彥、張曉瑞、馮永琴：《政府采購社會政策功能理論初探》，載《標準科學》2015年第2期。知識產(chǎn)權同等品制度能夠保障只要新的技術開發(fā)滿足政府采購的規(guī)格要求，就有機會代替之前的產(chǎn)品，這樣不但實現(xiàn)了政府采購對于新知識產(chǎn)品開發(fā)的激勵，也能夠促進知識產(chǎn)權的產(chǎn)業(yè)化，并可推動政府采購的政策指引，“著重體現(xiàn)在國家投資方向的選擇性上，即政府采購未來發(fā)展的戰(zhàn)略重點領域”*楊蔚林、楊詩媛：《新形勢下政府采購發(fā)展的戰(zhàn)略重點及其相應對策》，載《中國政府采購》2014年第12期。。

二、中國知識產(chǎn)權同等品采購的處理模式及其評價

采購方式是政府采購的中心環(huán)節(jié)。中國將其作為保障政府采購目標實現(xiàn)的基本途徑，并針對政府采購具體項目的目標和內(nèi)容的不同，規(guī)定了不同的采購方式。中國對于涉及知識產(chǎn)權的政府采購主要分為兩種：一種是競爭性談判的采購方式，另一種是單一來源采購方式。目前，雖然不能夠認為中國的政府采購法和招標投標法中對于采購產(chǎn)品的可替代性問題沒有考慮，但是確實沒有同等品的概念及其制度的存在。

(一)中國對知識產(chǎn)權同等品采購問題的制度安排

中國《政府采購法》第22條規(guī)定，采購人“不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”；并在今年施行的《政府采購法實施條例》第20條明確，“限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商”屬于“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”。中國《招投標法》第20條也規(guī)定：“招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容?！庇纱丝梢姡袊稍瓌t上不允許在政府采購中指定特定的知識產(chǎn)品。這一規(guī)定與臺灣地區(qū)的規(guī)定相同。但是對于涉及采購人無法以精確方式說明招標要求的情形的處理卻是不相同的：臺灣地區(qū)采用同等品的方式處理，而中國則沒有相應的同等品制度規(guī)定，采取競爭性談判方式作為解決模式。

中國政府的采購方式主要包括公開招標、邀請招標、競爭性談判和單一來源采購等。其中，由于采購標的的技術含量和特殊性質(zhì)的原因，采購人不能確定其詳細規(guī)格或者具體要求的采購任務，如軟件開發(fā)與設計，中國《政府采購法》將其作為“技術復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的”情形，在第30條予以明確，可以“采用競爭性談判方式采購”。支持該規(guī)定的觀點認為，“雖然技術復雜或性質(zhì)特殊的政府采購項目，在制定談判文件階段可能存在不能確定詳細規(guī)格或具體要求的可能性，但通過市場調(diào)研、組織專家論證、與供應商談判等辦法修改和完善，詳細規(guī)格或具體要求最終還是可以確定下來的”*韓孟玉：《九步驟避開競爭性談判“陷阱”》，見《政府采購信息報》2007-04-25。。在這種思路下，對于知識產(chǎn)權同等品問題的處理，也是采用競爭性談判的采購方式，采購人或者采購代理機構直接邀請三家以上供應商就采購事宜進行談判，并順便解決采購何種知識產(chǎn)權產(chǎn)品的問題。

