○李祖軍 張霄霄

刑事訴訟中言詞證據(jù)的鑒真問題研究

○李祖軍 張霄霄

2010年刑事訴訟法中的兩個證據(jù)規(guī)定確立了對實物證據(jù)真實性進行審查判斷的“鑒真規(guī)則”，這是否是填補空白的立法？除了實物證據(jù)，言詞證據(jù)是否也需要“鑒定規(guī)則”？在司法實踐中，特別是偵查人員在收集書證、詢問證人過程中體現(xiàn)的遵循證據(jù)客觀性的選擇，提出刑事訴訟中言詞證據(jù)存在一種絕對完美主義和相對合理主義徘徊，并根據(jù)這一理論提出如何對言詞證據(jù)進行鑒真，并嘗試根據(jù)不同的訴訟階段構建相應規(guī)則，即偵查人員、公訴機關和人民法院都可以運用該規(guī)則審查言詞證據(jù)的真實性，但到了庭審階段只有法官運用自由心證來對其加以認定。

言詞證據(jù)；鑒真；證據(jù)概念；證據(jù)能力規(guī)則

刑事案件的偵查人員與偵查活動要受到刑事程序法和實體法的雙重限制和指導，這也是其追求實體正義和程序正義的必然選擇。那么，在工作實踐中，他一般要受到哪些具體思維的限制和指導？首先刑事實體法的構成要件思維是偵查人員的慣性思維，在構成要件思維的指導下偵查人員考慮案件偵查是對法律事實還是對客觀事實的查明；然后就是程序正義觀念指導下的遵循時空原則的思維，防止超期羈押，防止訊問地點的不妥，還有就是防止證據(jù)收集的不合法，并被非法證據(jù)排除規(guī)則加以約束。上述的這些思維在我們的實體法和程序法都有一定的法律依據(jù)，但是本文想要揭示一個更加較為隱蔽但時刻影響偵查人員偵查思路的思維——證據(jù)客觀性思維，這個思維是建立在認定證據(jù)構建的案件事實是法律真實而非完全的客觀真實的基礎上*關于證據(jù)證明對象是達到完全的客觀真實還是法律真實，不是本文所探討的，本文持證據(jù)證明的事實只是法律真實的立場，這是一個訴訟程序認知所達到的結果，而非自然科學認識所達到的結果。，這個思維還建立在明晰的證據(jù)概念上，這種思維體現(xiàn)在現(xiàn)實中就形成了證據(jù)絕對完美主義和相對合理主義的矛盾。

我國的通說認為證據(jù)有三個屬性，證據(jù)的客觀性、證據(jù)的觀念性和證據(jù)的合法性*該通說在立法上也是得到支持的，無論是1992年關于民事訴訟意見還是2015年出臺的關于《民事訴訟法》的解釋，對證據(jù)的質證規(guī)定上，要求“法院應當組織當事人圍繞證據(jù)的真實性、合法性以及與待證事實的關聯(lián)性進行質證，并針對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進行說明和辯論?！?。這三個屬性中，合法性、關聯(lián)性一般是爭議不大的，并且還有相關法律規(guī)則的支持，比如，證據(jù)的合法性原則是嚴格的規(guī)范偵查人員的取證活動，有非法證據(jù)排除規(guī)則這一約束性規(guī)則在案件始終規(guī)范著行為，還有關聯(lián)性規(guī)則，直接證據(jù)和間接證據(jù)的學理區(qū)分也為其存在的意義做了明確支持。唯有證據(jù)的客觀性屬性，因為意識形態(tài)的原因，涉及到哲學認識論相關爭辯，在證據(jù)三大屬性中一直是存疑和爭辯。無論是在刑事訴訟還是在民事訴訟領域，都有學者撰文反對此屬性存在的必要。當然，也有學者支持此屬性的價值*黨的十八屆四中全會決定中提到：“健全事實認定符合客觀真相。”所以客觀性還是我國司法追求的目標。。

本文從實際的偵查取證過程出發(fā)，論述偵查人員實際是受到客觀性思維的約束和指導，進而也從理論上淺析一下證據(jù)客觀性指導下言詞證據(jù)相對合理主義的表現(xiàn)，在此基礎上延伸去探討言詞證據(jù)的客觀性規(guī)則的完善問題。

一 證據(jù)客觀性在司法實踐的錯位展現(xiàn)及其解釋

基于言詞證據(jù)依賴人的記憶的特點，基于它在我國特殊的表現(xiàn)形式，特別是在刑事訴訟中以訊問筆錄和證人筆錄的方式出現(xiàn)，所以對于言詞證據(jù)筆者認為必須也要考慮它的真實客觀問題，考慮從言詞證據(jù)得到的內容是否是最終符合主觀和客觀的統(tǒng)一。

(一)證據(jù)客觀性在司法實踐中的錯位體現(xiàn)

本文首先以幾個具體類型的刑事案件，來提出證據(jù)客觀性在司法實踐中的錯位展現(xiàn)，提及其為錯位展現(xiàn)，因為證據(jù)客觀性的問題在偵查人員收集證據(jù)的過程中便提前表現(xiàn)出來，并且約束著偵查人員的取證行為，并非是到了法庭庭審才出現(xiàn)：

1．行受賄案件中關于回扣問題的“不太真實”的證人證言

行受賄案件在證據(jù)上有較為明顯的特點，比如證據(jù)具有稀缺性，相對一般刑事案件沒有受害人，缺乏主動提供有罪證據(jù)的一方。兩者的證人證言具有對合性，案件的知情人，一方是行賄犯罪嫌疑人或證人，另外一方是受賄犯罪嫌疑人。雙方都是利害關系人，有罪證據(jù)還有不穩(wěn)定性，犯罪嫌疑人和證人都有隨時翻供的可能。作為行受賄案件中一類比較典型的涉嫌回扣問題的案件，比如發(fā)生在醫(yī)藥采購領域的回扣，案件中涉及的證據(jù)除了存在上述特點外，還有一個隱蔽的特點，就是言詞證據(jù)客觀性的實現(xiàn)必須要考慮到人的主觀表現(xiàn)，而非完全的客觀事實*雖然我國的刑事司法程序在朝向庭審中心主義進行著改革，但是書面審查過程中的證人證言卻依然有著存在的現(xiàn)實合理性，特別是在檢察機關自偵的職務犯罪案件當中，因此，強調在這個過程中偵查人員的客觀性思維是能夠為后面證據(jù)審查提供理論指導的。。

以醫(yī)藥采購領域發(fā)生的醫(yī)院院長收受回扣的案件為例。作為案件事實客觀方面要件內容的收錢、送錢的次數(shù)和內容就成為了一個難以調查清楚的問題，關于這個問題，檢察院自偵機關通過對犯罪嫌疑人、行賄人這些證據(jù)方法進行訊問或詢問得出的犯罪嫌疑人筆錄、證人證言這些證據(jù)資料中所含案件信息的客觀性該如何得到保證？實踐中案件偵查人員采取的較為成熟的一種做法可以簡稱為：“結合書證，確定頭尾?！奔粗攸c確認第一次和最后一次收錢的金額，中間長期收受的金額采用一般比例和特殊情況結合的方式。通過法定證據(jù)對犯罪嫌疑人、證人這些證據(jù)方法調查獲取的筆錄此種證據(jù)資料中含有的關于送錢、收錢的案件信息有很多偵查人員積極主動幫助被調查人進行認知的案件事實，即便是結合了一定的書證，這些案件信息就是符合客觀實際的？但是這卻可以說是偵查人員在證據(jù)調查中遵循客觀性原則的一個最為典型的表現(xiàn)，它彰顯了證明的限度問題*證明存在限度問題，特別是在社會科學領域，比如人類未來的活動規(guī)律、股市的漲落，即便在自然科學領域，證明因為認識的有限性仍然不可能認識到完全的客觀現(xiàn)實，比如量子論的研究對象，電子這類物質存在的基本狀態(tài)是怎樣的？至今也是未能認識的。在證據(jù)法領域，不能完全認識客觀現(xiàn)實有以下重要的原因：第一，經驗局限性；第二，證據(jù)來源的不可靠；第三，證據(jù)資源的有限性；第四，證據(jù)過程與證明方法的主觀性。，我們不能完全認識客觀現(xiàn)實*龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，北京：法律出版社，2008年，第13—16頁。，司法活動中遵循的證據(jù)客觀性原則也應在這個限度之內。在此類案件中，偵查人員是遵循了人的記憶有限性這一客觀性原則，也最大限度地遵循和還原了該犯罪事實過去曾經發(fā)生時的情況。相反，如果偵查人員僅僅是簡單地結合書證把每一次送錢金額按照約定的百分比計算出來，反而不符合這個犯罪事實實際發(fā)生的情況。除了回扣類案件，在刑事案件的人證中，偵查人員通過證據(jù)調查獲得的筆錄都是要遵循人的記憶力不完美這個原則，在一些事實細節(jié)上按照模糊原則進行處理，而不可能是完完全全根據(jù)實際發(fā)生狀況做出來的，這也和證人、犯罪嫌疑人、當事人在法庭上接受質證的表現(xiàn)是吻合的，如果相關人證筆錄做的太完美，完全和事實一絲不差地吻合，這一定是偵查人員“做”出來的；如果人證在法庭上的表現(xiàn)近乎完美，所有的細節(jié)都能夠回憶出來，這也一定是被人“教”出來的。

2．共同受賄案件中偵查人員的選擇性思維

偵查人員在案件中常常會遇到證據(jù)之間存有矛盾的情形，這個時候偵查人員如何審查判斷證據(jù)，以及根據(jù)證據(jù)認定犯罪事實是偵查人員證據(jù)客觀性思維的又一典型表現(xiàn)。

以一個共同受賄案件的證據(jù)為例。在該案件中，行賄人甲找到某一行政單位的兩個領導乙和丙，要求就某一個項目中標的事情予以關照，并承諾在關照之后會給予感謝費。兩位領導乙和丙按照甲的要求在這個項目的招投標上對甲的公司予以了關照，讓甲的公司順利地得到了這個項目。甲按照事先的約定通過公司轉賬給私人的方式給乙打了一筆感謝費，金額是141900元，并表示這是給乙和丙的感謝費。乙從銀行取出這筆錢之后，給丙說甲給了他倆14萬元多一點的感謝費，并沒有明確具體的金額，同時給丙分了7萬元的感謝費，事實到這里還是清晰明確的，即乙和丙在甲的公司項目投標的事情上給予了甲關照，共同收受了甲141900元的感謝費。在該犯罪事實被發(fā)現(xiàn)之后，偵查人員提取證據(jù)的過程中，首先提取了甲給乙轉賬的銀行資料，以及乙取錢的記錄，這兩個書證上顯示的金額都是141900元；然后去訊問犯罪嫌疑人乙，乙承認關照了甲的公司并收到了甲141900元，承認給丙明確說了甲送兩人14萬元多一點的感謝費，但沒有明確具體是多少個，還承認自己在取錢之后分給了丙7萬元；偵查人員去訊問犯罪嫌疑人丙的時候，丙承認關照了甲的公司，但是只承認乙給他說的甲送給他們兩人的感謝費是14萬元，因此自己得到的感謝費就是7萬元。