另外值得注意的是，《政府采購法實施條例》第27條明確的“因貨物或者服務使用不可替代的專利、專有技術，或者公共服務項目具有特殊要求，導致只能從某一特定供應商處采購”的貨物或者服務，屬于《政府采購法》第31條第一項規(guī)定的“只能從唯一供應商處采購的”情形，可以采取限制性招標，“依照本法采用單一來源方式采購”，如邀請兩家以上供應商比價或僅邀請一家供應商議價。但這并不是知識產(chǎn)權同等品制度，同等品是可以替代的，而不是如該條款所限定的“不可替代”的知識產(chǎn)品。需要指出的是，知識總是在不斷進步之中，技術也不斷在更新，因此專利、專有技術的“唯一性”并不是指其是“不可替代的”，也不能僵化認為其“沒有競爭、處于一對一、不存在其他任何合理的選擇或替代的情況”。從臺灣的經(jīng)驗來看也是這樣，除了一些程序性引發(fā)的情形之外，他們在實體方面限制性招標主要是針對獨家制造或供應、藝術品、秘密咨詢、無其他替代標的等專屬權利，屬于這些專屬權利的采購可不經(jīng)公告程序，邀請兩家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。相對而言，我們的相關規(guī)定卻是在這種限制性招標的類似程序中強調(diào)專利、專有技術，存在明顯不足，因為政府采購強調(diào)功能和效果，對于專利或?qū)Ｓ屑夹g之中的技術手段并不需要過多關心。

一般而言，如果某知識產(chǎn)權產(chǎn)品所具有的功能還有其他產(chǎn)品可以滿足的可能性，或者僅在外觀設計及非重大功能上具有專利，就應當按公開招標方式進行。亞太經(jīng)合組織《政府采購非約束性原則》對于透明度的要求是鼓勵更多的供應商參與競爭，為采購人提供更多的選擇機會并促進競爭。*Peter Trepte. Transparency, APEC GPEG Seminar on Non-Binding Principles on Government Procurentent, Kuantan, Pahang, Malaysia, 6-7 Sept. 1998,2015-01-07. http://www.apecsec.org.sg.目前中國單純利用競爭性談判的采購方式處理知識產(chǎn)權產(chǎn)品采購的合理性與效益性有待商榷。

(二)競爭性談判方式采購知識產(chǎn)品的合理性不足

從政府采購法的立法目的來看，不可能排斥包括知識產(chǎn)權產(chǎn)品在內(nèi)的產(chǎn)品競爭，不管是采用同等品的方式還是其他方式，如競爭性談判。盡管競爭性談判可以解決部分采購項目的詳細規(guī)格或具體要求的確定問題，但實際采購操作中如何認定知識產(chǎn)權同等品以及某些特殊專利是否會存在同等品等問題往往還是難以解決?！斑@種采購方式選擇談判供應商不具有公開性，其競爭也非常有限，給采購人有很大的自主空間，容易導致舞弊行為的發(fā)生。”*揭曉萍：《政府采購下的采購方式選擇》，載《金融經(jīng)濟》2015年第3期。特別是在邀請有限的供應商競爭性談判的情況中，采購人實質(zhì)上是按照自己的固有的知識與經(jīng)驗來選擇談判商的，這實際上已經(jīng)將其他潛在的供應商排除在外。這也就意味著，競爭性談判其實已經(jīng)涉嫌以不合理條件限制或者排斥潛在知識產(chǎn)權同等品的供貨商。從采購學觀點來看，采購標的規(guī)格將決定何種“資格”的供應商能以何種“價格”來參與投標競爭，因此一旦知識產(chǎn)權產(chǎn)品的規(guī)格受到不當限制，將會影響符合資格的供應商的數(shù)量，最后也會影響得標的價格。本來邀請招標是作為一種特殊的采購方式存在，屬于有限競爭的一種，以期解決政府采購過程中出現(xiàn)的一些特殊問題，“但是這種方式既費時，又費力，還不受招標人待見”*馮君：《政府采購邀請招標緣何淪為“雞肋”》，載《中國招標》2015年第1期。。

對于同等品特別是知識產(chǎn)權同等品在功能、效益與價格方面的認定，事實上是不可能做到全然客觀的，并且知識產(chǎn)品具有的獨占性以及技術上的專業(yè)性導致采購人難以實現(xiàn)采購的標準化和一致性，而被邀請談判競爭的供應商的趨利性本質(zhì)，使他們更可能從自己的規(guī)格標準或者至多從參與該談判的小團體所擁有的規(guī)格標準出發(fā)去確定采購產(chǎn)品的標準，甚至設定具有限制性、傾向性、排他性的技術指標，并體現(xiàn)在招標文件中，阻止其他供應商進入政府采購市場。而采購人往往會自覺不自覺地受此影響，定出有利于現(xiàn)有受邀談判供應商的功能與效益的招標標準，甚至發(fā)生不當限制進而出現(xiàn)綁標的情況，從而影響市場的公平競爭和正常的交易活動。這樣的做法在利益和情感上造成了與政府采購中相互競爭的各方妥協(xié)或?qū)?，嚴格來說是不符合現(xiàn)代法治“自然正義”法則關于“回避制度”的精神的，難免會引發(fā)最終所謂的招標條件是為特定廠商量身定做而涉嫌綁標圖利的猜疑。