表面上丙的說法是很符合邏輯的，但是是否符合客觀事實卻是一個有爭議的問題。說符合客觀事實也不錯，他確實只得到了7萬元感謝費；說不符合也錯不了，因為乙明確說了甲給的感謝費是14萬元多一點。但法律不能是“差不多就好”，因為乙和丙供述的矛盾涉及到案件的一個基本事實的確定——共同受賄的金額是14萬元還是141900元，涉及到丙是否主觀上認識到這個共同受賄金額的問題。這個問題不能簡單的依據(jù)有利于犯罪嫌疑人原則就取一個小一點的14萬元這個受賄金額。在這種證據(jù)出現(xiàn)矛盾的情況下又一次要體現(xiàn)偵查人員在證據(jù)收集中的客觀性思維，追尋證據(jù)中能夠發(fā)現(xiàn)的客觀事實。在此思維的指導下，偵查人員首先在書證上進一步強化，通過財務人員、銀行人員進一步明確甲打給乙的金額為是否為141900元，在此事情明確的情況下，偵查人員需要進一步加強對犯罪嫌疑人的訊問，打消他逃避處罰的僥幸心理，通過多次追問乙把錢給他的情形，明確乙是否清楚地表達了14萬元多一點這個說法。即便上述采取了各種偵查措施之后，書證和言詞證據(jù)這個矛盾如果仍然存在，在結合證據(jù)分析認定案件事實的時候，偵查人員應綜合各項證據(jù)，特別是書證優(yōu)先原則，提出共同受賄金額為141900元，因為這也是現(xiàn)實實踐中最接近客觀的事實，即使不能完全排除丙對這個14萬元多一點金額的不知情。

(二)言詞證據(jù)客觀性錯位現(xiàn)象存在的原因分析

從上面檢察機關自偵案件中幾個典型案件來看，一方面法律要求偵查機關收集證據(jù)要全面、客觀、合法；另一方面，偵查人員在保證收集的證據(jù)客觀性問題上，所遵循的證據(jù)客觀性思維是有一定變通的，不是完全簡單的依據(jù)現(xiàn)實情況，比如前面提到的證人證言，比如在貪污賄賂案件偵查過程中對書證的提取。證據(jù)的客觀性問題為什么會以偵查人員取證過程中受到約束的一種思維表現(xiàn)出來，主要有以下幾個原因：

第一，在現(xiàn)有的刑事訴訟中，言詞證據(jù)的表現(xiàn)方式主要還是以筆錄的方式出現(xiàn)，無論是犯罪嫌疑人訊問筆錄還是證人的詢問筆錄，在這種情況下，言詞證據(jù)的直接原則被打了折扣，在證人不出庭的情況下，由偵查人員完成對證人證言內容的提取，有時候律師也參與其中，對證人證言中所包含內容的真實性判斷，主要由偵查人員進行取舍；第二，我國在刑事訴訟中采取了印證的證明模式，而非完全的自由心證模式。在《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中，對于證人證言和被告人的供述，該規(guī)定從證據(jù)的采納上規(guī)定：“證言之間以及其他證據(jù)之間能夠相互印證，有無矛盾”，“被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！睆氖聦嵉淖罱K上規(guī)定，間接證據(jù)認定被告人有罪，要求的條件之一即是“證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問”。從單個證據(jù)的采納到整個對犯罪事實證明標準的達到，我國刑事訴訟都強調了證據(jù)之間的相互印證，在這種模式下本來就存在一個悖論，即偵查人員主導的對各種證據(jù)的調查收集包含消除之間矛盾的重要工作，而證人的出庭作證多數(shù)情況下本身在一些事實上就會帶來矛盾，這就是涉及到第三個原因。第三，人的記憶存在遺忘性和模糊性，對于過去的事實人不可能完全的記憶清楚，遺忘也是記憶的本質特征，沒有遺忘的話大腦必然會被不斷涌入的新的記憶填滿，既然人對過去的事情隨著時間消逝會遺忘，在這個過程中事實的各個細節(jié)會不斷模糊。所以即便是一個很誠實和正直的證人，他在不同的時間對同一個事情的回憶，在一些細節(jié)上肯定會出現(xiàn)矛盾的地方，這也為很多司法實踐的取證所證明。上述情況下司法認定的事實必然存在模糊性，人們應當科學對待事實認定活動，盡力實現(xiàn)準確裁判和理性裁判。*張偉：《論事實認定的模糊性——一種懷疑主義研究進路》，《河北法學》2017年第3期，第89頁。

(三)證據(jù)客觀性錯位的理論解釋

證據(jù)客觀性在刑事訴訟中的體現(xiàn)在理論上該如何解釋，本文認為可以以龍宗智教授概括的“相對合理主義”理論進行解釋。

“相對合理主義”是龍宗智教授在1999年出版的《相對合理主義》一書中提出的理論，根據(jù)該理論，作者先提出司法改革的相對合理，即：“中國的司法改革，總體上看只能采取大系統(tǒng)的方法，即司法內外互動的方法，因而只能是條件論的、漸進性的、改良的……即不求最好，只求較好?！饼堊谥墙淌谔岢鱿鄬侠碇髁x的價值預設為“公理化思想”，即確認人類社會存在一些跨局域文化的共同成果的準則，承認具有公理性及普適性的基本準則?！捌浠谝韵聝牲c經驗證據(jù)：(1)文化多元以及法律文化的多元性，還是一種不可抹殺、不能忽視的現(xiàn)實；(2)作為基本準則，應當是一個具有包容性的、且有一定彈性以適應不同制度背景并應付不同挑戰(zhàn)的方向性、指導性規(guī)范，只要不背離和脫離其基本的質的規(guī)定性，在化為具體規(guī)則和規(guī)范時，可能采取不同的樣式。進而得出結論：“公理化思想”強調的是原則的普適性而非具體規(guī)范的普適性，普適性原則體系為適應不同社會時勢會外化為具有不同特征的規(guī)范體系。”*龍宗智：《相對合理主義》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第3—5頁。根據(jù)相對合理主義，龍宗智教授完成經驗到理論的“跳躍”，提出了“刑事訴訟兩重結構理論”對我國刑事訴訟進行解釋，該理論也是我國刑事訴訟中有較大影響力和解釋力的理論。之后龍宗智教授進一步對其“相對合理主義”理論進行發(fā)展，提出了“司法改革中的相對合理主義”“相對合理主義視角下的檢察機關審判監(jiān)督問題”，有學者根據(jù)此理論也提出了“‘相對合理’的卷宗中心改革”。在證據(jù)問題上的相對合理主義，龍宗智教授認為：“證據(jù)學研究，有的人提出，我們現(xiàn)在取證應當由口供中心轉向物證中心。真正貫徹‘重證據(jù)，不輕信口供’。就像辛普森案，沒有認罪供述，全靠現(xiàn)代科技、DNA、微量元素檢驗等等。但是，不能不看到，在中國的廣大地區(qū)，高科技是奢侈品，主要還是靠人證調查破案。那么，你就不能不在一定程度上容忍口供以及人證中心，甚至容忍在人證獲取方面某種程度的靈活做法?！?龍宗智：《相對合理主義及其局限性》，《現(xiàn)代法學》2002年第4期，第7頁。