(三)知識產(chǎn)權同等品制度較之相對單一來源采購更有優(yōu)勢

在進行知識產(chǎn)權產(chǎn)品的采購時，需要有一個技術性的比對過程，這就對采購人員提出了更高的要求，他們不僅要熟悉采購的方法和流程，還要對采購產(chǎn)品的相關專業(yè)知識有所了解，以準確判斷供應商產(chǎn)品是否符合采購要求，是否屬于知識產(chǎn)權同等品。但是，政府采購人員很難具有足夠的相關專業(yè)知識，這也就使得政府在通過競爭性談判方式來采購知識產(chǎn)權產(chǎn)品時，需要另行聘請具有相關技術知識的人員進行是否構成同等品的分析判斷。這不僅增加了采購成本，而且相對而言增加了工作量，因為比較兩種產(chǎn)品是否構成同等品相對容易，而要從多種產(chǎn)品中選取最優(yōu)的采購標的一般來說則相對復雜，特別是對于知識產(chǎn)權產(chǎn)品的技術復雜性而言更是如此。實際上，簡化采購手續(xù)、提高采購效率、降低采購成本仍然是各國政府采購制度改革的主要目標。

另外，建立知識產(chǎn)權同等品制度，可以使采購人在市場上有性價比更高的產(chǎn)品出現(xiàn)時及時驗證適用，降低采購成本，也能夠降低可能發(fā)生的因現(xiàn)有采購產(chǎn)品短缺無法出貨而產(chǎn)生的風險，同時又不會因為采購專利侵權產(chǎn)品而使采購人陷入糾紛。如政府采購消防車，在采購過程中未發(fā)現(xiàn)其發(fā)動機涉及他人專利，但招標完成后，中標供應商開工生產(chǎn)時被專利權人起訴，此時中標供應商就不能生產(chǎn)或購買。而采取競爭性談判方式采購知識產(chǎn)權產(chǎn)品意味著在采購合同簽訂之前已經(jīng)確定了采購標的，忽視了政府采購程序的階段性和事物的發(fā)展變化性，在面對更好的替代產(chǎn)品時也無能為力。就算是為應對這種情勢變更而在采購合同中增加可以變更采購項目的約定，但是這也意味著之前所做的競爭性談判在一定程度上失去了正當性的基礎，而且對于沒有競標成功的其他參與談判的供應商，以及其他沒有參加談判的潛在供應商而言，都是不公平的，因為中標供應商在投標中據(jù)以中標的基礎已經(jīng)失去。這在某種意義上與房地產(chǎn)開發(fā)商在中標之后通過提高容積率獲取巨額利益的做法存在相似之處。

有人擔心同等品的制度規(guī)定會加大政府在采購中可能面臨的糾紛風險。其實不然。以日本為例，其采購法對于同等品的規(guī)定中即要求供應商不得利用自己在交易中的有利地位指定產(chǎn)品或者材料，損害采購方的利益；而且因其采用品質(zhì)標準驗收產(chǎn)品，一般不指定供應商，所以同等品方面發(fā)生的爭議并不多。反倒是2003年河北省農(nóng)業(yè)廳網(wǎng)絡工程采購糾紛一案中，采購人以技術標準排除思科以外的產(chǎn)品，但對于該不良行為的定性分析卻“從《政府采購法》中找不到明確的現(xiàn)成答案”*包月陽：《政府采購法遇到的挑戰(zhàn)》，見《中國經(jīng)濟時報》2003-02-11。。