總之，言詞證據(jù)客觀性問題上的相對合理主義主要是指：在前文所述三個條件的限制之下，偵查人員的取證過程必然有其主觀性的發(fā)揮，包括對一些細節(jié)事實的取舍和加工。反之，如果偵查人員死板遵循客觀原則，在證人證言上追求嫌疑人記憶和相關書證的完全吻合，這種證據(jù)從表面上看是完美的證據(jù)，但是經不起在法庭上對證據(jù)的推敲和質詢，因此證人證言只要達到相對合理即可。

二 證據(jù)客觀性的立法改進論

通過在刑事訴訟司法實踐中幾種證據(jù)表現(xiàn)的證據(jù)客觀性問題的分析，本文想要引申的問題是關于是否應當建立質詢證據(jù)客觀性的相關證據(jù)規(guī)則的問題，特別是對言詞證據(jù)是否需要像實物證據(jù)建立一樣的“鑒真規(guī)則”，也包括對民事訴訟中實物證據(jù)的鑒真問題，或者說還是將這些問題留待法官審查判斷。

(一)證據(jù)客觀性規(guī)則的立法體現(xiàn)

對證據(jù)能力包含范圍的研究，過去較多是直接列舉具體的規(guī)則，如傳聞規(guī)則、合法性規(guī)則等，還有就是進行邏輯分析之后體系化證據(jù)能力的理論結構。無論是采用哪種方式，證據(jù)客觀性能否劃入到證據(jù)能力的體系范疇之內，將其劃入到證據(jù)能力范疇在現(xiàn)有證據(jù)立法上是如何體現(xiàn)的？

根據(jù)相關學者對證據(jù)客觀性的定義：“客觀性是指所反映的內容必須是客觀存在的事實，它具有以下幾個層面的含義：第一、證據(jù)所反映的內容必須是真正發(fā)生過的事實，或者將來必然要發(fā)生的事實；第二、證據(jù)的內容必須是客觀的；第三、案件事實的認定具有可靠性?！?湯維建：《民事證據(jù)立法的理論立場》，北京：北京大學出版社，2008年，第4—5頁。這個定義主要強調了：證據(jù)材料中所蘊含的信息是客觀的，這些客觀的信息是可以認知的，但認知達到什么程度卻是不明確的。同時，證據(jù)的客觀性問題還應該包括證據(jù)材料這一載體本身從形式上是真實的。證據(jù)客觀性的問題是包含這兩個層次的。也有學者認為，證據(jù)轉化為定案依據(jù)的首要條件，是證明力所包含的真實性，“該真實性是指：一是從‘證據(jù)載體’的角度來說，證據(jù)本身必須是真實存在的物品或痕跡，其真實來源得到筆錄證據(jù)的印證；證人證言也必須是真實存在過的，而不能是偵查人員偽造的筆錄，等等；二是從‘證據(jù)事實’的角度來說，證據(jù)所記錄或反映的證據(jù)信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的，如書證所記錄的內容和思想所反映案件的真實事實，被告人供述所證明的證據(jù)事實與整個案件事實不相沖突，等等。”該學者認為，“真實性是對證明力所做的‘定性’，相反，相關性則帶有‘定量’的特性?！?陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京：北京大學出版社，2013年，第81頁。

本文認為，此真實性其實就是原來的客觀性，只是在表述上發(fā)生了變化，其理由如下：第一，從創(chuàng)設真實性的學者反對用客觀性來概括證據(jù)的本質屬性的理由來看，他認為所有的證據(jù)都帶有主觀性，因此客觀性不足以概括證據(jù)的本質屬性。本文認為，在證據(jù)法學體系內的認識論問題是一個必須討論的問題，雖然不至于絕對和哲學上的認識論相統(tǒng)一，在證據(jù)認識中涉及到的諸因素，證明的過程等問題都是為了證據(jù)法學進一步發(fā)展所必須要討論的問題，在此前提下，主觀和客觀的問題也就難以回避，通過證據(jù)認定的案件事實最終必然是主觀和客觀的統(tǒng)一，而不僅僅是單獨的主觀或客觀的問題，證據(jù)真實或者說客觀的問題就是必須要面對的問題；第二，刑事訴訟中規(guī)定的真實性在民事訴訟中也有規(guī)定，其實質就是客觀性。雖然該學者討論了2010年出臺的證據(jù)規(guī)定中關于實物證據(jù)的“鑒真規(guī)則”*關于刑事訴訟中出現(xiàn)的鑒真規(guī)則，目前僅僅是關于實物證據(jù)的，立法規(guī)定在《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若若干問題的規(guī)定》第6—10條，第25—30條。，其中強調要審查物證、勘驗、檢查筆錄、視聽資料和電子證據(jù)，要審查其真實性和關聯(lián)性，書證要審查是否為原物，加上對所有證據(jù)都要審查是否為非法證據(jù)。

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，證據(jù)的客觀性、合法性和關聯(lián)性都已有相關規(guī)則予以規(guī)定，在刑事訴訟中體現(xiàn)為鑒真規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則；在民事訴訟中現(xiàn)有的關于證據(jù)能力方面的規(guī)則還比較欠缺，對于證據(jù)三性的問題主要是在質證時交由法官審查和判斷，相反對于證明力上民事訴訟卻規(guī)定了不少規(guī)則。本文對證據(jù)客觀性審查判斷的討論便是建立在現(xiàn)有立法欠缺的情況下。

(二)多層次的證據(jù)概念

證據(jù)概念的不同，是導致對證據(jù)客觀性發(fā)生多次爭論的又一個主要原因*就證據(jù)客觀性的問題，在我國證據(jù)學理論中經過多次爭論，代表性的可分為三個時期。第一個時期是20世紀60年代有學者提出了“證據(jù)是主觀、客觀矛盾的統(tǒng)一體”的觀點，該觀點提出后就遭到不少學者的反對，但是最終雙方各執(zhí)一詞，未能達成共識。第二個時期是20世紀80年代，吳家鱗先生發(fā)表《論證據(jù)的主觀性和客觀性》一文，又一次提出了證據(jù)是主觀性和客觀性相統(tǒng)一的觀點。第三個時期是2000年，湯維建發(fā)表了《關于證據(jù)屬性的若干思考和討論》，本文在描述證據(jù)的客觀性的基礎上論述了證據(jù)的客觀性與主觀性、關聯(lián)性的關系，提出了證據(jù)客觀性是證據(jù)的定性概念，證據(jù)主觀性也是一個屬性。同年，張晉紅教授發(fā)表《證據(jù)客觀性特征質疑》一文，該文以證據(jù)客觀性否定論為內容，認為證據(jù)并不具有客觀性，只有主觀性。。關于證據(jù)客觀性的論爭有以下幾個方面的原因：學者們及立法對證據(jù)并且而統(tǒng)一的界定，這一點隨著刑事訴訟法的修改而得以解決；證據(jù)種類立法不科學、不合理為證據(jù)主觀性的論點提供了存在的空間，比如修改法律之前規(guī)定的鑒定結論、證人證言*證人證言作為證據(jù)種類的規(guī)定有一定不合理性，主要是混淆了證據(jù)的幾個屬概念。證人證言是證人就其對案件事實的所見、所聞等親身感受在法庭上向審判機關的一種告知，是證人腦中所存儲的案件事實信息的一種輸出，并不是證據(jù)，而應該科學地稱其為“證據(jù)資料”，而證人才應當是證據(jù)。同樣屬于此類性質的“當事人的陳述和被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”也是如此。日本民事訴訟法對上述問題是做了明確的區(qū)分的，分為證據(jù)方法、證據(jù)資料以及證據(jù)原因等幾個概念。當然。在我國刑事訴訟書面審為主的過程中，解決不了證人出庭問題，說證人證言是一種證據(jù)方法也是符合我國司法實際的。，都是在證據(jù)事實說觀點下規(guī)定的。因為證據(jù)定義和證據(jù)種類的模糊和混亂導致過去人們對證據(jù)主觀性和客觀性有著不同的認識，也才有了證據(jù)主觀性、證據(jù)客觀性的爭論。

證據(jù)是一種蘊含有案件事實信息的物質載體，是一種絕對客觀的存在，這種客觀存在獨立于人的主觀認識之外，但是它能夠為人們所認識、了解，人們能夠從其中解讀出相關案件信息。而人的主觀認識對于認識證據(jù)、識別證據(jù)中的案件事實信息具有重要作用。證據(jù)首先是一種客觀存在信息的載體，然后才能為案件偵查人員、律師和法官認識和確認。這個過程中，人的主觀認識對于證據(jù)客觀信息是一個認知過程。從這段對證據(jù)信息認知過程的分析來說，證據(jù)概念本來就是一個多重含義的詞語，因此對其的理解劃分應該從含義上進行區(qū)分，這在成熟的大陸法系國家中早已明確：比如日本民事訴訟法中，證據(jù)是指弄清事實真?zhèn)蔚牟牧?，基于這個原因將事實稱為“第一次訴訟資料”，將證據(jù)稱為“第二次訴訟資料”。將它作為多義詞使用，法典里是指證人詢問、當事人詢問、鑒定、書證、勘驗；具體地講，指調查對象(證據(jù)方法)，另外，也可指依調查獲得的證據(jù)內容(證據(jù)資料)。這種證據(jù)概念的劃分方法可以將證據(jù)分為以下三個屬概念：證據(jù)方法、證據(jù)資料、證據(jù)原因?！白C據(jù)方法”指調查證據(jù)中成為調查對象的有形物。分為人證和物證。證人、鑒定人、當事人本人屬于前者，而文書、勘驗目的物屬于后者。通過證據(jù)方法調查獲得的證人、鑒定人、當事人的陳述、文書的記載內容，勘驗結果等資料稱為“證據(jù)資料”，其中對法官心證形成起作用的資料叫“證據(jù)原因”，包括證據(jù)資料以及辯論的所有宗旨。*[日]中村英郎著，陳剛、林劍峰、郭美松譯：《新民事訴訟法講義》，北京：法律出版社，2001年，第197頁。臺灣地區(qū)林鈺雄先生認為刑事訴訟中籠統(tǒng)的證據(jù)概念包含兩層含義，其一是作為證據(jù)方法的意思，其二是作為證據(jù)資料的意思。證據(jù)資料是指所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關的信息內容，其來源可能是一種相關的人、物。證據(jù)資料必須透過特定的方法才能呈現(xiàn)，此特定方法即稱證據(jù)方法，指探求證據(jù)資料內容的調查手段。*林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，北京：法律出版社，2008年，第9期。和日本相近的韓國民事訴訟也是將證據(jù)概念從證據(jù)方法、證據(jù)資料和證據(jù)原因三個方面來理解。“證據(jù)方法”是指法官可以利用其五官進行調查的有形物。證人、鑒定人、當事人本人為人證；文書、勘驗物及其他證據(jù)為物證?！白C據(jù)資料”是指法官通過證據(jù)調查獲得的資料。比如證言、鑒定結果、文書的記載內容、勘驗結論、詢問當事人的結果，對照片、錄音帶等的證據(jù)調查結果，以及依據(jù)民事訴訟法第294條實施的委托調查結果?！白C據(jù)原因”是指使法官形成心證的資料或狀況以及辯論的整個意旨及證據(jù)資料。*[韓]孫漢琦著，陳剛譯：《韓國民事訴訟法導論》，北京：中國法制出版社，2009年，第221頁。上述概念分層次的區(qū)分也凸顯了證據(jù)的調查程序，在德國羅森貝克的民事訴訟教科書上直接將證據(jù)稱之為證據(jù)手段，證據(jù)手段是看法或者傳言的載體：勘驗、書證、證人、鑒定人和當事人。*[德]羅森貝克著，李大雪譯：《德國民事訴訟法》，北京：中國法制出版社，2008年，第819頁。上述這些劃分的科學性在于結合了具體的訴訟程序，證據(jù)在訴訟中有一個證據(jù)收集、法庭證據(jù)質證、法官采納和采信的過程。多層次證據(jù)概念在刑事訴訟中則體現(xiàn)為公檢法機關相互配合收集證據(jù)材料、多階段運用不同證明標準審查證據(jù)材料，只是這種“偵查中心主義”應朝著“審判中心主義”改革，也同時影響了證據(jù)運用。*李逍遙：《公檢法機關“互相配合”新論》，《求索》2016年第7期，第30頁。