建立知識產(chǎn)權同等品制度，對政府采購的運行程序與模式進行變革，展開知識產(chǎn)權產(chǎn)品政府采購的流程再造，“并對它們進行徹底的重新設計”*[美]拉塞爾·M. 林登：《無縫隙政府——公共部門再造指南》，第39頁，中國人民大學出版社2002年版。，有助于強化政府采購行為的整體性、連貫性和靈活性。

三、中國知識產(chǎn)權同等品采購制度的設計

知識產(chǎn)權同等品制度的直接目的在于找出最適合政府使用的、性價比最高的知識產(chǎn)品，但也間接承擔著激勵創(chuàng)新的政策影響職能?！懊绹恼少彸绦驈暮贤炗喌綀?zhí)行合同，從供應商的資格審查到事后的采購救濟，都為政府采購激勵自主創(chuàng)新創(chuàng)造了空間。”*陳星宇：《美國政府采購激勵創(chuàng)新的經(jīng)驗及啟示》，載《市場研究》2015年第3期。知識產(chǎn)權同等品制度能否有效發(fā)揮促進公平競爭與創(chuàng)新的作用，一方面需要認真檢視其運作是否符合政府采購法公開、公平的宗旨，另一方面還有賴于相關實體規(guī)定與處理程序的設計。

(一)知識產(chǎn)權同等品的實體要求

對于僅僅注明“或同等品”，但并不考慮“是否真的無法以精確方式說明招標要求”的做法，不能被認為符合同等品制度的要求。另外，根據(jù)臺灣《政府采購法》第11條的規(guī)定及其運作經(jīng)驗，政府應當建立采購資訊中心，統(tǒng)一采集同等品分類的資訊，并建立相關資料庫，提供各機關采購預算編列及底價訂定的參考資料；除了保密部分之外，這些資料也應無償提供給各供應商。

1.知識產(chǎn)權同等品的范疇

招標文件所確定的供不特定供應商競標的知識產(chǎn)權的技術規(guī)格，應該以滿足采購人對于采購標的的功能、效益或特性等方面的需求為限。對于采購人所采用的知識產(chǎn)權產(chǎn)品規(guī)格在目的或效果上是否存在限制競爭的判斷，應該以是否有超過采購人所必需的規(guī)格要求進行認定，而不能夠以符合該規(guī)格的供應商家數(shù)量的多寡作為判斷的依據(jù)。

根據(jù)各國政府采購的立法與實踐經(jīng)驗，同等品制度中的知識產(chǎn)權主要包括專利權、著作權、集成電路布圖設計權、商業(yè)秘密或其他已立法保護的知識財產(chǎn)權，但不包括品牌或商標。盡管日常商品采購中采購人非常依賴供應商的誠信與商業(yè)信譽，但不會冒太大風險去嘗試新產(chǎn)品。臺灣在現(xiàn)行《政府采購法》修訂之前也曾經(jīng)支持采用品牌或商標描述方法去采購同等品，但是后來發(fā)現(xiàn)使用品牌或商標將會產(chǎn)生對特定供應商的過度依賴，限制潛在競爭供應商的數(shù)量，錯過由競爭供應商帶來的可能的改善優(yōu)勢，而且“商標……系表彰物品的來源及信譽，政府采購系以‘功能’角度所為采購，兩者亦不相容”*潘秀菊：《政府采購法》，第86頁，新學林出版股份有限公司2009年版。。因此現(xiàn)階段各國或地區(qū)基本上都已經(jīng)摒棄了商標或者品牌同等品的規(guī)定，轉(zhuǎn)而依靠提供確切的品質(zhì)指標或技術說明來對供應商提出要求。

鑒于標準與知識產(chǎn)權有著密切的關系，因此擬定采購標的規(guī)格時要遵循國家標準或者國際標準，而不宜以其他國家或者地區(qū)的標準為采購要求，如2007 年11月30日臺灣“呼吸照護病房民間參與招商案”的招標文件中，需求規(guī)范說明書要求供應商所提供的儀器設備必須通過FDA(美國食品藥品管理局)認證及臺灣衛(wèi)生署之審查。但臺灣主管機關認為在規(guī)格中僅采列美國FDA認證，在目的及效果上可能會造成限制競爭，因此要求應加注“或同等”字樣。