和上述大陸法系民事訴訟法中對證據(jù)概念多層次區(qū)分進行對比，我國缺乏對證據(jù)概念的明確區(qū)分，進而也導致證據(jù)種類概念的不準確。2012年修改的刑事訴訟法第48條對證據(jù)的定義為：可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)，其種類分為8種。證據(jù)必須經過查證屬實，才可作為定案的根據(jù)。同樣是2012年修改的民事訴訟法并沒有對證據(jù)下一個明確的定義，只是提到證據(jù)的種類在民事訴訟中包括8類。也同樣提到證據(jù)必須查證屬實，才可作為認定事實的根據(jù)。民事訴訟這8類證據(jù)中除了當事人的陳述和被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解有一些稱謂上的差別外(其本質上都是訴訟主體的證人證言)，其他證據(jù)都是稱謂相同的，刑事證據(jù)中比民事證據(jù)多檢查、辨認、偵查實驗等筆錄。因此可以說民事證據(jù)和刑事證據(jù)在證據(jù)種類上的發(fā)展是趨于一致的，結合相關民事訴訟解讀，對證據(jù)的本質的認識兩部法律走向共識，趨于將證據(jù)概念從“事實說”轉而采用“材料說”。但是，因為證據(jù)概念未結合具體訴訟程序進行進一步細分，證據(jù)種類的概念上就將證據(jù)方法和證據(jù)資料混在了一起，比如當事人的陳述和被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，證人證言，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，這些材料明顯屬于證據(jù)進行調查之后形成的“證據(jù)資料”，而物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)這些從證據(jù)中客觀信息存在狀態(tài)對其定義的材料就是“證據(jù)方法”，法官對它們進行證據(jù)調查之后會獲得這些材料所蘊含的信息。在我國，還有一個重要的特征就是有些“證據(jù)方法”不僅法官是證據(jù)調查的主體，案件偵查人員也是對“證據(jù)方法”進行調查的主體，比如檢察機關、公安機關在自己偵查的案件中對犯罪嫌疑人的訊問和對證人的訊問，然后依據(jù)證據(jù)調查形成的犯罪嫌疑人供述辯解的筆錄、證人證言筆錄，這些就可以稱之為“證據(jù)資料”，法官在證人不出庭的情況下書面審理這些證據(jù)并最終依據(jù)此做出判斷，這就是中國刑事案件的書面審理主義，*陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式(第2版)》，北京：法律出版社，2010年，第1—5頁。這些證據(jù)資料最后也可以稱之為“證據(jù)原因”。

因此，既然我國在刑事訴訟法和民事訴訟法的修改上都已經完成將證據(jù)概念從“事實說”到“材料說”轉變，在證據(jù)種類上也作了一些科學的改進，那么在證據(jù)概念上根據(jù)實踐中的訴訟程序對證據(jù)概念區(qū)分為“證據(jù)方法”“證據(jù)資料”“證據(jù)原因”也就是必要的，而證據(jù)客觀性的討論也只能夠在一個科學的概念界定上展開。

三 證據(jù)客觀性鑒真規(guī)則的構建

證據(jù)客觀性屬性同樣需要確立具體的證據(jù)規(guī)則予以質證，現(xiàn)有的“鑒真規(guī)則”就是規(guī)范對實物證據(jù)的客觀性檢驗的規(guī)則，對言詞證據(jù)的鑒真，應該進一步明確規(guī)定。

(一)對證據(jù)鑒真的歷史淵源

我國過去的證據(jù)立法從“事實說”的證據(jù)概念出發(fā)，主要著重從證據(jù)客觀性、關聯(lián)性和合法性的角度對證據(jù)進行規(guī)定，這種體制是從前蘇聯(lián)借鑒而來的。根據(jù)相關學說和立法，就客觀性的來源，蘇聯(lián)學者強調證明的過程就是要發(fā)現(xiàn)實質真實而非形式真實*[蘇]A.Φ.克列曼著，王之相、王增潤譯：《蘇維埃民事訴訟》，北京：法律出版社，1957年，第224—230頁。；同時，蘇聯(lián)民事訴訟法典明確規(guī)定了證據(jù)的關聯(lián)性*梁啟明、鄧曙光譯，劉家輝校：《蘇維埃民事訴訟法典》，北京：法律出版社，1981年，第224—230頁。；就合法性的依據(jù)，蘇聯(lián)民事訴訟法典第49條規(guī)定的證據(jù)定義“法院用來作為根據(jù)并依法定程序確定案情有無、證明當事人請求和反駁是否正當?shù)娜魏问聦嵅牧?，以及其他對于正確解決案件有意義的情況”之中，提到的法定程序，可看做是合法性的依據(jù)。但是蘇聯(lián)民事訴訟法的規(guī)定和學者的認識所構成的證據(jù)三大屬性對于指導司法實踐來說并不具備很大的操作性，其弊端在于：采用“證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切客觀真實”的觀念會使得證據(jù)概念和定案依據(jù)混淆；證據(jù)關聯(lián)性是討論證明力問題才需要考慮的屬性；證據(jù)合法性則是屬于證據(jù)能力問題的范疇。證人證言在普通法中發(fā)展十分緩慢，因為最初的陪審團審判中陪審團成員都是案件的知情者，也因此可以稱為證人，但是卻缺乏相關證人作證的規(guī)則?！爸钡?562-1563年法案正式確立了證人強迫作證規(guī)則，證人證言才開始作為一項十分重要的證據(jù)廣泛出現(xiàn)在普通法法庭中。在解決由證人出庭作證所引發(fā)的證人作證能力、強制出庭能夠允許例外情況，怎樣保證將可靠的口頭證據(jù)提交給陪審團等問題過程中，包括證人能力規(guī)則、特免權規(guī)則、排除規(guī)則等一系列規(guī)則開始形成，從而奠定了大部分現(xiàn)代證據(jù)法的基礎?！?李培鋒、潘馳：《英國證據(jù)法史》，北京：法律出版社，2014年，第45頁。之后言詞證據(jù)規(guī)則繼續(xù)發(fā)展，到今天英美法證據(jù)規(guī)則較為有特色的是證人的作證宣誓規(guī)則以及交叉訊問規(guī)則。在大陸法系，證據(jù)的相關規(guī)則發(fā)展是十分緩慢的，因為其繼承了教會法中關于法定證據(jù)的遺產，之后的自由心證制度的興起其初衷就是為了打破關于法定證據(jù)規(guī)則特別是證據(jù)數(shù)量規(guī)則的桎梏，因此，證據(jù)規(guī)則在大陸法系是比較少見的，我國繼承大陸法系的訴訟制度，證據(jù)規(guī)則也基本是較為空白的，即便一開始就提倡調查證據(jù)的三性，卻沒有具體明確的證據(jù)規(guī)則予以支持。但隨著對法官自由心證的有效合理限制的發(fā)展，對當事人自由收集證據(jù)的權限的不斷擴大，根據(jù)不同證據(jù)種類建立相應質詢證據(jù)的規(guī)則也將是必然。

我國法學界過去的通常觀點，“認為證據(jù)能否成為定案依據(jù)取決于該證據(jù)是否具備了證據(jù)的三性，因此將證據(jù)能力混同為定案證據(jù)所具備的條件實際上是將證據(jù)能力等同于證據(jù)屬性或證據(jù)的定案標準，但證據(jù)能力與證據(jù)屬性在概念上、內容上、功能上都存在著許多差異，將二者混為一談實際上是否定了證據(jù)能力這一概念存在的必要性。在英美法系國家的證據(jù)法中，證據(jù)能力只涉及證據(jù)能夠進入庭審程序的資格，是訴訟外的材料成為訴訟中證據(jù)的最低限度的要求?！?紀格非：《證據(jù)能力論》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第9頁。我國對證據(jù)的申請、裁定、抗辯和調查沒有明確完整的程序*日本民事訴訟法中對于每種證據(jù)種類都明確規(guī)定了上述的證據(jù)運用程序。予以規(guī)定，只有零散的關于證據(jù)的提出、收集調取和質證的規(guī)定，因此對于證據(jù)上述三個屬性的調查該如何展開也只能見諸學者的論述*李龍教授提出，證據(jù)是納入訴訟程序，用以證明案件真實情況的一切事實和材料，僅證據(jù)是否可以進入訴訟只需要討論合法性問題，在辯論、質證和證據(jù)采納階段才要考慮證據(jù)的關聯(lián)性大小的問題，也即證明力的問題，證據(jù)客觀性問題則沒有存在的空間，因為哲學觀念上的客觀是指，存在于人的意識之外，不以人的意志為轉移的才稱之為客觀，但證據(jù)是具有主觀屬性的，比如證人證言。之中，而證據(jù)客觀性的問題在學者的論述中便逐漸成為了一個不甚重要或者說可有可無的問題，即便在2001年的《民事證據(jù)規(guī)定》中就質證程序中規(guī)定了證據(jù)客觀性。但本文想要論述和強調的是，在依據(jù)證據(jù)能力和證明力的概念構建的證明程序中，證據(jù)客觀性是證據(jù)能力范疇*證據(jù)能力規(guī)則作為一個范圍較大的概念，不同于英美法的陪審團和對控制的影響下形成的林林總總的證據(jù)能力規(guī)則提下，在大陸法系，證據(jù)能力規(guī)則并沒有一個明確范圍，臺灣學者陳樸生在研究大陸法系國家關于證據(jù)能力的規(guī)則時，從程序禁止和證據(jù)禁止兩個方面進行分析。紀格非博士對大陸法系證據(jù)能力體系化的劃分則從法官的裁量權出發(fā)，即法官可以依據(jù)理性與良知自由決定證據(jù)的取舍，除非法律對法官這一權力作出明確的限制，將證據(jù)能力的規(guī)則分為法官自由行使裁量權的規(guī)則和對裁量權行使的限制兩個基本的組成部分。對法官自由取舍證據(jù)權力的限制主要來自三個方面，其一，為程序規(guī)則或原則對證據(jù)能力的規(guī)范，主要是指直接審理原則、辯論原則、舉證時限制度和非法證據(jù)排除規(guī)則等；其二，為證據(jù)形式對證據(jù)能力的限制，集中體現(xiàn)在書證優(yōu)先原則上；其三，為依據(jù)社會政策對證據(jù)能力的限制，主要體現(xiàn)為對證人的免證特權的規(guī)定。中不可缺少的一環(huán)。*紀格非：《證據(jù)能力論》，第102頁。

(二)對證據(jù)客觀性的具體規(guī)則

在多層次的證據(jù)概念下，證據(jù)客觀性可做如下概括：證據(jù)客觀性是指在確立“證據(jù)方法”這一載體本身的客觀性之后，對“證據(jù)方法”進行證據(jù)調查以獲取“證據(jù)資料”的過程中，從“證據(jù)資料”中發(fā)現(xiàn)認知的案件事實表現(xiàn)出的相對合理、符合現(xiàn)實實際的特性，也即證據(jù)資料中所包括的案件事實的客觀性。這個描述有一定的別扭和同語反復的毛病，但卻是本文想要表達的中心意思——偵查人員通過證據(jù)收集得到的證據(jù)方法或者說對證據(jù)方法的調查獲取的證據(jù)資料是一個相對合理的材料，而非完全符合客觀實際的資料，也可以稱之為偵查人員徘徊在證據(jù)相對主義和證據(jù)絕對完美主義之間所做的一個現(xiàn)實路徑的選擇，上述概念中也明確了證據(jù)客觀性是一個多層次的屬性，既要包括證據(jù)方法這一載體的客觀性，也要包含證據(jù)資料中內容的客觀性。