2.知識產(chǎn)權同等品的規(guī)格

采購人設定規(guī)格，以便采購活動在嚴格的設定規(guī)格的基礎上進行。采取規(guī)格說明采購需求是最常見的描述方法。事實上，規(guī)格為政府采購規(guī)范要件中極為重要的內(nèi)容。實踐中發(fā)生的弊害與履約爭議多與規(guī)格有關，故規(guī)格的擬定是政府采購技術中最為關鍵的地方。

產(chǎn)品規(guī)格描述可以采用一種、多種或不同方式組合，其中“或同等品”是規(guī)格描述方法之一。*潘詩章：《國際采購中產(chǎn)品規(guī)格的描述方法與標準》，載《跨國采購》2007年第5期。常見的有物理或化學特征的規(guī)格說明、材料與制造方法的規(guī)格說明等。這種描述產(chǎn)品的模式在技術類知識產(chǎn)權申請中也是可用的，如發(fā)明、實用新型、植物新品種、商業(yè)秘密等。以發(fā)明專利為例，發(fā)明專利雖然因為具有技術獨占性特點而導致每個專利的內(nèi)容都不一樣，但這并不妨礙其專利同等品具有相似的功能和作用。只要認定某產(chǎn)品并不影響采購協(xié)議中對原來專利產(chǎn)品的整體功能要求，該產(chǎn)品即可作為同等品參與競爭?？梢姡a(chǎn)出符合一定功能標準的產(chǎn)品，每個生產(chǎn)廠家使用的技術手段可能并不完全一樣，但如果是從整體產(chǎn)品的效果相同來考量，這些同等品是符合采購要求的。因此，在政府采購中應以該發(fā)明專利產(chǎn)品的主要實用功能和采購實際用途為依據(jù)，對于滿足該要求的類似產(chǎn)品予以檢驗，在其不輸于原產(chǎn)品的條件下作為同等品予以使用。

要注意，擬采購的知識產(chǎn)權產(chǎn)品與其同等品的使用性能、技術要求或者特性等不同的內(nèi)容方面是不能進行相互折衷或補償?shù)模饧粗R產(chǎn)權產(chǎn)品的某項功能受到的負面評價不會因為其擁有的其他功能的優(yōu)良表現(xiàn)而得以被忽略。例如，一種電腦在CPU方面的低分表現(xiàn)，不會因為其具備高畫質(zhì)的顯示屏而能夠予以通融。其次，招標公告所要求的接受評估內(nèi)容都有一個可接受的區(qū)間，所提供的知識產(chǎn)權產(chǎn)品及其同等品的各項性能、技術要求或者特性的水平都應當在該對應區(qū)間之內(nèi)，才可能被接受。

3.專利同等品與專利等同侵權的異同

專利等同原則與知識產(chǎn)權同等品制度都利用了“equivalent”這樣的概念，手段接近但目的卻是背道而馳，前者是為了擴張權利保護的文義范圍，相對有利于專利權人，后者是為了擴張參與競爭的范圍，相對不利于專利權人。專利權是專利權人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的、具有排他效力的專屬性權利。那么如何理解其同等品呢？

實際上，對于專利等同侵權的判定是采用技術手段、功能、效果等三個標準，通過綜合觀察判斷被訴侵權技術方案是否有一個或者一個以上技術特征與權利要求中的相應技術特征實質(zhì)相同來確定是否侵權。如果實質(zhì)相同，則以侵權產(chǎn)品論處。而對于專利的同等品的判定，是以功能和結果是否可以替代為主，而對于技術手段則不應限制或要求，否則會導致只有一個專利符合要求的結果，限制了公平競爭，違反采購法的相關規(guī)定。當然，此時要構成同等品還需要具備符合采購要求的屬性項目，且各個屬性項目需要不低于評估的基準值。*盧宥霖：《政府采購規(guī)格涉及專利之同等品范圍問題研究》，第202頁，“國立”臺灣大學科際整合法律研究所碩士學位論文，2011年。