在現(xiàn)有刑事訴訟相關規(guī)定中，已經有了明確的關于實物證據(jù)的“鑒真規(guī)則”規(guī)則，但是這些規(guī)則主要是對于證據(jù)方法這一層面進行真實性的審查鑒定，關于證據(jù)在證據(jù)資料這一層面的客觀性問題交由法官判斷。關于言詞證據(jù)，前面的論述已經提到，在刑事訴訟中它大部分的表現(xiàn)形式都是以“筆錄”的方式*在美國，對言詞證據(jù)的鑒真主要就是通過雙重詢問規(guī)則，包括當事人對自己證人的主詢問以及對方律師對已方證人的交叉詢問。我國的刑事訴訟制度的實情是證人基本不能出庭，除了一些特殊案件要求強制出庭，故而在這種情況對言詞證據(jù)的鑒真就只能建立一種變通的證據(jù)規(guī)則。，這其中包含了偵查人員的主觀意志，故對其客觀性進行“鑒真”是很必要的，該如何對言詞證據(jù)進行鑒真，對其確認不具備客觀性之后是否應該按照證據(jù)能力規(guī)則將其排除？

對言詞證據(jù)的“鑒真”，現(xiàn)有的規(guī)定從印證的證明模式出發(fā)，其鑒真問題就實體內容上有兩點；第一，強調審查言詞證據(jù)之間以及和其他證據(jù)之間是否能夠相互印證，不存在矛盾，這是傳統(tǒng)審查言詞證據(jù)較為注重的一方面，也就是在證據(jù)概念的證據(jù)方法層面進行審查*[日]高橋宏志著，張衛(wèi)平、許可譯：《重點講義民事訴訟法》，北京：法律出版社，2007年，第104頁。；第二，本文前面揭示的偵查人員客觀性思維指導下取得的言詞筆錄，對言詞證據(jù)的鑒真今后還應該重點強調一個問題——即鑒別言詞證據(jù)這一證據(jù)資料中內容的合理性，和一般人記憶表現(xiàn)是否相吻合，還是經過了證人的主觀臆造。以前面的案例為說明，比如刑事回扣類案件的筆錄就不可能是完整準確地記住受賄的金額。刑事訴訟中言詞證據(jù)鑒真的程序規(guī)則要明確以下幾方面：第一，運用鑒真規(guī)則審查言詞證據(jù)的主體，因為證據(jù)客觀性是屬于證據(jù)能力規(guī)則，因此偵查人員、公訴機關和人民法院都可以運用該規(guī)則審查言詞證據(jù)的真實性；第二，運用鑒真規(guī)則的階段，因為偵查、公訴和法院都可以運用該規(guī)則審查證據(jù)，故三個主體都有權在各自階段運用該規(guī)則，排除一些不適格的證據(jù)，這樣也能夠做到防止不真實的證據(jù)對法官心證產生污染。到了庭審階段，就只有法官是審查和排除證據(jù)的主體；第三，法官在庭審階段以自由心證方式來確信言詞證據(jù)的真實性問題，且偵查、審查起訴階段所掌握的證據(jù)審查、法律適用和事實認定標準應統(tǒng)一于審判階段的標準。*張鑫偉、林懷藝：《以審判為中心視域的審查起訴改革進路》，《華僑大學學報( 哲學社會科學版) 》2016年第4期，第70頁。

四 結語

證據(jù)客觀性問題作為一個有爭議的問題其原因在于過去的討論總是把它上升到絕對的唯物主義認識論層面，認為所有的外界事實都能夠被認知，這個目標在刑事訴訟和民事訴訟都是不可能實現(xiàn)的。在法律領域對事實認知轉向法律真實的情況下，討論證據(jù)客觀性則要立足于實踐中面對的實物證據(jù)和言詞證據(jù)的真實性問題，特別是言詞證據(jù)的真實性問題在我國刑事訴訟中是一個現(xiàn)實合理存在的問題，對其客觀性的鑒別要考慮人的記憶的特殊性。在實物證據(jù)鑒真規(guī)則在我國刑事訴訟中初步確立的情況下，筆者從偵查實踐出發(fā)提出言詞證據(jù)的鑒真問題，認為言詞證據(jù)的鑒真根據(jù)訴訟階段性由不同主體、運用印證的證明模式，審查其合法性與合理性，再根據(jù)審判階段之標準決定是否采納該言詞證據(jù)。而對于法官如何運用自由心證來確信言詞證據(jù)真實性問題，則需要借助裁判文書的說理與公開、法官心證論證之方式做進一步研究。

【責任編輯 南 橋】

A Research on Identifying the Truth of Verbal Evidence in Criminal Procedure

LI Zu-jun，ZHANG Xiao-xiao

The Two-evidence Regulation about Criminal Procedure law establishes the rules on Identification of the truth of physical evidence.Whether the rules on identification of the truth of verbal evidence is needed is a good question.In judicial practice，investigators follow the objective law in collecting documentary evidence and inquiring witness，which reflects the relative reasonableness.According to the theory problem on identification of the truth of verbal evidence is put forward and designed.On the basis of several stages of procedure there are different rules for different judicial personnel to recognition of the truth of verbal evidence.The judge rely on discretional evaluation of evidence to identify the truth of verbal evidence in the course of court trial.

verbal evidence;identify the truth;concept of evidence;the rule of admissibility of evidence

2017-01-20

李祖軍,西南政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士，主要研究方向：民事訴訟法。張霄霄,西南政法大學法學院博士研究生，重慶市渝北區(qū)人民檢察院，主要研究方向：民事訴訟法(重慶401120)。

西南政法大學法學院研究生科研創(chuàng)新項目“證據(jù)客觀性問題——從民事訴訟和刑事訴訟證據(jù)區(qū)分的角度”(2014030106070)。

D915.3

A

1006-1398(2017)01-0029-10