以“技術手段”的不同來認定專利同等品有其合理性，但是在實際判斷時對于技術手段與效果的區(qū)分存在差異，同樣的內(nèi)容在不同的招標中會有不同的作用。比如采購投影儀，那么采購人首先會對其所需要的投影儀的功能、價格、外觀等做出要求，如果此時要求的是采購標的的同等品，那么就會有不同品牌和型號的投影儀符合采購要求；但是如果采購要求的是投影儀的專利，那么不可能對所有和投影儀有關的專利進行描述，而只能是對投影儀的一個或幾個專利點進行要求，例如要求投影儀的節(jié)能專利，此時節(jié)能的專利同等品可能根本就無涉投影儀。

4.知識產(chǎn)權同等品采購的表述

采購人與供應商對產(chǎn)品規(guī)格正確、清楚的描述都是非常重要的，因為兩者之間存在著相互溝通的必然需求。在無法以精確方式說明知識產(chǎn)權產(chǎn)品的招標要求，而又必須要求或提出特定的知識產(chǎn)權產(chǎn)品時，應加以注明“或同等品”字樣，而且所列知識產(chǎn)權產(chǎn)品的表述及其含義應當符合以下的要求：

(1) 所列知識產(chǎn)權產(chǎn)品僅供參考，不得限制供應商必須使用。政府采購監(jiān)督管理部門對于采購人以不合理條件限制或者排斥潛在投標人的行為，應該進行調(diào)查，對于違反規(guī)定的應進行處罰，并責令其改正。

(2) 所列知識產(chǎn)權產(chǎn)品目前有制造與供應，容易取得，價格合理，能確保質(zhì)量，且無代理商或經(jīng)銷商獨占或聯(lián)合行為。正常來說，平等互利的條件是政府采購雙方實現(xiàn)雙贏的前提和基礎，只有實現(xiàn)采購人與供應商雙贏的采購制度才具有生命力?！安少徟c供應關系中出現(xiàn)主導方，就會伴隨著出現(xiàn)許多的弊端，比如不正當競爭、腐敗等問題，使交易不能在較為公平的條件下進行。”*余建春、黃冬云：《政府采購中的采購與供應關系分析及風險防范》，載《中國政府采購》2014年12期。毋庸諱言，現(xiàn)實中一般情況下采購人占據(jù)著主導的地位，“使政府采購作為一個買方市場，形成最有利于政府采購人的局面，最大程度地實現(xiàn)政府采購的目標”*S. L. Schooner. Desiderata: Objectives for a System of Government Contract. Law School of The George Washington University, Public Law and Legal Theory Working Paper, 2002(37):3.。但實踐中也存在代理商或經(jīng)銷商獨占或聯(lián)合行為，形成事實上的供應商資源壟斷情形。如前面提及的2003年河北省農(nóng)業(yè)廳網(wǎng)絡工程采購糾紛一案中，采購人以商務條件排除思科直接授權其以外的公司，具體手段是當投標供應商要求思科公司開具授權書時，“沒有任何理由地被拒絕”*包月陽：《政府采購法遇到的挑戰(zhàn)》，見《中國經(jīng)濟時報》2003-02-11。。由此代理商或經(jīng)銷商會依仗自身條件的優(yōu)勢，在采購與供應關系中占據(jù)主導地位，并進而轉(zhuǎn)化為在招投標過程和價格談判中的話語優(yōu)勢，在價格談判中不會輕易承諾降低價格，或者排除其他競爭者，以追逐自身利益最大化。

(3)所列知識產(chǎn)權對應產(chǎn)品的價格、功能、效益、標準及特性都要適宜，不能與采購人的要求或者產(chǎn)品的市場表現(xiàn)相差太遠。

需要指出的是，在不存在“無法以精確的方式說明招標要求”的情形下，就算是注明“或同等品”字樣，也屬不當行為。

(二)知識產(chǎn)權同等品的處理程序

有關辦理知識產(chǎn)權同等品程序的設計，應當立足于預防綁標或產(chǎn)生爭議，在規(guī)劃、設計、招標、決標、訂約以至施工各階段，遵守專業(yè)審議的有關規(guī)定，保障供應商選擇同等品的權益。當然，對于知識產(chǎn)權同等品是否滿足采購要求的評判需要經(jīng)過政府相關部門的審查認定，不能僅由供應商單方面主張。

1.基本流程

第一，規(guī)劃、設計階段。在設計階段，規(guī)劃設計單位為達到采購對象所具備的實質(zhì)功能或效益需使用特定知識產(chǎn)權產(chǎn)品時，為避免發(fā)生綁標事件，應當最遲在提出招標文件之前，先報請采購人說明其必要性，并建議取得或處理相關知識產(chǎn)權的方式，不應隱瞞。采購人在必要的時候可以邀請相關專家共同審查，以認定招標文件的規(guī)范性，確認相關信息的專業(yè)性。與此相對應，采購人在委托辦理采購對象的規(guī)劃設計時，應在委托服務的合同中添加對于規(guī)劃設計方案中隱藏知識產(chǎn)權的相關處罰條款。

第二，招標訂標階段。一般性公開招標中，采購人若需要提示知識產(chǎn)權表明符合其設計功能與效益的產(chǎn)品時，應在招標文件中明確不限制投標供應商提出同等品。投標供應商可以提出符合招標文件中功能、效益及規(guī)范的知識產(chǎn)權同等品進行投標，并將同等品相關資料提交給采購人或其代理人進行審核。采購人依據(jù)招標文件目的，對投標供應商所提供同等品進行考核，其所需材料檢驗的費用原則上由供應商負責。若考核通過，采購人或其代理人需出具相關“采用說明文件”，作為投標供應商取得的同等品參加競標憑證。否則采購人或其代理人應出具相關審查說明報告，說明不能同意參與投標的具體事由。

第三，施工階段。在施工階段，也可能出現(xiàn)知識產(chǎn)權同等品的問題。如出現(xiàn)原擬定產(chǎn)品缺貨，或者規(guī)格涉及的知識產(chǎn)權產(chǎn)品有了更優(yōu)越的同等品出現(xiàn)，按照采購合同規(guī)定，可以提出符合設計功能、效益與規(guī)范的新的知識產(chǎn)權同等品，經(jīng)核準后可以進行替代。采購人專業(yè)審核所需時限可以不計入原采購合同所約定的工期。

2.同等品提出的時間節(jié)點與審查要求

供應商可以主動提出知識產(chǎn)權同等品的時間節(jié)點有兩個。

第一，如果招標文件允許供應商提出同等品，并規(guī)定應于投標文件內(nèi)預先提出，那么供應商應當在投標文件內(nèi)說明同等品對應的商號、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關數(shù)據(jù)，以供審查。經(jīng)審查為同等品者，才能使用。

第二，如果招標文件允許投標供應商提出同等品，但未規(guī)定應于投標文件內(nèi)預先提出，那么中標供應商可以在使用同等品前，依采購合同的規(guī)定向采購人提出符合功能、效益、說明及規(guī)范的同等品報告書及相關資料，如產(chǎn)品型錄、檢驗報告以及與原設計產(chǎn)品的規(guī)格比較表等，必要時需提供樣品或到制造商、供貨商處進行現(xiàn)場檢驗，以證明其符合政府采購法對于同等品的認定規(guī)則，經(jīng)審核批準后方可使用同等品。

不論是在哪個時間節(jié)點的情形，供應商不得以知識產(chǎn)權同等品資料送審的影響為由，提出履約延期等任何要求。而供應商在履約過程中使用的產(chǎn)品與采購合同中知識產(chǎn)權同等品約定不相符的時候，供應商應在合同約定的履行期內(nèi)更換，一般不應另外給予寬限期。

3.知識產(chǎn)權同等品的更新及價差處理

知識在不斷更新，知識產(chǎn)權產(chǎn)品亦不可避免發(fā)生變化。在臺灣地區(qū)，對于經(jīng)過認定的知識產(chǎn)權同等品，如果其價格比采購合同約定金額低，一般應扣除差價；而與知識產(chǎn)權同等品有關的稅金、利潤或管理費等項目，依同等品價格與原采購合同約定金額之間的比例對應扣減；如果其價格比采購合同約定金額要高的話，一般應以原約定的價格為準，不另加價。這樣的處理方式不能被認為合理，首先同等品價差扣除這樣的規(guī)定，除了欠缺請求權的基礎與公平性外，也增加了采購人在處理同等品程序時的困擾，況且“知識產(chǎn)權價值評估結論的得出只能建立在相關市場情況的分析和預測基礎上”*楊雄文：《知識產(chǎn)權評估基礎理論解析》，載《知識產(chǎn)權》2010年第1期。，這意味著在很多時候斟酌知識產(chǎn)權同等品價格是一件費神不討好的事情。當然，如果在投標須知或采購合同中約定同等品替代及其價差處理方案，這屬于契約自由，也是一種契約風險分擔的處理。

(三)知識產(chǎn)權同等品采購審查方式

臺灣地區(qū)對于同等品采購的審查采取三種方式：(1)自行審查，由采購人或其授權人員核定是否為同等品；(2)開會審查，由采購人或其授權人員召開審查會議，并邀請專家學者、供應商代表、原規(guī)劃設計者參會提供意見，以確認是否為同等品；(3)委托審查，由采購人委托原規(guī)劃設計者、專業(yè)供應商、專家學者等審查確認是否為同等品。與此類似，中國建立知識產(chǎn)權同等品制度的時候，也可采用上述審查方式進行審查，但在審查過程中要注意知識產(chǎn)權的特殊性。

針對知識產(chǎn)權同等品認定困難的問題，應設立由該知識產(chǎn)權相關人員組成的專門的審查部門，處理在采購過程中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權同等品的認定問題，以設計人和政府專門機關聯(lián)合審查方式為優(yōu)。針對不同的知識產(chǎn)權，需要進行對應的相關專業(yè)咨詢，以此來保障知識產(chǎn)權同等品采購審查的專業(yè)化。

然而，不論同等品的金額大小或占采購協(xié)議金額比例的高低，均采用復雜的審查程序，對采購人而言是件繁重的行政負擔。因此，可以考慮根據(jù)使用知識產(chǎn)權同等品的項目占采購金額的比例進行分級，適度減少知識產(chǎn)權同等品的審查數(shù)量，這樣可使同等品制度之運作更有效率。

四、結 語

《政府采購協(xié)議》(GPA)明確了政府采購基本原則，包括國民待遇、非歧視性待遇與透明度原則。隨著近年來政府采購對象的復雜化，同等品制度，特別是知識產(chǎn)權同等品制度的建立與完善對于規(guī)范政府采購行為、提高政府采購資金的使用效益、維護國家利益和社會公共利益和保護政府采購當事人的合法權益起著重要的作用。政府采購對于同等品問題應有一套嚴謹制度以回應實踐的需求，然而中國政府采購相關法律規(guī)定對此卻付之闕如，實乃不當。

知識產(chǎn)權同等品制度可以提升政府采購效率、鼓勵新技術開發(fā)以及節(jié)省采購費用與精力，但其中涉及采購人需求、專業(yè)技術、產(chǎn)品差異化競爭與供應商利潤追逐等方面的相互沖突而容易引發(fā)爭議。因此，知識產(chǎn)權同等品制度的建立與完善，應當在審標或評選階段的審標或評選標準及方式上，以及在判斷程序、判斷標準等方面避免對供應商施行差別待遇，這樣才能充分發(fā)揮政府采購效益性，有助于預防與懲罰不法行為。

【責任編輯：肖時花；實習編輯：楊孟葳】

華南理工大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目“知識產(chǎn)權利益平衡的主體性研究”(2015XZD24)

2016-11-15

D920.0

A

1000-5455(2017)01-0142-08

楊雄文，湖南平江人，法學博士，華南理工大學法學院教授，知識產(chǎn)權與企業(yè)發(fā)展研究中心主任。)